跨境内幕交易监管模式的选择①

王朝霞

(安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠 233030)

一、跨境内幕交易监管模式

针对跨境内幕交易违法犯罪行为，目前各国普遍的做法是：一方面,通过赋予国内证券法律制度域外适用效力来实现对跨境内幕交易的监管；另一方面，加强与境外地区或者国家在跨境内幕交易监管领域的合作,逐步与国际证券市场接轨，顺应证券市场国际化的需求。

(一)跨境内幕交易的单边监管模式

跨境内幕交易的单边监管，其实质就是证券法的域外适用，打破了证券法严格的属地性。美国一直积极主张证券监管制度的域外效力，分别从立法层面、司法层面确认了美国《证券交易法》的域外适用效力。针对跨境内幕交易，美国行使管辖权主要依据行为测试与结果测试两个标准来判断。行为测试是指美国法院对内幕交易行使管辖权,依据是内幕交易行为发生在美国境内，即使主要行为不是在美国境内完成。在Leasco Date Processing Crop.Maxwell案件中，被告的内幕交易的准备行为，例如，在美国打电话、寄发邮件等一系列行为发生在美国境内，尽管主要交易行为发生在美国境外，美国第二巡回法院最终确定对该案有管辖权。Bersch v.Drexel Firestone，Inc.案件进一步发展了行为测试理论，区分原告是美国公民还是外国公民，原则上美国法院对居住在国外的外国公民不具有管辖权，除非发生在美国境内的行为对其造成了直接的损失。因此，结合以上两个案件可以看出，美国依据行为测试主张对跨境内幕交易进行管辖，主要考虑以下两个因素：一是发生在美国境内内幕交易行为的重要性及其种类；二是原告的国籍。[1](P364)结果测试指的是，只要内幕交易行为对美国投资者或者证券市场造成了损失，美国法院即可行使管辖权。在Schoenbaum v.Firstrook一案中，内幕交易行为完全发生在美国境外的加拿大，但是美国法院认为对美国的投资者利益造成了损害，因此主张管辖权。综上所述，只要内幕交易行为发生在美国境内，或者虽然内幕交易行为发生在美国境外，但是对美国境内投资者利益、证券市场造成了损害，美国就可行使管辖权。

单边监管模式也有其弊端，同一个内幕交易行为可能同时有好几个国家或者地区各自依据自己的法律进行管辖，或者某个内幕交易行为没有任何一国国家的法律进行调整，也就是我们常说的积极冲突与消极冲突。可见，仅仅依靠国内法来调整跨境内幕交易行为远远达不到监管的效果，各国应该在健全国内法监管的同时加强国家之间的协调监管。

(二)跨境内幕交易的国际协调监管模式

双边国际合作监管。双边国际合作监管属于国际协调监管模式中最常见的一种监管模式。它是两国证券监管机构就跨境证券监管领域的相关问题展开的合作。目前，国际上通常采取的方式主要有司法互助协定和谅解备忘录。司法互助协定是通过外交途径签订的具有法律效力的双边协定，签订过程比较复杂，需要司法机关和外交机关的参与，还要有立法机关的批准。合作的范围一般包括监管机构之间的信息交流，协助和配合对方调查取证。一般来说，各国均对司法协助做了一定的限制，例如，请求不能违反被请求国的公共利益和国家利益，否则被请求国有权拒绝提供协助。对使用请求信息，各条约一般也做了相应的限制，所请求的信息只能用于请求方在请求中所列明的目的。但是，由于司法互助协定不是专门针对跨境内幕交易行为量身定做的，因此存在一定的弊端，不能实现跨境内幕交易的有效监管。谅解备忘录是各国证券监管机构之间就合作事项所做的没有法律效力的协议，是双边国际合作监管最常采用的形式。国际证券委员会组织技术委员会在1991年发布的《谅解备忘录的准则》中对谅解备忘录的签订做了指导。为调查证券市场的违法犯罪行为提供协助是各国证券监管机构的一项基本义务。其还对谅解备忘录的缔结、履行等问题做了比较全面的原则性规定，是从现有谅解备忘录内容中提炼出来的，对以后的谅解备忘录的签订有重要的参考和借鉴价值。但是，谅解备忘录是一种没有法律效力的协议，缔约方所能获得的协助仅限于被请求方尽最大努力提供的协助，在跨境违法犯罪活动日益猖獗的国际证券市场，这种合作监管远远不能满足实际的监管需要。

区域性国际合作监管。目前欧盟各国之间在跨境内幕交易的合作监管方面是最有成效的。《禁止内幕交易公约》和《协调有关内幕交易规则的指令》是欧盟各国在跨境内幕交易监管领域最主要的两个文件。《禁止内幕交易公约》明确了两项强制性的规定：一是与内幕交易事宜有关的信息交换，二是对内幕交易监管所提供的协助。公约还规定了协助的程序，不过公约的核心是对信息交换以及信息交换与信息保密之间的关系，要求各成员国相互提供与内幕交易相关的行为。该公约为《协调有关内幕交易规则的指令》的制定提供了参考。公约对各国没有强制约束力，只能依靠各国的具体落实，因此很难取得良好的监管效果。《协调有关内幕交易规则的指令》规定了最低标准和相互承认制度，并且对各成员国具有世界法律效力，各国必须遵守，以达到协调各国证券立法的目的。与此同时，还允许各国根据各自市场的特点，制定更加严格的规则。《协调有关内幕交易规则的指令》只是规定了各成员国给予国内外投资者、发行人等最低的保护标准，并不要求各成员国必须统一与证券相关的法律。[2]欧盟的区域性国际合作监管在协调各国证券立法方面取得了一定的成效，但是也存在一些问题，最严重的就是欧盟只是对各国的证券立法进行了协调，在执行方面缺乏合作机制，这很容易导致欧盟的相关规定有名无实。

全球性国际合作监管。在全球性的国际合作监管方面，国际证券委员会是影响最大、起主导作用的组织。国际证券委员会交流信息的目的在于促进国际证券市场的安全发展；各成员国协调制定全球证券业的共同准则，通过这种监管机制，保证证券市场的公正、公平、公开，联合进行跨境内幕交易的监管。[3](P287)该组织出台了一系列加强跨境证券监管方面的协议、报告等文件，例如，《国际商业行为准则》、《现金和衍生产品市场间的协调》、《跨国证券与期货欺诈》，对跨境内幕交易的监管起到了一定的指导作用，其中最为重要的是1998年出台的《证券监管目标和原则》，其提出了各国进行证券监管合作必须坚持的三个目标和三十个原则。国际证券委员会对跨境内幕交易的监管主要体现在以下几个方面：第一，促成各会员国在信息共享和协助调查方面的合作，提高了跨境证券监管的效力；第二，逐渐协调各国证券监管标准；第三，对稳定与发展国际金融起到了很大的作用。各国通过修改与制定国内法逐渐接纳国际证券委员会的相关规定，但是国际证券委员会只是各国进行交流的一个平台，其出台的决议、报告对各国没有强制约束力，需要各国自觉履行，这无疑削弱了它的监管效果，显然，国际证券委员会的权威性还有待加强。国际证券委员会的组织机构比较松散，导致决策效率低下。其组织成员主要是一些证券市场比较发达的国家，发展中国家相对较少，这显然会阻碍证券市场的国际化。

二、我国跨境内幕交易监管的缺陷

随着近几年证券市场的逐渐开放，跨境违法犯罪行为越来越多，证券法的属地性使得对这些违法犯罪行为的监管存在漏洞。尽管我国在这方面也做了一些努力，但是相对于跨境交易违法行为的复杂性与监管的艰难程度而言，我国跨境内幕交易监管水平还远远不够。

(一)国内法方面

我国证券监管法律制度主要包括《证券法》以及与证券相关的法律法规，针对证券交易的各种违法行为，规定了行政责任、刑事责任。最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干问题》中首次规定了民事责任。证券法具有严格的属地性，只能对国内证券交易行使监管权，对于跨境交易行为则无权管辖。在各国的证券市场相继对外开放，各种违法交易行为与日俱增的今天，证券法的属地性极大地限制了证券市场的跨境监管，不仅不利于对本国投资者的保护，更不利于本国证券市场的发展。

(二)国际合作方面

双边合作效力低下。谅解备忘录是我国进行双边合作的主要方式，从形式上来看，比较单一；从内容上来看，相关规定不够具体，比较原则化，可操作性也不强，为国际证券市场交易规则的统一增加了难度。再者，谅解备忘录是各国证券监管机构之间的合作，签订的协议不具有法律效力，各国没有强制执行的义务，这种不具有强制力的合作方式很难起到很好的监管效果。而司法互助协定的签订程序比较复杂，监管效力不高，侧重于事后监管，与证券市场强调事前防御相违背，因此，各国采用这种合作形式的并不多见。

区域性合作没有取得实质性成果。在区域性监管方面，目前我国也正在努力与东盟各国进行合作，达成的重要文件有《东亚合作联合声明》与《中国—东盟全面经济合作框架协议》。但是监管效果不佳，联合声明与框架协议的规定都比较原则化，没有规定具体的措施。可见，区域性合作还有待加强，合作内容还有待进一步落实。

全球性合作的内容还有待拓展，力度有待加强。在全球性合作方面，1995年，我国证监会加入国际证券委员会；2002年，上交所、深交所正式成为国际交易所联合会会员；2007年，我国加入《多边谅解备忘录》；2009年，我国加入国际证券委员会的技术委员会。这表明我国正在加强证券监管领域的国际合作，以及国际社会对我国证券市场的认可，我国在国际证券市场逐渐有了话语权。但是，现实情况并不乐观。首先，与境外证券监管机构相比，我国证监会的执法权限明显不足。境外证券监管机构普遍具有的执法权限，我国证监会均不具有，例如，有权申请搜查令，享有直接起诉权，可以向法院申请强制令、破产令、清算令、执行令等。[4]这导致我国证监会无法按照境外的要求提供协助，根据对等原则，境外证券监管机构对于我国证监会提出的协助请求也不予以协助。其次，我国实务界与理论界对国际组织发布的原则、决定、标准没有进行系统的学习与研究，没有将其内化为国内法，所以全球性的合作也未取得实质性的成果。

三、我国跨境内幕交易监管模式的构建

跨境内幕交易监管的复杂性与艰难程度表明，我国应在完善单边监管的基础上，加强国际合作监管，“两手一起抓”是我国未来国际证券监管的必然趋势。

(一)完善跨境内幕交易监管的国内立法

在《证券法》中增加有关域外适用的原则性规定与具体规定，使得我国相关部门在对跨境内幕交易进行监管时有法可依。当然，证券法的域外适用是有条件的。可以在证券法“总则”中规定内幕交易监管域外适用的原则：即属人原则、属地原则、保护原则。为了更好地落实这些原则，可以进一步细化原则的内容：其一，内幕交易行为虽然发生在境外，但是对我国产生了直接影响。所谓直接影响，就是该行为专门针对我国，并且对我国产生了严重的影响。其二，我国证券法与行为地法律不相矛盾，主要体现在以下两个方面：我国法律禁止的行为也应是行为地法不鼓励、不提倡的行为；我国证券法要求的行为也应是行为地法要求的行为，或者至少是不禁止的行为。其三，通过双边与多边协议，加强与其他国家或者地区的合作。通过签订协议的形式，缓解国内证券法域外适用产生的法律冲突。当然，如果仅有这些原则性的规定而没有具体规定，难免会使得这些规定形同虚设，或者适用的时候自由裁量的空间太大。所以，证券法应当列举一些常见的证券违法行为：其一，境内的自然人在境外从事的内幕交易行为，这是属人法的体现。其二，内幕交易行为发生在境外，但是对境内造成了严重影响，这是属地法的体现。其三，内幕交易行为影响在境外，但是与境内有某种客观联系，并且是境内法律所禁止的行为，这是保护原则的体现。此外，对于证券法中不合时宜的条款要及时废止，对于其中互相矛盾的地方要及时修改。

(二)加强跨境内幕交易国际合作监管

双边合作监管——完善谅解备忘录的内容，发挥司法互助协定的作用。由于各国立法价值取向的不同以及法治水平不一，我国应加强国际交流与合作，尽快完善谅解备忘录的内容，细化信息的共享程序、使用方式以及保密措施，使其更加具备可操作性；此外，在谅解备忘录中增加国际证券委员会的十项原则，使我国的证券市场准则尽快与国际证券市场准则接轨。增加双边合作形式，充分发挥谅解备忘录与司法互助协定的优势，各取所长，促进我国证券市场的法制化与规范化。

区域性合作监管——进一步加强与日本、韩国和我国香港、台湾地区的合作。《东亚合作联合声明》与《中国—东盟全面经济合作框架协议》的规定比较原则化，内容不够具体，监管效果不佳。我国应与欧盟各国一起努力，对联合声明与框架协议的内容进行具体化，建立信息共享机制与跨境调查协助机制，使相互之间的监管能取得有效成果。另外，我国还应进一步深化与日本、韩国和我国香港、台湾地区的合作，香港是我国内地企业最大的境外上市地，日本、韩国、我国台湾地区的证券发展位居亚洲前列，加强与它们的证券合作，对促进我国证券市场健康、稳定的发展有很大的作用。

全球性合作监管——授予证监会自主决定国际合作监管的权力及适度的准司法权。美国立法授权SEC自主决定进行国际合作监管的权力，与之相比，我国证监会的权力无论是在种类上还是在范围上都是相当不足的。《证券法》第179条只是笼统规定了我国证监会可以和其他国家或地区的证券监管机构建立证券监管合作机制，没有对具体的权限做出细致的规定。所以，立法应明确证监会享有国际监管合作的自主权，并对权力的种类与范围进行具体的规定。此外，还应扩大证监会的执法权力，在相关的证券立法中赋予证监会适度的准司法权：一是赋予证监会强制传唤权，涉案人员如果有意躲避即为违法；二是证监会可以申请搜查令；三是证监会享有直接起诉权；四是证监会有权向法院申请强制令、破产令、清算令、执行令。[4]联合打击跨境违法犯罪行为是证监会的重要职责之一，因此有必要赋予证监会相应的准司法权。

此外，我国理论界与实务界应加强对国际证券委员会发布的相关文件的学习、研究，促进我国证券市场的国际化；证券交易所应加强与境外证券交易所或国际证券交易所的合作；证券业协会也应加强与境外的证券业协会的合作，建立多层次的合作机制，在跨境证券监管方面取得实质性的监管效果。

参考文献：

[1]杨亮.内幕交易论[M].北京：北京大学出版社，2001.

[2]陈岱松.证券市场国际监管评析[J].法学杂志，2006(2).

[3]李仁真.国际金融法[M].武汉：武汉大学出版社，1999.

[4]邱永红.我国证券监管国际合作与协调的不足与完善对策[J].民商法研究，2006(4).