间接正犯概念演变及其情境

2014-03-25李仲民

重庆理工大学学报(社会科学) 2014年11期

李仲民

(西南政法大学法学院，重庆 400031)

之于刑法，间接正犯概念极为重要，关联正犯·共犯体系、犯罪论体系等刑法理论核心领域，故大陆法系的国家普遍承认间接正犯概念，直接立法化的国家有之，直接在学理上进行广泛深入的探讨以影响司法的国家也甚众。间接正犯的立法例始于德国1913年下法草案第33条［1］，日本、韩国亦做了相关规定。关于间接正犯概念理解分歧极大，基本归结为:利用他人犯罪者;利用不构成犯罪之他人犯罪者;利用非正犯之他人犯罪者;利用无故意者或阻却违法行为人犯罪者;利用不构成规范障碍的他人犯罪者;利用无责任能力或不备责任条件之人犯罪者，利用他人“不罚”的行为犯罪者。据此，间接正犯轮廓比较清晰，但“通过他人”类似语词解释不一。间接正犯概念理解分歧有其历史必然。作为对正犯与共犯处罚遗漏现象的直白描述，间接正犯仅是个名称。随后，学界从“正犯性”赋予之内涵，最近极有影响力的犯罪事实支配理论给予其最为详实的阐释，间接正犯从直指现象的名称成为内涵丰富的概念，此番演变历程构成间接正犯概念确定性的障碍。间接正犯概念演变归咎于其情境——刑法理论的变迁，其发展映射出刑法思潮的变动及刑法理论范式的转换。如此，通过对间接正犯概念演变之考察，勾勒其背后刑法理论变迁谱图，是把握刑法理论发展脉络及趋向之基础。

一、间接正犯名称溯源:正犯与共犯狭缝之果

在正犯·共犯分离体系下，限制正犯概念在共犯极端从属性学说之下产生了处罚遗漏，学界缔造的间接正犯即此处罚遗漏现象的直白描述，就此，初始的间接正犯无外乎是个名称。

(一)语境择定:正犯·共犯分离体系

通过他人实施犯罪或数人共同参与的犯罪，刑法如何处理?现代刑法将应受刑罚除处罚的犯罪样态分为典型与非典型两种，一般而言，单独犯罪被视为典型形态，设定惩罚犯罪之直接标准的刑法分则便是以单独犯罪为标准，多人参与的共同犯罪则是非典型的犯罪形态。参与犯样态大多不符合刑法分则个罪犯罪构成要件的实行行为类型，犯罪的分担则可能无法适用分则的归责原则，因此，共犯制度被设计以解决参与犯的处罚根据及处罚原则问题。对参与犯样态的不同理解，现代各国刑事立法存在单一的正犯体系及正犯·共犯分离体系两种共犯制度模式。单一的正犯体制对实行犯与共犯的行为样态及责任根据不做区分，将所有参与犯罪者视为正犯，并规定统一的法定刑，各犯罪者的量刑根据各自参与程度确定。单一正犯体制根源于将参与犯样态与刑法分则规定的类型化犯罪实行行为等价看待的思想，即认为所有对于犯罪事实的加功，其不法内涵，均具有同等范围之价值［2］。而正犯·共犯分离模式则以基本的构成要件为前提，在总则中设置修正一般的规定，专门适用于参与犯样态的处罚条件，甚至是专门的处罚原则。正犯·共犯分离模式将参与犯样态(共犯)与符合刑法分则规定的类型化犯罪样态(实行犯或正犯)明确区分，二者行为态样及责任根据不同。

共犯·正犯分离体系是大陆法系国家普遍采用的模式。无论采取哪一种犯罪参与体系，都只是表象而已，在两种体系背后均存在根本的核心思考，即应当如何理解刑法上的行为人概念，即谁才是刑法所要处罚的对象［3］。18世纪末，Meister提出的“紧缩的行为人”与“扩张的行为人”概念，相应地有“限制的正犯概念”与“扩张的正犯概念”。限制的正犯概念认为刑法上的行为人仅局限于“自己亲自实现法定不法构成要件的人”，此外的参与者均是共犯。而扩张的正犯概念主张刑法上的行为人是指所有惹起构成要件实现结果之人，不限于亲自实行构成要件该当者，教唆与帮助犯亦属惹起构成要件实现之人，亦为正犯。据此，限制的正犯概念与扩张的正犯概念的根本分歧在于对于法定构成要件范围的理解差异。

共犯制度模式通常与相应正犯概念联袂。一般认为，二元参与立法体系是以限制的行为人概念为基础，而一元参与立法体系则是以单一行为人概念为基础［4］。大陆法系共犯·正犯分离体系共正是以限制的正犯概念为逻辑起点，如此，该模式就必须回答正犯与共犯区分基准、共犯的处罚根据、共犯与正犯从属关系问题。首先，关于正犯与共犯区分基准，有客观理论、主观理论、犯罪事实支配理沦。其次，若是贯彻限制的正犯概念，共犯并不符合具体个罪犯罪构成要件的实行行为类型，不适用刑法分则的归责原则，为何将刑罚“扩张地”至共犯，此即共犯处罚根据问题。关于共犯的处罚根据学说主要有责任共犯说、不法共犯说、因果共犯论等。最后，共犯的成立依附于正犯行为，正犯着手实施犯罪是成立共犯的要件，共犯成立需要相对正犯具有何种程度的从属性，有“最小”“限制”“极端”以及“夸张”从属形态四种学说。正犯概念、正犯与共犯区分基准、共犯的处罚根据以及共犯的从属性看似独立，实则一脉相连，间接正犯概念正是在此盘根错节的理论情境中生成及演变的。

(二)间接正犯——限制的正犯概念与共犯极端从属性说结合之遗漏

限制的正犯概念的采用受制于古典犯罪论体系，而古典犯罪论体系系当时强势的法律实证主义附属品。科学知识的成功带来一个直接的后果:人文社会知识的科学化［5］。人们在自然科学所使用的方法指导下，否弃了哲学、历史和科学中的一切假设性建构，仅关注经验性的观察和事实的联系［6］。之于犯罪论体系的构造，就是对自然主义的行为、客观描述性的构成要件、客观规范的违法性和主观描述性的罪责之间加以区分［7］。“构成要件该当性”被理解为是具有描述可能的物理事实，唯有亲自实现法定不法构成要件者才符合构成要件该当性，唯有限制的正犯概念充足此要件。

大陆法系以限制的正犯概念为前提，普遍采用共犯·正犯分离体系。根据限制的正犯概念，刑法上的行为人亦仅局限于“自己亲自实现法定不法构成要件的人”，可罚行为仅限于法定构成要件行为。据此，实施教唆行为及帮助行为的人原本并非刑法所要处罚的对象，但刑法例外地对之设立了处罚规定，此即“刑罚扩张事由”，刑法将处罚范围扩张至正犯之外，为未亲自实施不法构成要件行为人提供刑罚根据。

在共犯·正犯分离体系下，共犯因刑法例外规定具有处罚依据，而通说认为刑法此种例外规定根据在于共犯对正犯的从属。共犯从属正犯而成立，为了成立共犯并且带有可罚性，需考察相对正犯具有何种程度的从属性。M.E.迈尔提出了“最小”“限制”“极端”以及“夸张”4种从属形态。最小从属性说认为正犯符合构成要件即可;限制从属性说认为正犯需具备符合构成要件及违法性;极端从属说认为正犯需具备符合构成要件、违法性及有责性;夸张从属性说认为正犯需具备符合构成要件、违法性、有责性及一定的可罚条件。1943年之前，德国刑法一直是采用极端从属说，其刑法典第48条第1项规定，唆使他人为一个“应受处罚的行为”者，为教唆犯，而所谓的“应受处罚的行为”是指一个构成要件该当、违法且有罪责的行为。二战前，日本的通说以其刑法之第61条的“教唆他人，使人实施犯罪”中的“犯罪”一语为依据，采用了极端从属性说。

然而，限制的正犯概念与共犯极端从属性说结合遗留了处罚漏洞，例如，母亲让7岁的孩子偷盗物品，便会出现无人为该窃盗事件负责的窘境。母亲未亲自实施法定构成要件的行为不成立正犯，而偷盗物品的小孩缺乏有责性致其母亲不成立共犯。但倘若不处罚此等行为，不仅有违国民朴素情感，更是为人们规避刑事责任打开方便之门，即人们可以利用无责任能力的人犯罪，而免于刑事责任。为了填补此漏洞，学界缔造间接正犯概念解决幕后利用无责任能力者犯罪的刑事责任问题，认定间接正犯与其他形式正犯的刑事责任等同，从而区别于教唆犯等形式之共犯责任。如此，间接正犯与教唆犯的关键区别在于主行为人是否具备罪责，若主行为人不具责任能力，幕后者则成立间接正犯。在教义学史上，间接正犯只是扮演了替补者的角色，甚至被直白地称为“被虚构出来的正犯”。人们当时想将那些顾及共犯严格的从属性因教唆而不能处罚的案件包括进去［8］。

据此，初始的间接正犯系利用无责任能力者犯罪现象的直白描述，并未被赋予确切内涵，仅具名称。在当时的犯罪论体系下，不具故意罪责包括不具责任能力以及不具故意，而极端从属性说所引起的处罚漏洞其实是存在于所有主行为欠缺罪责的情形，因此间接正犯的概念扩张至所有利用“不具故意罪责”的犯罪者。

二、情境变迁及间接正犯概念的飘忽

间接正犯概念提出之后，其赖以存在的理论背景逐渐变动。首先，在共犯从属性方面，共犯极端从属性说被限制从属性说取代;其次，犯罪论体系虽维持了构成要件该当性、违法性与罪责的区分，但各阶层的要素与古典犯罪理论体系的已大不相同，如故意及过失已成为构成要件的要素，不法阶层不再仅限于客观、形式的审查，而涉及价值、实质判断，罪责内涵已由自然心理事实发展至规范层面的期待可能性理论。诸种变动影响了间接正犯的外延，致使间接正犯内涵难以确定，概念飘忽。

(一)限制从属性说取代极端从属性说

最初，共犯极端从属性说的选择有其必然。以科学主义为楷模的古典犯罪论体系的构成要件该当性与违法性的判断纯粹客观，主观要件留至罪责审查。当时学界主流观点认为，只有加工、参与一个“故意的”主行为才成立共犯，倘若主行为并非故意，参与者便不成立共犯，而是可否成立间接正犯的问题，若是仅考察主行为的构成要件该当性与违法性，无法确定参与者是否参与了一个“故意”的主行为，当然无法判断参与者正犯拟或共犯之身份，因此，古典犯罪理论者只能采用极端从属性说。另外，极端从属性说与共犯处罚根据的解释立场有关，早期，学界认为共犯的处罚根据是共犯者将正犯者诱入刑罚责任中，据此，只有正犯的行为符合构成要件、违法且有责，才能处罚共犯，如此，正犯是否具备罪责是共犯成立的决定性因素，这与极端从属性说主张吻合。

时过境迁，限制从属性说得到大陆法系国家立法、判例及大多数学者的认可。限制从属性说于1943年5月被德国立法化，现行德国刑法第26条、第27条、第29条均明示其立场。日本最高院1983年9月21日(《刑集》第37卷第7号第1070页)认为，即便是利用刑法上未成年人的场合也可能仅是构成教唆犯，显示了向限制从属性倾斜的态度［9］。虽然，日本理论通说以其刑法之第61条的“教唆他人，使人实施犯罪”中的“犯罪”一语为依据，采用了极端从属性说，但不少学者认为“犯罪”一词，语焉不详，极富解释可能。第61条并非决定性根据，具体而言，第38条规定“没有犯罪故意的行为，不处罚”。对此，一般认为，该条之“犯罪”是指仅该当构成要件的行为，并不一定是指该当构成要件、违法且有责的行为，同样，第61条中的“犯罪”并无理解有责行为的必然性［10］。

(二)间接正犯外延的扩大

学界藉间接正犯初衷即填补处罚漏洞，然自共犯从属形式在采用限制从属性说之后，这一应急补救措施被适用的场合依然渐多，而且，即使采用共犯最小从属性说，间接正犯仍有救场之需。更极端者，如被利用者基于利用者的诱骗自杀或自伤，不问自杀或自伤者没有相应地构成要件符合性，利用者往往以正犯论处，而这一实现需借助间接正犯概念。

间接正犯主要存于如下场合:(1)利用不符合构成要件之行为，包括被利用人的行为未充足客观构成要件要素、被利用人虽符合构成要件但未充足主观构成要件要素、目的犯中利用“无目的存在故意”等;(2)利用符合构成要件但无违法性的行为，如利用他人的正当行为、正当防卫行为、紧急避险等;(3)利用符合构成要件且违法的行为但无责任的情形;(4)利用符合构成要件、违法且有责者，包括利用行为人避免可能的禁止性错误、利用行为人对自身行为的意义产生错误、利用以过失受到处罚的人的情况、权力组织能够无制约地操纵犯罪进程。如此，即使共犯成立不依赖于主行为人构成要件符合性、违法性、有责行、处罚条件任一要素，有些情形，利用人并不能以共犯论处，而应成立正犯，但由于限制的正犯概念，利用人无法直接认定为正犯，唯有借助间接正犯概念，方能妥适处理。

(三)间接正犯概念的飘忽

从极端从属性说到限制从属性说，再到最小从属性说，甚至幕后者不从属于被利用者的任何条件，间接正犯依然存在，此为间接正犯缔造者始料未及。问题在于，间接正犯向来是直接正犯与共犯处罚遗留者的收容器，收容的标准未被正视、确定，间接正犯身份模糊。正如日本学者木村所言，间接正犯概念是共犯从属性理论产生的无父之子，是没有祖国的犹太人，其正犯的论证是不可能的，具有与共犯从属性共存亡的命运［11］。刑法中存在能够处以正犯之刑且不断扩张的飘忽不定的概念，直观上令理论蒙羞，关键为刑法治所不允许。

三、间接正犯定义考察

如前所述，刑法理论及刑法法治不允许内涵如此飘忽的间接正犯概念，理论自觉反思间接正犯定义，并从正犯性阐释其内涵以寻求确定的间接正犯概念。

(一)定义逻辑审视

从定义逻辑而言，概念都有内涵和外延，内涵系人们认识到的事物的本质属性，外延系该词项所指的某个对象的集合［12］。内涵定格某一事物，对外延具有决定意义。回顾间接正犯概念的生成及发展，其缘起于限制的正犯概念与共犯极端从属性说结合之遗漏，被适用于共犯从属性缓和的场合，最后于被利用者无构成要件符合性及被利用者构成故意犯罪中发现，间接正犯概念似乎总是随其外延漂泊，并未遵循内涵决定外延之逻辑顺序。

不少学者发现了间接正犯定义的纰缪。以共犯概念为前提来论及间接正犯情形中正犯性的有无，很难说基于适当的思考顺序，在逻辑上，正犯概念应当先行于共犯概念［11］。区分问题必须从正犯概念入手，只有这样才能解释狭义的共犯含义，相反在一定程度上通过减法，即在因果关系范围内每一个不是共犯之人均被视为正犯，来获得正犯的概念是行不通的，因为以此方法，正犯概念将会失去其法律轮廓［8］。故而，间接正犯的正犯性之正当之道须以固有的正犯概念为起点，亦即必须确立包含间接正犯之“正犯”概念［13］。

如前所述，即使共犯成立不依赖于主行为人犯罪成立任一要素，有些情形，利用人并不能以共犯论处，而应成立正犯。据此，间接正犯与共犯并无必然关联，并非共犯处罚遗漏之填补者，而有其自身存在的根据。

(二)间接正犯的“正犯性”阐释

间接正犯虽于正犯与共犯狭缝中获得名称，但其概念的确立须取决于其内涵，学界提出不少阐释间接正犯正犯性根据之理论。

1.工具说。该说主张利用他人与直接实行犯使用机械或器具的法性质相同，故而，利用他人实施犯罪的行为与使用机械工具实行犯罪者同样成立正犯。然工具说必须回应被利用者是否工具，“被利用者”与普通工具的法律评价能否相同。相应地，工具说面临批判如下:第一，工具说对于被利用者(主要是有责任者)为何是工具道不明;第二，工具说在必须具有何种内容才能判断其具有工具性这一点上并不一定明晰［14］。

2.规范的障碍说。该说认为，当被利用者存在规范障碍时，利用者的利用行为具有实行行为性，而当被利用者可能产生规范障碍时，利用者的利用成立教唆。然该说仅以规范的责任论作为区别正犯与共犯的标准，不合“正犯”之实态，同时导致间接正犯范围狭小。

3.实行行为性说。该学说认为，间接正犯的正犯性无异于正犯之实行行为性，即其主观具备实行之意思，客观上产生法益侵害或现实危险性。间接正犯不过是正犯的一种，它的行为也必须是符合构成要件的行为即实行行为，不如此便不能正犯［15］。实行行为性说从规范立场出发，肯定间接正犯与直接正犯在实现具体犯罪构成要件危险上的等价性。

4.意思支配说。20世纪30年代，形式的客观理论占据主流地位，只将亲手实现构成要件者当作正犯，毋庸置疑，该情形完全符合正犯品质，但其范围太过狭窄。罗克辛以司法性的刑事政策为价值基础，提出开放的犯罪事实支配概念，认为犯罪事实支配理论仅是一个指导性的原则，须借助不同的事实形态加以具体化。正犯是犯罪实现中的关键人物或核心人物，支配犯罪事实。正犯定义只是指导性的标准，须借助不同的事实形态具体化，从实质意义上理解。依据人物在犯罪过程中的核心任务，正犯可分为共同正犯、直接正犯及间接正犯三种形式，它们分别通过功能支配、行为支配、意思支配来实现核心人物的正犯性。

通过利用他人并以将其工具化而间接支配事件过程的方式，人们也能实现不法之构成要件。这种“通过他人”而实施构成要件行为的情形，人们称之为间接正犯［16］。间接正犯通过“意思支配”实现，“意思支配”的核心理解即实行的重要决定取决于间接正犯。关于“支配”，间接正犯并不要求实施者完全丧失抑制动机，只要间接行为人和行为工具间在所负的责任上存有一个高低落差即可，即幕后人必须具有高于中介的意思支配［17］。间接正犯是基于其优越的意思支配力量对犯罪行为中介者加以利用的犯罪形态。据此，正犯成立，有无亲自实施法定构成要件行为已不重要，“他人”之属性为何(是否符合构成要件、是否不法、是否有责，甚至成立犯罪)亦无关紧要，关键在于对构成要件的实现有无支配力。犯罪事实支配理论现在德国占据通说地位，亦得到日本等国学者的支持。

(三)间接正犯“正犯性”学说评析

工具说及规范障碍说从被利用者的角度出发，在间接实行犯的正犯性问题上，强调间接实行犯的非共犯性，这种“非共犯式”的思维方式显然是间接正犯初始之“弥补”思维延续，而如前所述，间接正犯之正犯性应从固有的正犯概念加以论证。表面上，实行行为性说从利用者的角度论证间接正犯的正犯性，在方法上优于前两个学说，但细究其内容，并无超越之处。关于利用者的行为拟或被利用者的行为是实行行为，存在着“利用行为说”与“被利用行为说”之争。前者主张将被利用者作为工具的行为即实行行为，利用行为具有了法益侵害的现实危险;后者认为利用行为不能形成对法益侵害的现实危险性，属于犯罪预备行为，只有被利用者现实实施构成要件行为，才是间接正犯的实行行为。利用行为与符合犯罪构成要件行为相去甚远，且单纯的利用行为无法使法益侵害危险达到定型、紧迫的程度，故“利用行为说”难以成立。“被利用行为说”在实行行为说中占据有利地位，如此，实行行为说实际上与工具说、规范障碍说并无质差异，即在间接实行犯的正犯性问题上，强调间接实行犯的“非共犯性”。

随着犯罪事实支配说的流行，意思支配关于间接正犯内涵的阐释得到广泛认同。但支持者必须回应以下的拷问:其一，教唆行为及帮助行为也是承担目的、实现意思的支配行为，对犯罪事实有施加力，正犯与共犯的区分基准如何把握?在教唆犯的场合，教唆者对被教唆者的行为显然也具有一定的支配和控制力，因而在此种情况下依据行为支配说来作区分是有问题的［18］。其二，利用有故意的行为能否成立间接正犯，正犯后之正犯可否成立，置言之，幕后者如何实现对有犯罪故意者之意思支配?

意思支配说的展开有益于对这些问题的理解。意思支配被细分为通过强制的支配、通过错误的支配、基于权力组织的支配。其一，基于胁迫的意志支配，即支配者通过强制实施者实现构成要件，从而实现对构成要件行为的支配。关键的问题在于，幕后者所施加的压力必须达到何种程度才能成立间接正犯。罗克辛主张根据“负责原则”，只要其符合刑法第35条的前提条件，实施者便可免于负刑事责任，那么，幕后者所施加的压力即具支配力，从而导致间接正犯的成立。虽然，压力强度无法准确衡量，但它可在目的论的边界范围内确定其法律意义。其二，基于错误的意志支配，即支配者通过欺骗实施者并使之成为无意的犯罪执行者。基于广泛的知识，即幕后者认识到实施者所不知道或不愿意承认的东西，幕后者得以支配犯罪进行。基于错误的意志支配的间接正犯可细化为:(1)实施者没有故意地实施行为。(2)实施者处于幕后者造成或者至少加以利用的禁止性错误之中。(3)实施者知道其行为符合构成要件且违法，但他认为存在排除其责任的情形。(4)实施者对其行为完全负有刑法责任，但是幕后者比他更好地认识到损害。其三。基于权力组织的意志支配，即幕后者控制一个权力组织，经由命令，通过权力机构的运转支配犯罪的情形，如纳粹组织的权力支配。具体实施者可成立直接正犯，权力组织仍成立间接正犯，二正犯逻辑上能够并存。

犯罪事实支配理论基点即将限制的正犯概念与法定的构成要件关联，原则上，正犯系实施构成要件该当性行为者，但在一定的条件下，虽未实施形式的构成要件该当的行为，但对构成要件实现有支配力者亦成立法规范意义之正犯，如间接正犯。据此，对于教唆犯与间接正犯的判断，犯罪事实支配理论并未提出统一的标准，而是提供一个由个案事实与法律规范组成的处理框架。而关于利用具有犯罪故意者实施犯罪的情形，既然幕后者以优越于被利用意思得以支配构成要件的实施，那么利用有犯罪故意的行为当然有可能成立正犯，直接正犯与间接正犯逻辑上可同在。在此，被利用人是否有故意、是否应受到刑罚，仅是判断幕后者对犯罪事实有无支配力的参考因素，而非决定性标准。

概言之，正犯与共犯区分关键在于人物对犯罪事实的支配力，而支配力的判断不能籍以一个抽象、统一的标准，须具体化于不同的事实形态，从实质意义来理解。虽然，犯罪行为支配理论是从明确拒绝扩张正犯概念中发展而来的［19］，试图维护传统正犯·共犯分离体系，但其却悄无声息地做了实质性的“修正”，不得不承认，犯罪事实支配理论实际已脱离了限制的正犯概念。

四、间接正犯概念演变之情境——演进中的刑法理论

间接正犯概念的演变并非孤立前行，而是相关刑法理论共振的结果。共犯从属程度历经极端从属性说到限制从属性说;正犯·共犯区分基准，由犯罪支配理论取代形式客观理论;共犯处罚根据，从放弃责任共犯论而改用因果共犯论理论，这些均是刑法理论从形式性转向实质性的重要体现。

(一)共犯从属程度:从极端从属性说到限制从属性说

如前所述，最初，共犯极端从属性说的选择有其必然。以科学主义为楷模的古典犯罪论体系的构成要件该当性与违法性的判断纯粹客观，主观要件留至罪责审查。当时学界主流观点认为，只有加工“故意的”主行为才成立共犯，倘若主行为并非故意，参与者便不成立共犯，而是可否成立间接正犯的问题，若是仅考察主行为的构成要件该当性与违法性，无法确定参与者是否参与了一个“故意”的主行为，当然无法判断参与者正犯拟或共犯之身份，因此古典犯罪理论者只能采用极端从属性说。另外，早期的学界认为共犯的处罚根据是共犯者将正犯者诱入刑罚责任中。据此，只有正犯的行为符合构成要件、违法且有责，才能处罚共犯，如此，正犯的有责性是处罚共犯的必要条件，这与极端从属性说主张吻合。时过境迁，限制从属性说得到大陆法系国家立法、判例及大多数学者的认可。限制从属性说于1943年5月被德国立法化，日本最高院1983年9月21日的判决亦表明其限制从属性说的态度。

限制从属性说取代极端从属说，当然与犯罪论体系之嬗变实质关联。古典犯罪理论体系的不法为客观、罪责为主观的基本命题被后来的犯罪论体系不断冲击而变异。后来通行的犯罪论体系认为，故意与过失已经成为违法要素，而罪责的本质也从心理罪责概念演进到规范罪责理论，成为期待可能性的问题。正如弗兰克指出，责任的本质在于非难可能性，其根据不是行为人的心理状态如何，而在于行为之际的“附随情况”［20］。依此，既然故意已经成为不法要素，那么是否存在一个故意的主行为，无须到罪责阶段才能确定，因而，从属于故意主行为的判断亦无必要在罪责阶段实现。

(二)正犯·共犯区分基准:从形式客观说到犯罪事实支配说

关于正犯与共犯的区分基准，历经形式客观说理论、主观理论到行为支配理论。

1.形式客观理论。最早为学理所接受的参与理论，一直到1930年都是法学学说中的主流理论的学说［21］。形式客观理论以构成要件行为作为认定标准，完全或部分实现构成要件行为者即为正犯，其余参与者皆为共犯，但该说在将间接正犯及部分的共同正犯认定上面临困境。形式客观理论虽然有其无可争辩的明确性优点，但此优点因僵硬的形式主义付出了高昂代价。它完全不想将间接正犯包括在内，对于共同正犯，也只是将那些至少实现一部分构成要件的共犯包括在内［8］。而作为形式客观说的缺点的弥补者——实质客观说主张，实质上对结果的发生起重大作用的为正犯，反之为共犯，但此区分标准相当模糊。

2.主观理论。以因果关系之条件说为基础，认为作为原因的所有条件等价，正犯与共犯应根据犯罪参与人的主观意思加以区分，基于正犯者的意思是正犯，基于加担者的意思便是共犯。然而，主观理论忽视了参与人行为对构成要件实现客观贡献的大小，偏离了正犯的法定基础。正犯与共犯的区别是在构成要件符合性领域中关于构成要件评价的问题，大部分以因果性思考为基础的观点并不适合作为实质的评价的基准［19］。构成要件符合性系客观性及主观性之一体，任何单向的努力均可能徒劳无功。德国《刑法典》第25条第1款的规定使主观理论失去了“市场”。

3.犯罪事实支配说。无论是形式客观理论，还是主观共犯理论，均不能令人信服地解决正犯与共犯问题，须从两个理论中寻找一个综合，在这一综合中，每一个理论均能表明事实的一面，但如果它被割裂开来使用，就将失去完整的意义，这就是行为支配理论的目的［8］。韦赛尔斯认为，行为支配理论受到实体——客观和目的——主观理论的影响，把由客观方面和主观方面标准组成的“行为支配”概念，发展成为正犯与参与犯区分的指导原则［21］。

犯罪事实支配理论由洛伯创立，经由威尔策尔重要贡献，集大成于罗克辛。威尔策尔提出了“目的导向的犯罪事实支配”概念，是实际的目的导向的犯罪支配构成犯罪事实支配的主要准则，其中那些有目的地实现其意思决定的人即具备犯罪事实支配［16］。随后，罗克辛提出开放的犯罪事实支配概念，认为犯罪事实支配理论只是一个指导性的原则，必须要借助不同的事实形态加以具体化，正犯是犯罪实施过程中的核心人物，需从实质的意义理解。犯罪事实支配理论立足于限制的正犯概念，但又超越了限制正犯概念，从明确拒绝扩张的正犯概念中发展而来似乎又朝着扩张正犯意义延伸。

(三)共犯处罚根据:从责任共犯论到因果共犯论

关于共犯的处罚依据，责任共犯论早期得势。该说认为共犯的处罚根据在于共犯者将正犯者引诱至责任与刑罚当中。但责任是对行为人进行的人格性非难，总是对个行为人进行具体的判断，从属于正犯者的责任及教唆者·从犯者的责任，是不合理的［8］。德国《刑法典》第29条(数人共同犯罪的，各依自己的罪责受处罚，不考虑他人的罪责)所表明的共犯处罚独立性的立场使责任共犯论失去了支持。

不法共犯论是责任共犯论的修正，放弃极端从属改为限制从属立场，认为共犯处罚依据在于共犯使正犯实施了符合构成要件的违法行为。正是因为共犯从使正犯实施了违法行为中获得处罚根据，违法共犯论坚持绝对的违法连带性，彻底否认违法的相对性，在“无正犯的共犯”问题上得出不可罚的结论，如教唆他人自杀者不可罚。除从极端从属立场改为限制从属立场外，不法共犯论与责任共犯论并无大异。末了，不法共犯论与责任共犯论命运相似，逐渐销声匿迹。

因果共犯论认为，共犯处罚依据在于其与他人所引起的法益侵害之间具有因果性。正犯是直接侵害法益，而共犯是通过中介人正犯的行为而间接地共同侵害法益，故正犯与共犯并没有质的不同，只是存在量的不同，只是在侵害法益的方式上的不同［22］。因果共犯论把握了法益侵害这一关键，契合了当代刑法法益侵害说的主流立场。

(四)刑法理论:形式性节制地转向实质性

共犯从属程度从极端从属性说到限制从属性说，正犯·共犯区分基准从形式客观说理论到主观理论再到犯罪事实支配理论，共犯处罚根据从责任共犯论到不法共犯论再到因果共犯论，诸种转变均表明刑法理论形式性弱化、实质性增强之趋向。共犯的从属性放弃了对行为人完整的构成要件符合性、违法性及有责行为的遵从，正犯与共犯的区分最终以对犯罪事实有无支配力为基准，共犯的处罚根据在于其对法益侵害，而支配力及法益侵害的程度无法确切量化，须诉诸适用者的利益衡量、价值判断。无独有偶，类似嬗变同样发生于刑法理论其他领域，行为论从自然行为论演化为社会行为论、因果关系理论从条件说演化为客观归责论、违法性理论从刑事违法说演化为无价值理论，有责性从心理说演化为规范论，等等。刑法理论整体从事实性、形式性、确定性逐步向价值性、实质性、不确性定方向演化，其发展系形式软化、价值添加、实质性增强之过程。宏观上，刑法理论的种种演化系以科学主义为根基的古典犯罪论体系在新康德主义导向下演变的成果，是刑法理论的自我发现、自觉修正及自我发展，这首先缘于社会科学独立于自然科学并获得自身品格、确立独特研究范式的致力，更是得益于法学、刑法研究扩展、深入并建构独有认识论及方法论的努力。

但是，刑法理论从形式性向实质性的转化，表现得节制、自律，亦即实质性的刑法理论并未颠覆或完全取代形式性的刑法理论，毋宁是对后者补充及修正。事实是，在价值思潮、人本主义的猛烈冲击下，古典犯罪论体系为新古典、目的、功能性犯罪论体系逐渐和平替换，但其基本框架尚存，主观、规范等要素仅是于体系内增减及流动。

五、结束语

间接正犯概念形成及演变取决于其刑法理论情境，犯罪事实支配理论下的正犯的核心意义在于对犯罪事实的支配力，间接正犯系通过他人对犯罪事实支配者。间接正犯等其他形式的正犯与共犯的区别在于支配力量的大小，即力度上的区别，而无质之差异。如此，大陆法系虽以限制的正犯概念为基石建构正犯·共犯体系，但历经长足发展之后，正犯·共犯体系实质上早已偏离了这一根基。虽然犯罪行为支配理论是以明确拒绝扩张正犯概念为起点，试图维护传统正犯·共犯分离体系完整性，但其确实展开了实质性“修正”。其实刑法理论中的类似矛盾、分裂并不罕见，如形式客观理论衰败昭示着与之相应的限制的正犯概念的不合时宜，而原本限制从属性说之下的共犯之处罚根据应为不法共犯论，但现今共犯处罚依据通说为因果共犯论，限制从属性说实际上并未获得与之相匹配的不法共犯处罚根据的支持，如此，共犯从属性说与正犯·共犯区分基准、共犯处罚依据理论呈现出貌合神离之态。凡此种种，都显示了通说已经走到了扩张之行为人概念的门前，只差没跨过门坎而已［23］。然而，跨不跨此门槛绝非单纯的共犯理论态度问题，实则关系共犯及犯罪论体系，关乎刑法理论形式性与实质性，更根本地涉及刑法的品格。必须承认，事实矛盾不可避免，而刑法及其理论作为规范的存在，所要做的并非消解事实矛盾或对其视而不见，或者掩耳盗铃，其前提工作莫过于基于矛盾事实进行利益衡量、价值判断及理性选择。

刑法作为一种权力规范，同时亦为最低限度的必要的恶，确定性是权力的规范及对恶的限制的基础。近代刑法理论是在拒斥肆意、模糊的基础上建构而起的理性知识，只不过在科学主义普照下对形式完美吹毛求疵，价值的回流是刑法理论科学主义范式的必要修正而非颠覆。刑法事关人、价值、实践理性，任何事实、形式、确定性仅构成其部分而非全部，此亦意味着刑法成为一门具有客观性、确定性、公共性的的“科学”首先必然是事实与规范、逻辑与价值、形式与实质之结合。而事实是，在价值思潮、人本主义的猛烈冲击下，犯罪论体系和平演变，并未革命，古典犯罪论体系基本框架尚存。如此，断言扩张的正犯概念翻身崛起、共犯·正犯分离体系土崩瓦解，尚不足兮。特别是在风险社会，权力扩张的时代，刑法理论应对基于未知、不确定、社会防御崛起的安全刑法思潮保持谨慎，维持其自省、反思及批判的哲学向度，这对于维护刑法的科学性意义重大，仅此考量，便足以坚定刑法理论形式性不应被湮没之信念。然而，为了维系自身合理性，刑法理论必须承认及安置必要的实质性元素，并寻求与保持其形式性与实质性的平衡。

［1］张明楷.外国刑法纲要［M］.北京:清华大学出版社，2007:1025.

［2］柯耀程.变动中的刑法思想［M］.北京:中国政法大学出版社，2003:185.

［3］蔡圣伟.刑法问题研究［M］.台北:元照出版公司，2008:139.

［4］黄荣坚.基础刑法学(下)［M］.北京:中国人民大学出版，2009:493-494.

［5］王荣江.近代科学的发生及其相关问题研究［M］.北京:中国社会科学出版社，2008:197.

［6］博登海默.法理学法律哲学与法律方法［M］.邓正来，译.北京:中国政法大学出版社，2004:119.

［7］陈劲阳.新康德主义和新古典犯罪论体系［J］.当代法学，2004(6).

［8］［德］汉斯·海因里希·耶塞克，托马斯·魏根特.德国刑法教科书［M］.徐久生，译.北京:中国法制出版社，2001:802，253，783，787.

［9］［日］大谷实.刑法讲义总论［M］.黎宏，译.北京:中国人民大学出版社，2003.371.

［10］王昭武.论共犯的最小从属性说——日本共犯从属性理论的发展及借鉴［J］.法学.2007(6).

［11］［日］大塚仁.刑法概说(总论)［M］.冯军，译.北京:中国人民大学出版社，2003:143，143，271.

［12］陈波.逻辑学导论［M］.北京:中国人民大学出版，2003:274，276.