论狭义无权代理人对相对人的责任<br/>——对《合同法》第48条第1款的补充解释

论狭义无权代理人对相对人的责任
——对《合同法》第48条第1款的补充解释

2014-03-25蒋子翘

长江大学学报（社会科学版） 2014年11期

蒋子翘

(西南政法大学民商法学院，重庆 401120)

一、现行法关于无权代理人责任的规定及其不足

在法律层面上，涉及无权代理人责任的规定有两条。《民法通则》第66条第1款规定：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。《合同法》第48条第1款规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。最高人民法院发布的司法解释中没有关于无权代理人责任的规定。

完全性法条在逻辑上意指，只要构成要件T在某具体案件事实S中被实现，对S即应赋予法效果R。[1](P150)在法学方法论上，无论是确定大前提，还是取得小前提，抑或借确定法效果的三段论法得出的结论导出法效果，只能适用于案件事实以及法效果均相当确定的完全性法条。有些法条运用不确定的概念、须填补的标准(如“诚实信用”或“重大事由”)来规定案件事实或者法律效果，如是，则一般意义上的涵摄程序并不能完全解决问题。从法律规范的结构来看，《民法通则》第66条第1款和《合同法》第48条第1款规定的构成要件虽然较为明晰(第一，属于无权代理关系，即法律规定的“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为”；第二，显名的要求，即“以被代理人名义订立的合同”；第三，未经被代理人追认)，但是还不全面，没有考虑到代理人和相对人对于无权代理这一事实的主观态度。上述两法条满足了构成要件要求，但产生的法律效果极其模糊，关于法律效果的规定仅仅包含了责任主体这一个方面(即由代理人向相对人承担责任)，并没有规定责任的形式(究竟是由代理人履行合同义务，还是由代理人赔偿相对人的损失，抑或相对人可以自由选择前述两种责任形式)，也没有涉及到损害赔偿责任的数额。

二、无权代理人责任的性质

对于无权代理人责任的性质，学界主要存在五种不同的观点，即“履行合同义务说”、“侵权责任说”、“缔约过失责任说”、“默示担保契约说”和“法定特殊责任说”。合同义务建立在有效合同的基础之上，而无权代理人责任是以代理人的行为不被追认为前提，所以，“履行合同义务说”不宜作为承担责任的理论依据。我国《侵权责任法》第2条将其保护对象限定为绝对权和受其保护的民事利益，然而我国立法和学界通说均否定债权作为侵权行为的对象，所以不宜将无权代理人责任定性为侵权责任。此外，由于缔约过失责任以过错为要件，而无权代理人即便不存在过失，也得向信赖其代理行为的善意相对人承担责任，故而笔者也不赞同“缔约过失责任说”。“默示担保契约说”中的担保契约具有从属性，会因主契约的不存在而消灭，因而该说也不能被接受。“法定特殊责任说”不能成为一种法律责任的理论依据，很多法律责任是由法律规定而产生的，该说并没有揭示无权代理人责任的性质。

代理人实施无权代理行为，通常是要与相对人订立合同，而不是单方面地实施侵权行为，造成对相对人的损害。作为以观念的形式而存在的权利，需要一定的权利表象来反映权利本体的存在。权利表象真实地反映权利本体的状况，此乃常态。但是，在某些情况下，权利表象可能会与权利本体发生分离，导致真实权利和表见权利的并存。法律行为的相对方可能对不真实的权利表象产生了信赖，并基于此信赖进行了相应的行为。[2](P74)人与人之间基本信赖的维持，使人能够脱离潜在的战争状态而处于一个很宽松的共同体中进行交流。信赖原则与自我拘束原则共同构成了法律行为交往中的基本原则。[3](P58～59)

出于对信赖的保护，各国民商法均确立了一系列的信赖保护制度。我国民法构建的信赖保护制度大概包括法律行为构成上的表示主义、动产善意取得、不动产登记公信力、债权的善意清偿[4]、表见代理、缔约上过失，也有学者认为合同责任也是信赖保护的体现[5]。

尽管信赖保护的各种制度所调整的对象不同，但仍可以对信赖保护的方式作出分类。一是积极信赖保护，即法律赋予相对人所信赖的权利表象以实际的法律效力而否定权利本体，又被称为“权利表见责任”。二是消极信赖保护，法律未赋予权利表象以超越权利本体的效力，而是赋予信赖权利表象的主体以损害赔偿请求权，以便恢复其遭受损害的利益。

在代理关系中，代理人在被代理人授权范围内享有实质上的进行缔约甚至为处分行为的权利。但是，在无权代理关系中，代理人所享有的权利有瑕疵，甚至根本不存在，权利本体与权利表象发生了分离。权利表象据以存在的具有一定程度证明力的证据材料，往往能引得相对人程度高低不等的信赖，并会依据此信赖而做出相应的行为，从而使得法律行为成立。

在狭义的无权代理关系中，相对人往往尽了注意义务，但是由于其存在一定的过失，不属于严格意义上的善意无过失的范畴，所以，狭义无权代理关系中的相对人并不是“尽到了交易上应有的注意义务之后仍然信赖这一表象的人”[3]，狭义无权代理人对相对人的责任不能够获得积极的信赖保护。

然而，作为权利外观信赖人的相对人对其行为符合法律规定的有效要件确实存在确信，在关于某一行为对被代理人是否造成危害这个问题上，其更倾向于不会发生危害。这种确信尽管是主观的，但只要普通人在同种情况下会做出同样的信赖，并且会据此做出特定行为，这种信赖也是应当受到保护的，虽然不能获得积极的信赖保护从而使得法律行为发生其所期待的法律效果，但是仍可以受到消极的信赖保护，要求代理人承担消极的信赖责任，请求代理人对损害进行赔偿。

三、无权代理人责任的内容

(一)对无权代理人责任内容的比较考察

关于无权代理人责任的内容，其他国家和地区大致有以下三种不同的立法模式：其一，由无权代理人承担行为后果。《俄罗斯联邦民法典》第188条第1款规定：“未被授权而以他人名义实施的法律行为或超越权限实施的法律行为，被认为是实施人以自己的名义和为自己的利益而实施的法律行为，但事后得到他人(被代理人)对该法律行为的明确赞同的情形除外。”[6](P90)在俄罗斯民法中，无权代理人的行为直接被认定为以代理人为合同当事人进行的行为，在此种规定下，无权代理的法律后果以代理人履行合同义务为原则，以被代理人追认为有效代理行为为例外，无权代理人的责任内容十分明晰。其二，单一的损害赔偿责任。我国《台湾地区民法典》第110条规定：“无权代理人以他人之代理人名义所为之法律行为，对于善意之相对人负损害赔偿之责。”相对人仅能要求代理人承担损害赔偿责任。《瑞士债务法》第39条第1款*Where ratification is expressly or implicitly refused, action may be brought against the person who acted as agent for compensation in respect of any damage caused by the extinction of the contract unless he can prove that the other party knew or should have known that he lacked the proper authority.，《意大利民法典》第1398条[7](P372)*无权代理或者超越代理权限缔结契约的人，要对缔约相对人因相信契约效力而没有过错所遭受的损失承担责任。、《国际货物销售代理公约》第16条第1款*未经授权或超越授权范围的代理人，若其行为未得到追认，应承担对相对人的赔偿责任，以使相对人处于如同代理人有权并且在其权限范围内行为时的状况一样。均采取了单一损害赔偿的模式。其三，相对人享有选择权。《德国民法典》第179条第1款规定：“作为代理人订立合同的人不证明其代理权的，有义务依另一方的选择，或者向另一方履行，或者赔偿损害，但以被代理人拒绝追认合同为限。”[8](P60)在德国法律制度中，相对人在要求代理人履行合同义务和承担损害赔偿责任之间享有自由的选择权。《日本民法典》第117条第1款[9](P29～30)*作为他人的代理人签订契约的人，不能证明自己的代理权，且未能得到被代理人的追认时，服从相对人的选择，或者对相对人履行合同义务，或者承担损害赔偿责任。的规定与之类似。

(二)履行合同义务不宜作为无权代理人责任的一种形式

首先，在无权代理关系中，代理人以被代理人的名义做出意思表示，被代理人根本没有相应的效果意思，但是，如果相对人依据客观的证据不能得出其受领的意思表示不存在效果意思(当然，相对人在做出该判断时存在一定的过失，否则会导致表见代理关系的发生)，在此种情形下，法律视作被代理人本人发出了一个意思表示，在被代理人和相对人之间成立合同关系。《合同法》第48条第1款规定的是效力待定合同的一种情形，而对合同效力的判断是以合同在被代理人和相对人之间成立为前提的。并且从文义解释的角度看来，被代理人追认也得存在一个对象，这个对象便是被代理人和相对人之间效力待定的合同。合同只约束双方当事人，而不约束当初作为订立合同工具的代理人。在因无权代理而效力待定的合同不被追认之后，被代理人和相对人之间不再存在合同关系。代理人和相对人本来就不存在合同关系，此刻，更不会因为前述合同的无效而产生合同关系。如果代理人以代理人的身份接受了相对人的给付，相对人可以依据《民法通则》第92条请求代理人返还不当得利*见广西壮族自治区南宁市中级人民法院对“吴海金与王鸿志等不当得利纠纷上诉案”作出的(2012)南市民一终字第362号判决书、河南省南阳市中级人民法院对“窦荣娥与马显蜂买卖合同纠纷上诉案”作出的(2011)南民一终字第905号判决书。。

其次，直接代理要求代理关系具有公开性，即要求代理人要“以被代理人的名义”从事代理活动，既可以是明示的以被代理人的名义出现，也可以是相对人依据客观情况认定其应以被代理人的名义出现。[3](P837)《民法通则》第63条第2款第1句规定的就是前述第一种情形，《合同法》第402条规定的正是前述第二种情形。在直接代理关系中，无论是代理人还是相对人，都清楚地知道意思表示的后果不是由代理人而是由被代理人承担。如果在无权代理的合同不被追认之后，由代理人成为合同当事人承担责任、履行义务，则违背了诚实信用原则禁反言的要求。

再次，代理人与相对人签订的合同不会因受到积极信赖保护而强制有效。积极信赖保护亦称“权利外观责任”，有瑕疵的法律行为在符合积极信赖保护的构成要件的前提下，可以获得信赖人原本期待发生的法律效果。但是，由于狭义无权代理关系中相对人的信赖存在一定的过失，达不到权利外观责任善意并且无过失的善意信赖的要求*最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：合同法第49条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。，其与相对人之间签订的合同并不能因此而强制有效。

最后，将履行合同义务作为无权代理人责任，会损害代理制度的功能，会给代理人带来不必要的风险。

四、损害赔偿责任的承担

(一)损害赔偿责任的主观要件和责任范围

损害赔偿责任是无权代理人责任的唯一形式，但当前的法律规定不仅没有明确应当赔偿的范围，在构成要件部分也不包括当事人的主观状况要件。笔者将在区分当事人的主观状态的前提下，对无权代理人应对相对人承担的责任予以阐述。

1.相对人明知代理人无代理权(系恶意)

依据意思自治原则，相对人在明知代理人无代理权的情形下仍与之交易，则其知道在缔结合同时所从事的是何种行为，因此他并未信赖合同的有效性，[10](P362)其应对自己自由意志支配之下的行为的后果承担责任。况且，在此种情形下，相对人明知权利表征有错误，即使因无权代理行为未得到被代理人的追认而遭受损失，相对人也不能要求代理人承担损害赔偿责任。

2.相对人不知代理人无代理权(系善意)，且其善意不存在过失

此情形构成表见代理关系，无权代理人所为的行为在被代理人和相对人之间发生法律效力，相对人可以要求被代理人履行合同。无权代理人无需向相对人承担责任，但被代理人可以依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第13条的规定向无权代理人追偿因其代理行为而遭受的损失。最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(以下简称《指导意见》)中对于积极信赖保护的主观构成要件尤其是表见代理制度做出了明确的规定。

3.相对人不知代理人无代理权(系善意)，但其善意有一定的过失

关于此种情形下无权代理人向相对人承担的损害赔偿的数额，有学者认为，信赖利益损害赔偿的额度应当被限制在履行利益的额度之内，否则，因意思表示错误、瑕疵等情形，欲撤销其意思表示者将负担过重的利益包袱，在行使权利时蒙受重大不利益，使得表意人撤销意思表示权利成为摆设，所以对信赖利益损害赔偿责任应有限制的必要。也有学者认为，损害赔偿责任应以对损害后果的全部赔偿为原则，凡损害后果与损害行为有因果联系者，均在赔偿之列。[11](P284)笔者认为，无权代理人责任是一种信赖责任，无权代理人承担的损害赔偿责任与造成相对人的信赖落空的因素直接相关，关键在于无权代理人对于其处于无代理权的法律地位的主观认识所存在的过错的程度。如果代理人明知自己没有代理权，其在主观上有重大的恶意，相对人可获得的损害赔偿应以能填补其实际损害为标准，并不仅限于履行利益的数额。学理上认为损害赔偿应包括两个部分，一种是积极损害，指因损害事故的发生，致使权利人现有财产减少，主要包括缔约费用、准备履行而支出的费用、准备受领而支出的费用等；另一种是消极损害，指因损害事故的发生，权利财产应增加而未增加的数额。笔者认为，积极损害属于无权代理人应当予以赔偿的范围，已无疑议。我国合同法关于违约责任的大小基本上采取实际填补原则，但要受到可预见规则的限制。同样，无权代理人的损害赔偿责任也应该包括合同履行后相对人可以获得的利益，但同样受到可预见规则的限制，即不得超过无权代理人在缔结合同时预见到的或者应当预见到的因合同缔结不成而可能造成的损失。如果代理人不知自己不享有代理权，应就相对人因该合同有效而可取得的利益进行赔偿。就发现代理人不享有代理权这一事实来说，代理人会比相对人更容易一些，代理人更容易防范因无权代理关系而发生的风险[12](P303～309)，由代理人承担损失更为合适。但是，如果代理人即使非常小心谨慎也不可能知晓其不享有代理权，比如，被代理人具有他人不知晓的精神病，那么，在这种情况下，要求代理人承担履行利益的责任，未免过于严厉，代理人仅负信赖利益的损害赔偿责任，则较为适宜。信赖利益是指相对人因信赖代理人有代理权而损失的利益，主要包括缔约费用、准备履行而支出的费用、准备受领而支出的费用等。[13]由于相对人对于因无权代理而致合同无效也有一定的过失，可以根据相对人的过失相应地减轻代理人的责任。

(二)相对人行使撤销权与无权代理人责任的关系

《合同法》第48条第2款第3句规定，合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。笔者认为，相对人撤销该效力待定合同的行为，旨在消除自己和被代理人之间不确定的法律关系，其放弃了等待被代理人追认的可能，但并不意味着同时放弃了对代理人的损害赔偿请求权。所以，相对人的撤销并不构成代理人的免责条件。

(三)损害赔偿责任的诉讼时效

代理人对相对人的损害赔偿责任在被代理人拒绝追认合同时发生，也只有在被代理人拒绝追认合同时，诉讼时效才能根据《民法通则》第137条第1句的规定开始起算。损害赔偿请求权只是使相对人获得了一项替代原先约定的“替代利益”，所以损害赔偿请求权的诉讼时效期间应以无权代理人所为法律行为有效成立时履行请求权的诉讼时效期间而定[14](P746)。

五、结语

《民法通则》第66条第1款和《合同法》第48条第1款规定的无权代理人责任的构成要件和法律效果存在不足，使得这些条文不能直接适用，可能会出现与法律的正义要求相违背的“同案不同判”的现象。在制定民法典或对代理制度部分的法律作出司法解释的时候，可以采取下述规则：

代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，或者以代理人自己的名义在被代理人授权范围内与相对人订立合同，相对人在订立合同时知道代理人与被代理人的代理关系的，该合同未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由代理人向相对人承担损害赔偿责任。善意无过失的相对人不主张表见代理而行使撤销权的，适用前句的规定。

代理人不知自己无代理权的，应就第三人因该合同有效而可取得的利益进行赔偿；如果代理人不知自己无代理权并且不存在过失，则仅应就相对人的信赖利益进行赔偿。代理人明知自己没有代理权的，相对人可获得的损害赔偿应以能填补其实际损害为标准，并不仅限于履行利益的数额，但不得超过无权代理人在缔结合同时预见到的或者应当预见到的因合同缔结不成而可能造成的损失。第三人明知代理人不享有代理权仍与其签订合同的，不享有上述损害赔偿请求权。

行使撤销权的相对人仍享有损害赔偿请求权。损害赔偿请求权的诉讼时效期间应以无权代理人所为法律行为有效成立时履行请求权的诉讼时效期间而定。

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