社会管理创新背景下的能动司法:实践、反思与规制

高松元

(扬州职业大学人文学院，江苏扬州 225000)

社会管理创新背景下的能动司法:实践、反思与规制

高松元

(扬州职业大学人文学院，江苏扬州 225000)

司法能动主义起源于美国，我国学者将其称为能动司法，更多反映的是一种政治愿景。与司法谦抑性相对应，能动司法意涵是在社会管理创新中，司法机关充分发挥主观能动性服务于经济、社会发展大局的一种司法理念。可是，能动司法在各地的实践中存在着盲动的问题，司法权力有向行政、社会等权力领域扩张的倾向。这既背离了司法应有的审判功能定位，又带来权力重叠和社会自治权力被侵蚀的新问题。需要对能动司法进行反思，对其权力要通过职能、原则与方法进行规制。

社会管理创新;司法能动主义;能动司法;司法实践;反思与规制

1 能动司法的语词与语义

司法能动主义起源于美国，“能动司法”概念源于对欧美“司法能动主义”一词的格义。施莱辛格(Arthur)于1947年在美国《财富》杂志发表《1947年的联邦最高法院》一文，在该文中首次使用judicial activism一词［1］。此后，这一术语在司法领域及法学研究领域被广为沿用。可是，对该词的定义一直游移，至今莫衷一是。权威的《布莱克法律辞典》将其定义为“司法机构在审理案件时，不遵循先例和臣服于成文法的字面意思进行司法解释的一种理念以及在此理念支配下的行动”，司法能动主义要求法院通过对法律进行解释或突破先例来“回应当下的社会现实和社会演变的新趋势”，“以防止产生不合理的社会后果”［2］。质言之，法院可以行使释明权来实现对法律的续造和法律漏洞的填补。作为一种司法哲学观，司法能动主义主要立足于英美制度、文化等背景，以“三权分立”为制度基础，意含着“法官造法”、司法审查、扩展司法自由裁量权等内容，其目的是“最大限度的保障法律的平等与正义，保障当事人的基本尊严”［3］。

据一些研究者的观点认为，我国能动司法与欧美的司法能动主义有知识上的流脉渊源，“中国能动司法在总体上是世界法制语境下的司法能动主义在中国的特殊表现形态”［4］。它们均主张法官在审理案件时应进行利益衡平和公共政策考量，充分运用自由裁量权，灵活变通地适用法律;两者都以追求社会公共福祉，促进社会公平公正为旨归。不过也有学者认为这是“中国特色的司法能动主义”，两者有着语义与语境上的差异，强调只有“司法能动主义的内涵应当放在中国语境下重新理解，唯此才能对当下我国司法改革的方向做出准确的认识”。我国的能动司法是“在诠释一种有别于美国模式的具有中国特色的司法能动主义;是法院立足于司法职能，主动扩展司法功能，最大限度地发挥能动性，以实现司法的法律、社会、政治价值的司法活动”［5］。2009年，王胜俊院长在题为《坚持能动司法，切实服务大局》的讲话中，阐释并界定了能动司法的基本内涵，即“发挥司法的主观能动性，积极主动地为大局服务，为经济社会发展服务”，“服务性、主动性、高效性是能动司法的三个显著特征”［6］。由此可见，我国能动司法的提出更多地是反映一种政治愿景抑或是司法政治理念，其着眼点是要解决司法如何为社会经济发展提供保障和服务的问题;而西方司法能动主义作为司法哲学，侧重于法官在个案的审判中的“造法”与“突破先例”。

2 社会管理创新中能动司法的实践路向——以江苏扬州为例

自2009年能动司法的理念和要求提出之后，能动司法事实上成为以法院为主体的司法机构的指导理念与行动方式，随后是全国各层法院在司法实践上的呼应。江苏高院院长公丕祥认为，在社会管理创新的进程中，坚持能动司法可以使人民法院牢牢掌握审判工作的主动权，有效化解进入司法管道的各种矛盾纠纷;可以促进解决一些源头性、基础性、根本性问题。能动司法是社会转型时期人民法院创新社会管理的重要手段。江苏各级法院适应新的社会情势的要求，以社会管理创新为契机，主动实践，不断丰富着能动司法的具体内涵与形式。

2.1 提出司法建议，助推社会管理创新

社会矛盾的雏形总会以不同类型的案件呈现出来，法院通过受理案件可以了解社会的脉动。法院若能体察这些社会矛盾的“雏儿”，及时以司法建议的形式报晓于相关党政部门，就可以将社会矛盾“消灭”在萌芽状态，从而减少由于矛盾发展或激化而带来的巨大社会成本，并减轻由此而引发的社会震荡。由是观之，司法建议工作是人民法院参与社会管理的重要的实践形式，也是能动司法的具体体现。

扬州市两级法院通过提出司法建议积极参与社会管理创新。在金融危机初期，扬州中院就及时向扬州市委报送了《关于当前宏观经济形势变化对审判工作的影响、对策和建议》，提出应对危机的五项预警性建议。自2008年以来，两级法院向相关单位和部门提出司法建议313份。扬州中院针对征地、企业破产、拆迁、劳动争议等容易产生群体性纠纷的领域，适时地向党委政府提出防范性意见和纠纷解决预案，切实发挥了司法建议预警防范功能［7］。为减少因政府违法作为导致的纠纷，扬州中院选择典型行政案件编辑了《防范败诉风险、促进依法行政——法官提示手册》，分析行政机关败诉案件的原因所在，提出100条法官建议，督促政府依法行政。此外，该院不只局限于提出一般性司法建议，还着力于推行行政审判“一案一建议”制度，不断优化司法建议的专项工作机制［8］。

2.2 与社会良性互动，鼓励社会力量参与司法

社会矛盾的解决离不开社会力量的参与。扬州法院在社会管理创新中主动地与社会建立各种联系，鼓励社会力量积极参与司法活动。鼓励社会力量参与司法活动这一创新实践，铺筑了司法与社会管理互动的新途径，司法能动的效果在防范化解社会矛盾方面进一步彰显。

扬州法院以审判为基点，充分发挥社会力量解决矛盾纠纷。在全省率先开展大学生村官与法官结对共建活动，建立“一对一”结对联络机制、社情民意定期反馈机制、“热线联系”机制和走访交流机制，帮助大学生村官提升化解基层矛盾的能力［8］。在“一站五员”①“五员”即司法服务站和巡回审判员、司法协理员、法制宣传员、执行联络员、特邀调解员。机制建设中，“五员”均为非专业司法人员。针对农村群众受教育程度偏低，法治观念不强的现状，扬州法院聘请离退休人员为法制宣传员，协助法制宣传工作，帮助提高群众的法律意识。法院还聘请基层中热心群众事务的人士担任执行联络员，负责信息收集工作，协助做好本地当事人的息诉服判、主动履行及息访维稳等工作［9］。不断开展“百名法官进社区”和“涉农案件五深入”的活动，与乡镇、社区结成共建单位，设立“法官接待日”和“法官信箱”［8］。此外，扬州法院针对被矫正人员的复杂性情形，与社会力量构建联动共教机制，即司法、社区、家庭、工作单位“四位一体”的矫正共教体系。以社区为中心，定期安排有经验的法官深入社区协助矫正组织共同对缓刑人员实行帮教和监管;以家庭帮教为重点，及时与被矫正人员的亲友沟通，要求其积极配合司法机关、社区共同做好监管矫正工作［10］。

2.3 完善便民服务机制，化解基层纠纷

2009年，最高法院下发《关于进一步加强司法便民工作的若干意见》，提出了丰富诉讼服务、提高服务水平的方法和措施，其目的是让百姓真正感受到司法为民的人文关怀。建立健全便民利民的诉讼机制，成为实践司法能动理念的重要的路向之一。坚持人民法院的人民性使司法服务更加贴近群众，便捷群众诉讼，是能动司法的应有之意。

自2012年伊始，扬州中院努力推动区、县法院强化社会管理模式创新，创建了“一站五员”的工作机制。司法服务站作为“一站五员”机制的工作实体，承载着许多枢纽性的功能，如指导诉讼、巡回审理、调解纠纷、创建无讼社区、和谐共建、诉调对接等。为使“一站五员”机制正常运行，基层法院为司法服务站配备了1至2名法官担任巡回审判员;并且确定1至2名法官专门处理因设立重点企业、上马重大项目而产生的纠纷。“一站五员”工作机制将纠纷化解在基层，有效地解决了矛盾纠纷上移的问题。据统计，在该机制下有近四成的纠纷或矛盾在基层法院得到妥适的解决。这不仅节省了有限的司法资源，也为“和谐扬州、平安扬州”建设添砖助力［8］。

2.4 加强沟通机制建设，推进司法民主

司法民主是社会主义民主政治重要内涵，民主社会的管理创新离不开司法民主建设，因为司法民主是确保司法工作服从于人民群众利益的根本选择。在近年来的社会管理创新实践中，我国各级法院注重民意沟通机制建设，开创了一些行之有效的机制。如，扬州区级法院与行政机关建立了联席会议制度，以座谈、培训、走访等形式加强与行政机关的交流与沟通，坚持定期报告行政审判形势，随时报告重大行政纠纷，便于区委、政府及时了解和把握行政执法状况和社会发展态势，适时推进重大的政策和决策;开展“法官挂钩服务企业”、“三下三联三交”①“三下三联三交”是指下到一个村，联系一个合作经济组织，交一个农民朋友;下到一个工厂企业，联系一个班组，交一个工人朋友;下到一个社区，联系一个社团，交一个社区主任朋友。等活动。通过座谈、走访、开展法律讲座、进行法律咨询等形式答疑解惑;借助投诉举报电话、电子信箱等民意沟通机制，推行党务、政务公开;利用举办“五四”法律宣传进社区和“法庭开放日”等活动方式，满足群众知情权、参与权和监督权［11］。法院还与大学生村官建立“一对一”结对联络机制、社情民意定期反馈机制、“热线联系”机制和走访交流机制，主动掌握了解社会运行状况。

这些做法一定程度上反映了法院通过发挥主观能动性，进一步推进司法决策民主，促进司法公正、提高司法公信的具体实践。

2.5 构建诉调对接机制，多形式化解纠纷

社会转型时期，不同群体以及个体间的利益冲突加剧，矛盾呈现敏感性、多发性和多样性等特征，这就要求创新冲突的解决方式。诉调对接机制是在司法对调解的指导基础上，密切司法与调解的协调配合，司法与多种调解相互衔接的联动机制，这是能动司法创新化解矛盾形式的一项颇有成效的探索，也是能动司法推进社会和谐的重要方式。

2012年扬州法院联合司法局出台了《关于建立人民调解协议诉前司法确认机制的实施意见》，建立了诉前调解机制，即对申请确认人民调解协议法律效力的案件，给予优先立案和审理。对合乎法律规范的人民调解协议，即刻出具法律文书确认其法律效力［12］。同时，完善诉调对接工作机制。将法律援助非诉调解与人民法院司法确认相结合，首先通过非诉调解引导双方当事人进行调解，再由人民法院对调解书进行司法确认。如果不履行协议义务即可通过执行程序达到协议目的。扬州法院还努力推动“大调解”工作体系的构建，先后与工商局、中国贸促会江苏调解中心等机构建立了“诉调对接”机制。此外，法院委托行业协会及主管部门搭建调解平台，构建纠纷行业化解新机制。

3 反思与规制

能动司法是中国面对社会转型中层出不穷的问题，为实现有效的社会治理，在司法领域展开的有益探索。可是，能动司法自提出伊始，就伴随着质疑的声音。如有学者就认为，我国的能动司法属于政治话语谱系，并非学术概念。而欧美的司法能动主义是一个司法的概念，申言之，司法能动主义是将政治问题司法化，凭借法律解决政治问题。可是，我们正与此相反，能动司法的实质是主张用政治手段解决法律问题。他进一步不无苛责地说，“在学术界还没有搞清楚究竟什么是能动司法的时候，我国的司法界已经作为司法的政治策略开始实践了。”［13］持司法克制主义观点的学者则对能动司法大加鞭挞，认为司法本不该有能动的空间，能动司法本身就是对司法的背叛。法治论者则忧心能动司法“是一只毁坏法治的‘猛虎’，只要放出笼子就不是法治所能控制得了的。”［14］

诚然，就现实性来说，司法能动具有合理性，是西方司法能动主义与中国国情相结合的制度创新与实践。然而，在社会管理创新中，能动司法实践中出现的一些问题则是不争的事实。如缺乏规范的指导，存在盲动现象;职能定位不清，混淆了与行政机关、立法机关的区别;随意突破法律的规定等等。特别需要警惕的是:像任何权力一样，司法权力存在扩张的冲动。由行政权力退出的社会自治空间，司法权力似乎在不断地占领。“司法裁量权如影子般在司法权运行的地方出没。司法自由裁量权若过度扩张，其后果所导致的不仅仅是司法恣意和司法腐败的恶果，更重要的是丧失司法权自身的正当性和权威及其法律的确定性和可预测性。”［15］因此，在能动司法实践中，需要对司法权力进行规制。

(1)职能规制。法院在不同国家的职能定位是有差异的。在社会管理创新大背景下，我国法院的职能定位具有多维性，即除了从事司法活动之外，还担负着大量的政治性和社会性任务。可是，从现实情势看，法院似乎越来越“不务正业”，有不能承受之重之感。解决纠纷案件设立法院的根本目的，审理案件是其职能所在。由此，能动司法下的法院职能范围不能无限延伸，否则，会形成司法权与立法权、行政权交叉重叠的新问题。同时，若司法职能向社会自治域过度延伸，不仅会影响社会对纠纷的自解能力，也会影响社会自治能力的提升。应将法院承受的过多的社会职能和政治职能逐渐从法院的职能范围中剥离，让法院“归位”，将能动司法的运作范围界定在法院的应有功能范畴之内。

(2)原则规制。法律并非如伯格博姆所谓的“一个永无漏洞的完美存有者”［16］，在飞动的社会现实面前，法网“终究是一袭缀有漏洞缺憾的华美的袍”(张爱玲语)。在法律存有空白、漏洞，而法官又不能拒绝审判的情形下，“法官造法”就有了必要，能动司法就具有了逻辑与现实的合理性。但司法“能动”不能超越现有的“法秩序”界限，法官在释明法的时候，“只能在有限的范围内自由活动。因为解释的可能性受制于已通过的立法。”［17］因此，法官在能动司法过程中，须受到立法原则、司法原则的制约。如立法中法制统一原则、法治原则，司法中的遵循先例原则、公平正义原则。法律原则具有规范功能，它限定了司法能动的界限，因为它可以“用以奠定平等对待的基础，确立融贯性司法、行政的准则，确保司法、行政的合法性”［18］。

(3)方法规制。“法官造法”要遵循一定的方法，可称之为“事实与规范连结方法”。该方法要求:一方面，法官要提升案件事实并抽象化，使其具备规范的构成性要素;另一方面又要将法律规范下使之具体化，以求与个案实事因素相契合。“事实与规范连结方法”将“法官造法”限定在事实与规范连接的领域内，既限定了法官自由裁量权行使的范围，也可避免由于对政治纷争的介入而带来的法律秩序混乱。

［1］谈丽.在反思与批判中彰显史学理性之光——小阿瑟·施莱辛格史学观述评［J］.复旦学报:社会科学版，2007(6):64-71.

［2］Black，Henry Campbell.Black Law Dictionary［K］.west Publishing Co.6thed，1990:847.

［3］克里斯托弗·沃尔夫.司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁［M］.黄金荣，译.北京:中国政法大学出版社，2004: 3.

［4］顾培东.能动司法若干问题研究［J］.中国法学，2010(4):5-26.

［5］凌捷:司法能动主义的改革方向［N］.法制日报，2010-3-17 (12).

［6］张亮:能动司法是法院必然的选择［N］.法制日报，2009-9-1 (1).

［7］扬州司法建议助力社会管理创新［DB/OL］.(2010-06-10).［2013-10-18］.http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/ 2010-06/10/content-10525.htm.

［8］扬州中院:参与社会管理创新的多向思维［DB/OL］.(2011-07-26).［2013-10-18］.http://www.jsfy.gov.cn/fyfc/ ck63/2011/07/26164222535.html.

［9］“一站五员”便民利民——扬州法院创新社会管理化解基层矛盾纠纷纪实［DB/OL］.(2012-12-13).［2013-10-18］.http://www.chinapeace.org.cn/2012-12/13/content-5999963.htm.

［10］扬州维扬法院五举措强化社区矫正创新社会管理［DB/OL］.(2011-12-20).［2013-10-18］.Http://www.jsfy.gov.cn/ gzdt/2011/12/20135810401.html.

［11］法院社会管理创新出新招［DB/OL］.(2011-11-18).［2013 -10-20］.http://www.yznews.com.cn/yzsbs/html/2011-11/18/content-333550.htm.

［12］法院司法局联手为民工讨薪360万［DB/OL］.(2012-2-20).［2013-10-20］.http://www.yznews.com.cn/yzsbs/html/2012-02/20/content-364853.htm.

［13］杨建军.“司法能动”在中国的展开［J］.法律科学，2010(1): 54-68.

［14］陈金钊.“能动司法”及法治论者的焦虑［J］.清华法学，2011 (15).

［15］刘铮.扩张与规制:能动司法语境下的司法自由裁量权［C］∥吴泽渊.司法行为科学化.北京:中国法制出版社2011:229 -233.

［16］林立.法学方法论与德沃金［M］.北京.中国政法大学出版社，2002:7.

［17］詹宁斯.法与宪法［M］.龚祥瑞，等译.北京:三联书店，1997: 175.

［18］杨建.论法律原则的规范性［J］.北方法学，2011(5):131-145.

责任编辑:沈宏梅

Active Judiciary under the Background of Social Management Innovation: Practice，Reflection and Regulation

GAO Song-yuan
(School of Humanities，Polytechnic University of Yangzhou，Yangzhou 225000，China)

Judicial activism originated in American，our scholars called it active judiciary，mainly reflecting a kind of political vision.Corresponding with the judicial restraint，active judiciarymeans an idea that the judicialorganizations give full play of initiative to serve economic and social development in the innovation of socialmanagement.However，there are blind practical actions in active judiciary and trends of judicial powers’expanding to executive and social powers，which not only deviates from the function of judicial trial，but also brings new problems such as power overlapping and social autonomy power’s being eroded.It is necessary to reflect active judiciary and regulate its judicial power by functions，principles and methods.

innovation of socialmanagement;judicial activism;active judiciary;judicial practice;reflection and regulation

D916

A

1009-3907(2014)03-0374-04

2013-10-17

扬州市2013年度社会科学立项课题(yzsh13077)

高松元(1967-)，男，安徽滁州人，副教授，博士，主要从事宪法行政法、公共行政研究。