网络服务提供者侵权规则实施的实证研究*

蔡唱，颜瑶

(湖南大学，湖南长沙410082)

一、引言

《侵权责任法》的实施已有3年之久，其中第36条关于网络服务提供者侵权责任规则与网络服务提供者和网络用户的权益息息相关。网络服务提供者侵权责任规则体系，可以分为全国人大及其常委会制定的法律部分和国务院最高法院及部委颁布的相关条例及司法解释两大部分。《侵权责任法》第36条(以下简称第36条)是对网络侵权进行专门规制的法律规则，第1款为“宣示性条款”，规定了网络用户和网络服务提供者的侵权责任;第2款为“通知条款”，规定在权利人通知网络服务提供者的情况下，网络服务提供者侵权责任的构成和与直接加害人就扩大损害部分的连带责任;第3款为“知道条款”，规定网络服务提供者“知道”侵权行为时责任构成和与直接加害人的连带责任。该条的重心在于网络服务提供者的间接侵权责任，其立法目的是针对网络环境中的侵权行为，规定网络服务提供者的间接侵权责任承担问题，以保障民事权益。从法律条文分析，第36条并非是一个完全法条，其规则需要结合侵权责任法的其他条款。涉及对于是否构成侵权行为，需结合《侵权责任法》第6条第1款、第22条等来进行分析判断。此外，对于侵权行为的判断还应结合2012年12月全国人民代表大会常务委员会《关于加强网络信息保护的决定》(以下简称《决定》)①2012年12月《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》将网络服务提供者对个人网络信息的义务具体化了。其第2到第3条规定了网络服务提供者收集、使用个人信息的原则和保密义务，以及禁止泄露、篡改、毁损和出售及向他人非法提供的行为。第4条规定了网络服务提供者采取技术措施和其他必要措施确保个人电子信息安全的义务。第5条规定网络服务提供者应当加强对其用户发布的信息的管理，发现法律、法规禁止发布或者传输的信息的，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，保存有关记录，并向有关主管部门报告。第6条规定了网络服务提供者为用户办理网站接入服务和入网手续，或者为用户提供信息发布服务时，要求用户提供真实身份信息的义务。，有时还会涉及《著作权法实施条例》、国务院《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)和《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)。权利限制等内容要适用《著作权法》。网络侵权导致财产的损害问题会涉及《物权法》②关于网络服务提供者侵权规则体系具体参见蔡唱.网络服务提供者侵权责任规则的反思与重构［J］.法商研究，2013，(2).。

为了解《侵权责任法》的实施对网络服务提供者和网络用户的实际影响，以及确定网络服务的行业行为标准，从而判断网络服务提供者是否构成侵权，网络侵权规则实施研究项目组对此开展了问卷调查，向网络服务提供者和网络用户共发放调查问卷80份，回收有效调查问卷60份。

本次问卷调查的对象分为两类:一类是网络用户，职业涉及学生、政府机关工作人员、企业上班族、私人企业主和自由职业者等。其对侵权责任法律知识的了解程度为一般水平，主要是通过电视，新闻，报纸，相关书籍和学校老师的授课以及普法宣传活动等渠道来获得侵权法律知识。另一类是网络服务提供者。其服务内容涉及搜索引擎服务、BBS论坛、视频分享、社交网络、P2P下载和网盘大众分享服务等网络服务。因为行业的要求，网络服务提供者对侵权知识的了解程度比一般网络用户的水平高，并且会设置专门负责处理网络侵权的人员和机构。

二、网络服务提供者侵权责任规则实施对网络用户的影响分析

(一)规则实施对网络用户表达自由的影响

表达自由是指公民享有的受法律规定、认可和保障的，使用各种媒介手段与方式公开发表、传递自己的意见、主张、观点、情感等内容而不受任何他人或组织干涉、限制或侵犯的权利，无论其内容如何或采取何种方式③杜承铭.论表达自由［J］.中国法学，2001，(3).。关于言论自由和表达自由的表述问题见解不一。从广义上使用“言论自由”时，表达自由与言论自由可以互换使用，《公民权利和政治权利国际公约》第19条就是从广义上使用该概念。为了避免理解的混淆，本文就以表达自由来表述广义的言论自由。

调查报告首先考察了网络用户发表言论是否有避免侵害他人权利的意识。结果是网络用户能够比较理性地行使表达自由，以避免侵害他人的合法权益。网络用户一般通过微博、聊天工具、网络社区和BBS论坛等途径来发布和表达自己的观点。在行使表达自由时，大部分网络用户能够意识到自己的行为可能会侵犯他人的权利，如果意识到有这个可能性，为安全、稳妥起见，网络用户会采取一定措施避免侵犯他人的权利，比如删除过激语句，平和、理性表述，对所针对的对象采取匿名的方式，或是直接取消发布言论，图片或其他行为。这些都说明网络用户在行使表达自由时是比较理性的。

其次，调查问卷考察了网络用户在表达自由受侵害时对救济方式和途径的了解、具体的解决方式及其效果。表1的数据显示部分网络用户在网络上发表言论时遇到被删帖的情况，这些网络用户在2013年上半年被删帖的次数在10起以下。表2说明大多数删帖的网站会向被删帖的网络用户告知删帖的理由，但仍存在很大比例的网络服务提供者没有向网络用户告知删帖的理由。并且根据表3的数据显示，大部分被删帖的用户不认同该理由。在表达自由的行使受到限制时，大多数用户不能从网站上找到救济途径的说明(如表4)，这说明网络用户的表达自由的权利被侵犯后难以得到有效的救济。网络用户认为网站的删帖等行为侵犯了言论等表达自由，并且应该提供合理申辩的机会。

再次，在对解决表达自由受侵害的机构问题上，网络用户的认识出现比较大的分歧。在回答“哪些机构有权删帖的问题”时，网络用户对此有一定的争议(如表5)。其中认为网站和法院具有删帖的权力的分别是36.36%，而认为政府相关部门有删帖权力的占45.45%。由此可见网络用户对表达自由保护途径的不了解，在纠纷的解决上对行政权力的崇拜。作为专业解决权利保护纠纷的法院，其得票率和网站一致，足见其在解决纠纷的实效和公信力等方面还有待提高。

表6的设计目的是为了考察《侵权责任法》实施之后，网络服务提供者对网络用户的投诉，认定为构成侵权，并对侵权内容采取了“必要措施”的比例。《侵权责任法》于2010年7月1日实施。问卷选择了2009年、2011年和2012年三个年份的数据，其中2009年是《侵权责任法》实施前，2011和2012年是该法律实施后。从数据可知，网络服务提供者在2011年、2012年接到网络用户通知后，认定通知中所称行为侵权，并对此采取了删除、屏蔽或断开链接的必要措施的比例和2009年的相比，有一定幅度的增加。其中，2012年间，认为侵权并采取必要措施比例占30%以下的明显减少，而30%～60%选项比例从2009年的18.18%增加到2012年的27.27%，其增加非常明显。由此从侧面反映了网络服务提供者侵权规则实施后，网络服务提供者对接到的投诉通知的处理更为慎重，而且更趋向于认定侵权，从而采取必要的措施。而在网络用户对表达自由的保护缺乏畅通途径的现实情况下，造成客观上更容易限制网络用户的表达自由。从最后对网络用户关于我国网络言论自由保护水平认识的调查结果，可以看出，网络用户认为我国网络对言论自由的保护水平一般(如表7)，由此在该问题上有着很大的提升空间。

表1 网络用户被删帖的情况

表2 删帖的网站有没有告知删帖的理由

表3 对网站提供的删帖理由的认同

表4 帖子被删后，你能否从网站上找到关于救济的途径

表5 你认为下列哪些机构有决定删帖的权力

表6 2009年、2011年、2012年网络服务提供者认为网络用户的投诉通知中所称侵权行为构成侵权，并对侵权内容采取了必要措施的比例

表7 你觉得我国网络对言论自由的保护怎么样

(二)规则实施后网络用户权利保护具体方式的选择

在遇到自己的权利受侵害时，网络用户首选的想法是“如果可能，找到当事人”。而认为网络很复杂，不知道怎么办的选择比例占第二。“告到法院去”和“向网站和运营商投诉以将其删除”的选择比例都仅占到9.09%。

据表8显示，小部分网络用户偶尔遇到别人在网上发布对自己很不利的言论等信息。出现这种情况，权利受害人体现了较强的维权意识，大部分的网络用户会采取相关的措施来维护自己的权益(如表9)。部分网络用户通常以电子邮件的方式向网络服务提供者投诉其权利受到侵害。也有部分网络用户因为网站或运营商根本没有设置合理的投诉途径，或因自己的原因未找到投诉的途径而导致投诉无门。投诉发出后，部分网站或运营商要求提供担保才能采取保护措施，部分网站没有任何回应(如表10)。对于没有回应的网站或运营商，部分网络用户会再次向其投诉，也有少部分的网络用户认为维权太难，自我忍受权利被侵害的结果。通过网络服务提供者侵权规则来救济被侵害的权利，也是困难之事。

表8 是否遇到别人在网上发布对你很不利的言论等信息

表9 出现上述情况时你首先会怎么做

表10 投诉发出后，网站或运营商是怎样做的

表11 网站或运营商不理会你的投诉时，您会怎么办

(三)规则实施中网络用户受侵害权利的情况

首先来看对受侵害权利的认知。在网络侵权中，受侵害的权利包括了知识产权、财产权、隐私权、肖像权等。传统上网络侵权中争诉案件占比例很大的是侵害著作权。但由于这次调查针对的是普通个人，所以其关于网络侵权侵害哪些权利类型的认识有所不同。其中认为侵害隐私权的最多，达到91.8%;认为侵害财产权的其次，占44.9%;认为侵害肖像权的排名第三，占比22.4%;而认为侵害知识产权的比例最少，占16.3%(见表12)。

其次是一般民众对网络侵权中加害人的认知。认为加害人是网络运营商等其他网络服务提供者的有63.5%，认为加害人为其他网络用户的有44.9%(见13)。在权利受侵害时，网络用户应该是倾向于找寻他们认为的加害人来解决相关的纠纷，维护自身合法权益。表9和表13有相似之处。表9考察网上有不利言论时，网络用户找谁;表13是考察对具体权利的加害人的认识。从选项设计上两者有不同，前者选项多是从大的途径来考察，看网络用户对纠纷解决途径是否清楚，对解决纠纷的信心，这样决定了他们是否会具体采取措施。而后者则考察网络用户对具体加害人的认识。从网络用户选择来看，非常有意思。在表9中选项上，网络用户没有体现出对纠纷解决和权利维护的太大信心。但是表13却告诉我们，网络用户实际上对具体加害人的认识还是非常准确的。这样网络运营商和网络服务提供者在显著位置告知权利受侵害时的解决方法和途径应该在实践中是非常有效的。

个人信息涉及个人资料、商业信息、财产信息、网络账号及密码、网上的活动踪迹等。问卷针对比较典型的个人网络用户容易受侵害的信息设计了问题。从中可见，网络用户上网时会担心其私人信息的泄露，认为网站注册时填写的个人信息资料、QQ和MSN等通讯工具、木马等病毒程序以及腾讯QQ等软件扫描电脑等方式是私人信息泄露的途径。大多数网络用户的私人信息偶尔受到侵害，对此，网络用户会采取账号注册时提供不完全正确的个人资料，留意且仔细阅读网站的用户协议条款或是升级账户密码，及时删除浏览记录等相应的措施来保护私人信息。对于侵害私人信息所侵犯的具体权利，大部分网络用户认为侵犯了隐私权，财产权，部分认为侵犯了肖像权或知识产权(如表12)。对侵权主体的认知上，网络用户认为是其他网络用户和网络运营商等其他网络服务提供者的比例将近一半。私人信息所涉及的财产权受到侵害时，网络用户通常会向直接侵害人或网络服务提供者追究责任(如表14，15，16)。

表12 你认为网络侵权实际上是侵害了哪些具体的权利

表13 你认为是谁侵害了上述具体权利

表14 当你的游戏账户被入侵致使网络游戏装备被盗时，你会怎么办?

表15 当你QQ号被盗，他人冒充你对亲朋好友行骗，致使亲朋好友遭受财产损失，你会怎么办?

表16 当你QQ号被盗，导致QQ空间里一部用近5年时间而撰写的小说电子稿灭失(仅此一份)，而某影视公司已经支付10万元稿费，你该怎么办?

三、网络服务提供者侵权规则实施对网络服务提供者的影响

(一)网络服务提供者处理网络侵权的成本

根据表17的调查显示，大多数网络服务提供者认为，《侵权责任法》实施之后，网络服务提供者处理网络纠纷的成本增加。将2011年、2012年和2009年所接到的侵权通知的数量进行对比，2011年、2012年的数量明显增加(如表18)。由于通知数量的增加，网络服务提供者需要投入更多的人力、物力和财力来处理这些纠纷。增加的成本主要体现在处理人员的增加、处理技术的改进和处理机构的增设等方面。一方面，人员或机构设置和员工培训的年花费额近三年在小幅度范围内增长(如表19)。另一方面，处理每个案件具体费用(不包括法院判决承担的数额，包括通知侵权人和被侵权人的费用、判断是否侵权所聘用人员的费用等)一般在100元以内，也有部分公司个案成本是在100～200元左右(如表20)。

表17 《侵权责任法》实施之后，是否增加了处理网络侵权纠纷的成本

表18 2009年、2011年和2012年公司接到通知的数量

表19 人员或机构设置和员工培训的年花费额在近三年的增长情况

表20 处理单个案件的费用

(二)网络服务提供者处理网络侵权的风险

网络服务提供者处理网络侵权的风险主要体现在三个方面:一是将通知所指的侵权行为认定为不构成侵权，通知人不服，将网络服务提供者起诉至法院要求其承担侵权责任。二是接到通知后网络服务提供者删除网络用户相关的网络文字后，网络用户认为其侵犯了自己的合法权利而将网络服务提供者起诉至法院。三是网络用户私人信息涉及的权利受到侵害时，部分用户认为侵权的主体除了直接侵害人之外，网络服务提供者因其技术存在缺陷也是侵权的主体。(第三方面的风险在上文中已经说明)

被通知人起诉至法院要求网络服务提供者承担侵权责任的情况如表21，该表说明少部分的网络服务提供者会遇到10起以下的诉讼。这些案件涉及名誉权、隐私权、肖像权、知识产权和其他权利类型，其中比例最大的是知识产权类纠纷。此类案件，网络服务提供者的胜诉情况如表22，其胜诉的概率一般在50%以下。

网络服务提供者在接到通知后删除网络用户相关的网络文字后，网络用户认为其侵犯了自己的合法权益而将网络服务提供者起诉至法院的情况如表23，说明多数网络服务提供者要承担接到通知后按照《侵权责任法》第36条的规定采取一定措施的诉讼风险。

网络服务提供者侵权规则的实施，增加了网络服务提供者的诉讼风险。因此，网络服务提供者会采取一些预防措施，如表24所示，来避免网络侵权责任的承担。

表21 网络服务提供者被通知人起诉至法院要求其承担侵权责任的案件数

表22 网络服务提供者的胜诉比例

表23 网络服务提供者在接到通知后删除网络用户相关的网络文字后，网络用户认为侵犯其合法权益而起诉到法院的情况

表24 为避免网络侵权责任的承担采取的预防措施

四、网络服务提供者侵权责任程序性规则的实施情况

(一)通知程序的实施情况

1.对通知的要求(如表25)。关于通知受理的要求，将近一半的网络服务提供者认为只要求通知人提出通知即可;“要求通知人提供要删除或者断开链接的侵权作品等的名称和网络地址”的占比为36.36%;“要求通知人提供自己的姓名、联系方式和地址”的和“要求通知人提供构成侵权的初步证明材料”的分别占27.27%。从调查可见，网络服务提供者对权利人的通知没有统一的要求。

2.对于错误通知的处理(如表26)。这里所指的通知，指权利人为保障自身的人身权、财产权等权利，向网络服务提供者发出的，希望网络服务提供者采取屏蔽、断开链接、删除侵权信息或作品等的通知。权利人发出的通知，有可能是正确的，即通知所称的作品或链接中的内容侵害了其合法权利。也有一种可能，即通知中所陈侵权事实并不存在，即错误通知。还有另一种可能，即根据通知所称内容无法判断通知中所指的行为是否侵害了通知人的权利。针对不同的通知，应该采取不同的处理。通过调研发现，对于明确错误的通知，网络服务提供者会告知通知者通知的错误之处占比63.64%，而要求通知人提供相应的担保占18.18%，不予受理的也占比18.18%。但也有9.09%的网络服务提供者仍然会采取直接删除、屏蔽或断开链接的做法。

3.告知的方式(如表27)。接到他人投诉的通知，需要告知的主体有通知人、通知中所投诉的用户。调研发现，告知投诉和被投诉人的方式以“电子邮件”居多，占到72.73%，网络服务提供者也会用“发站内信”的方式来通知投诉人和被投诉人，占比27.27%，采取其他方式占到18.18%。电子邮件的方式快捷、节约成本，而且是点对点的信息流通，但是其前提是必须要知道邮件联系方式。而发站内信虽然快捷，但是不能保证当事人都能看到并了解，这种方式也有可能侵害他人的隐私等权利。

4.告知网络用户通知处理的期限(如表28)。网络服务提供者一般会在一定期限内告知通知者是否处理该投诉，该期限的长短与网络用户的权益有很大的关系。由于网络侵权其损害的大小与信息的扩散有直接关系，所以如果时限过长，不利于控制损害的范围，网络用户的权益难以得到有效的保护。而时限过短，则可能会在实践中难以执行，加重网络服务提供者处理通知的难度。从问卷分析来看，网络服务提供者告知的时间集中在2到10天，其中2～5天这个区间所占比例为54.55%，而5～10天比重为9.09%。从这可以看出，现在一般的处理争议和通知的时间段为2～5天，在确定行业注意标准时应当以此为参考。

表25 网络服务提供者受理通知的基本要求

表26 对于明确错误的通知，网络服务提供者会采取的做法

表27 通知受理后，向投诉和被投诉的用户的告知方式

表28 网络服务提供者在一定期限内告知通知者是否处理该投诉所需的时间

(二)对侵权行为构成与否的判断

虽然在《侵权责任法》中未有明确规定网络服务提供者是否侵权的判断，但是就其规定“网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”，其中采取措施的“及时”性要求看，网络服务提供者需要判断通知中所称行为是否侵权。问卷考察了实践中采取何种方式和程序来解决问题。

1.是否要求侵权人自我辩护(如表29)。受理通知后，不给被投诉者申辩机会的选择为零。网络服务提供者会根据通知中所称“侵权行为”的判断难易情况来区别对待。36.36%的网络服务提供者会要求通知所指的侵权人进行自我辩护。63.64%的网络服务提供者在认为通知中所称行为是“明显侵权”时，不要求侵权人自我辩护;而对于通知中所称行为是否侵权判断有困难时，则通知被诉侵权人，给予其辩护机会。给予辩护机会，有利于双方提供相应的证明材料，以明辨是非，均衡保障网络用户和权利人的合法权利。

2.对是否构成侵权判断不明的处理(如表30)。对网络行为侵权与否判断不明或者经过双方的陈述与自辩后，依然不明时，网络服务提供者采取的处理方式选项有四个。根据问卷内容，在是否构成侵权难以判断时，不采取删除、屏蔽或者断开链接等必要措施的选择为零。网络服务提供者最常见的作法是组织公司内部专门人员进行讨论研究并作出决定，占比54.55%;直接对争议的涉事信息采取必要措施的占27.27%;而更为慎重地由第三方“网络用户组成的处理委员会”决定的，占到18.18%。近三成的网络服务提供者会对涉事信息采取必要措施，不采取必要措施这一处理方式无人选择，说明网络服务提供者在无法判断是否构成侵权时，更倾向于减少自我的连带责任的风险。

3.处理结果的告知(如表31)。认定行为是否构成侵权之后，网络服务提供者会将处理结果以电子邮件或站内信或其他的方式告知投诉和被投诉的用户。以电子邮件告知的方式仍然是最主要的方式。

4.侵权行为判定的时限(如表32)。网络服务提供者从接到被侵权人的通知到最终判断侵权行为构成与否需要一定的时间。一天以内占27.27%，一周以上的占18.18%，4～7天的占9.09，而所选最多的为1～3天，占比45.45%。

表29 受理通知后，网络服务提供者是否要求侵权人进行自我辩护

表30 对网络行为侵权与否判断不明或者经过双方的陈述与自辩后，依然不明的处理

表31 认定侵权之后，网络服务提供者向网络用户告知处理结果的方式

表32 网络服务提供者在接到被侵权人的通知到最终判断侵权行为构成与否需要的时间

(三)反通知规则实施情况

接到通知的网络服务提供者为了避免因为自己采取的删除屏蔽断开链接措施而承担违约责任可以向涉嫌侵权的用户披露自己接到的通知，涉嫌侵权的网络用户如果认为自己的行为不构成侵权可以反通知要求网络服务提供者恢复被阻止访问的信息④张新宝，任鸿雁.互联网上的侵权责任:《侵权责任法》第36条解读［J］.中国人民大学学报，2010，(4).。网络用户认为自己不构成侵权，要求网络服务提供者恢复被阻止访问的信息的通知就是这里所称的反通知。

1.反通知的受理

将通知所指的网络行为认定为侵权后，大部分网络服务提供者接到被认定为侵权的网络用户的反通知(即网络用户坚持认为其行为不侵权，认为公司对其处置措施不当，要求撤销处置措施)(如表33)。接到此类反通知占认定为侵权行为的比例在30%以下达半数以上(如表34)。这说明反通知程序对保障网络用户的权利有重要意义。大多数网络服务提供者原则不受理反通知，但提供了新证据、新理由的除外(如表35)。与通知相比，反通知的受理要求远高于通知的受理要求。

表33 侵权行为认定后，网络服务提供者是否接到反通知

表34 反通知占认定为侵权行为的比例

表35 网络服务提供者对反通知受理的要求

2.反通知的处理

(1)告知网络用户(如表36，37)。反通知受理后，网络服务提供者基本上会告知该网络用户，大部分网络服务提供者会告知原来通知的网络用户。

(2)告知的方式(如表38)。通常是以电子邮件或站内信的方式告知争议双方用户，其中最主要的是电子邮件的方式。

(3)告知网络用户反通知处理的期限(如表39)。网络服务提供者要求在一定的期限内告知反通知者是否会处理该项投诉，调查结果显示，2～5天这个时间段的比重最大，可以作为该行业的一般标准。

(4)反通知所指的通知人进行答辩。(如表40)受理反通知后，网络服务提供者要求反通知所指的通知人进行答辩。但也存在相当大比例的网络服务提供者没有给反通知所指的通知人进行自我辩护的机会。

(5)反通知的处理时限(如表41)。根据调查结果显示，反通知的处理期限的行业一般标准为3～10天。

表36 是否会告知反通知的网络用户

表37 是否会告知原来通知的网络用户

表38 网络服务提供者向网络用户告知反通知的方式

表39 网络服务提供者是否要求在一定的期限内告知反通知者是否会处理该项投诉

表40 受理反通知后，是否要求其所指的通知人进行答辩

表41 网络服务提供者对反通知处理的期限

五、调查结论

(一)规则实施中需要注重网络用户的表达自由的保护

调查报告显示网络侵权规则实施影响到网络用户表达自由。网络服务提供者在2011年、2012年的通知中认定为侵权并对此采取了删除、屏蔽或断开链接的必要措施的比例和2009年所占的比例相比，有一定幅度的增加，从客观上说明网络用户的表达自由受到的限制更为严重。

网络服务提供者绝大部分能告知通知错误之处，有一部分在通知人坚持认为侵权，要求采取措施的情况下，会要求提供担保，然后采取措施，有利于及时解决争议，避免损害的扩大。而不分青红皂白就直接采取删除、屏蔽或断开链接方法的，究其原因，在于避免争议产生，对其自身来说，也降低了判断成本，但是这种情况很有可能是采取了错误措施，从而侵害了通知所指的所谓“加害人”的表达自由。调查发现，权利人发出声称自身权利受损“通知”的受理的要求较低，通知受理后，为避免就扩大的损失承担连带责任，网络服务提供者会采取必要的措施。对于明确错误的通知，少部分网络服务提供者会直接删除、屏蔽或断开链接。对网络行为侵权与否判断不明或者经过双方的陈述与自辩后，依然不明时，也有部分网络服务提供者会对涉事信息采取直接删除、屏蔽或断开链接等必要措施，这些行为均会限制网络用户的表达自由。

更深层次的原因在于表达自由受侵害时，难以救济。网络用户的维权意识较高，当其权利受到侵犯时，会采取向网络服务提供者投诉或是到法院起诉或是寻找侵权人等相关的措施来救济自己的权利。当网络用户的表达自由受到限制时，在有权对表达自由进行合法限制的权力机构的判断上，网络用户对此认识不一，表明大部分网络用户对侵害其表达自由的主体认知模糊，其表达自由难以得到救济。表达自由是宪法性自由，但我国宪法中规定的权利和自由需要在法律适用中加以激活。由于没有宪法法院，法院不能直接进行违宪审查。民事案件审判中也不直接引用宪法条文。正因为表达自由缺乏救济途径，也就导致网络服务提供者在表达自由和其他权利保障冲突时，选择保障其他权利，避免自身风险。由此，在网络侵权规则实施过程中，我们需要注重表达自由的保护。

(二)规则实施中应平衡保护网络服务提供者利益

从问卷中可以看出网络侵权规则的实施给网络服务提供者带来了额外的负担。首先，是其运营成本的上升。网络服务提供者侵权规则实施后，大部分网络服务提供者也认为其处理网络纠纷的成本上升。网络服务提供者侵权规则中确立了通知规则，该规则实施后，网络服务提供者接收的通知数量明显上升。为处理这些通知所涉及的纠纷，网络服务提供者需要投入更多的人力、物力和财力，包括相关处理机构的设置和人员的增加，以及为处理这些纠纷的程序规则所耗费的成本。比如，通知受理后告知投诉和被诉的网络用户，侵权行为判定不明后组织公司内部专门人员的研讨等耗费的费用。从增长幅度来看，增长5%以下的占72.73%，增长5%～25%的占18.18%。

如果说其成本的上升尚处于可承受的范围，不至于导致利益的严重失衡的话，网络服务提供者的侵权风险概率的增加就是不能承受之重。从问卷可知网络服务提供者在处理网络侵权纠纷时的风险概率大大增加。将通知所指的侵权行为认定为不构成侵权时，通知人认为处理不当，网络服务提供者就面临着依照法律承担侵权责任的风险。根据《侵权责任法》的规定，网络服务提供者的侵权责任重，为连带责任或者扩大部分的连带责任。在权利人将网络服务提供者起诉至法院要求其承担侵权责任时，过半数的网络服务提供者的诉讼胜算在五成以下。部分网络服务提供者按照法律之规定接到通知之后采取删除、屏蔽或断开链接等必要措施后，网络用户认为侵犯其合法权益而起诉至法院。

网络服务提供者并不是网络行业发展的唯一受惠者，由于其承担风险过大，需要规则实施中注重其利益的平衡。法律需要在费用负担上考量学习英国“费用措施法案”(The draft costs statutory instrument)注重行业发展负担的精神⑤在该法案中，由于认为包括数笔费用的承担过重等原因，英国电信公司、说说电信公司等网络服务提供者起诉唱片公司、消费者联盟等主体，涉及关于网络服务提供者需要承担网络管理过程中产生的百分之二十五的费用问题。怀特法官在理由陈述中对网络服务提供者承担费用问题也表示其忧虑See Royal Courts of Justice Strand，London，WC2A 2LL，Neutral Citation Number:［2011］EWHC 1021(Admin)，p2.。

(三)完善网络服务提供者侵权责任具体实施规则体系

1.统一规定网络服务提供者解决纠纷的程序和规则。网络服务提供者侵权规则仅规定被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。但就具体的操作细则并无规定，网络服务提供者适用的标准各不相同。表现为以下几处:其一，通知程序。比如通知的受理要求，对于错误通知的处理，告知的方式及通知处理的期限。其二，对侵权行为构成与否的判断。比如是否提供侵权人自我辩护的机会，判断不明时的处理，是否告知处理的结果和期限。其三，被控侵权人的权利和权利行使程序及保障问题(即反通知)。比如反通知的受理要求。立法上的空白导致相关主体在处理具体的网络纠纷时无规则可依，另一方面导致对网络侵权规则理解上的歧义和适用差异，难以实现法律应有的指引、评价、预测、调整和强制功能。实践难以操作的网络侵权规则将削弱公众对法律的信心。究其原因，是我国《侵权责任法》第36条规定抽象，而没有统一的实施规则。虽然有《条例》和《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，但规定不同，适用范围各异。如《条例》)第14条规定了通知书含下列内容:权利人的姓名(名称)、联系方式和地址、要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址、构成侵权的初步证明材料。但是该条规定只针对“对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者”，权利人认为“作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的”。该条例仅仅适用于版权受侵害，对于人身权、财产权受侵害的并不能适用。由此，需要统一的实施规则来解决冲突。

2.对网络服务提供者侵权规则实施规则的具体建议

立法的空白导致适用上的困难。以网络服务提供行业的一般注意为标准，确立相关的适用细则，也是此次调研之目的。通过调研结果，提出以下具体建议:

(1)通知程序。①通知的形式以电子邮件为宜，网络服务提供者应在网页显著的位置发布其接受通知和反通知的邮箱、地址和电话等。②通知的内容。借鉴《信息网络传播权保护条例》第14条之规定，通知应包括下列内容:权利人的姓名(名称)、联系方式和地址;请求的内容;构成侵权的初步证明材料;权利人应当对通知书的真实性负责。③对于明显错误的通知，网络服务提供者应当告知通知人的错误之处。

(2)对侵权行为的判断。①应设置侵权人自我辩护的程序。②判断不明的处理。对网络行为侵权与否判断不明或者经过双方的陈述与自辩后，依然不明时，可组织公司内部专门人员进行讨论研究并作出决定。

(3)反通知程序。①反通知采用与通知相同的书面形式，以电子邮件为宜。②反通知的受理要求。网络服务提供者原则不受理反通知，但提供了新证据、新理由的除外。③反通知的答辩。应当告知反通知所指的通知人进行答辩。

(4)网络服务提供者的告知义务。在通知和反通知程序中，网络服务提供者应履行告知义务。一方面应在其网页的显著位置发布其接受通知的邮箱、地址和电话等，另一方面告知的内容应包括通知或反通知处理的期限，处理的结果，权利人和网络用户的权利和义务。告知的方式为电子邮件，网络服务提供者承诺接收到通知或反通知后，在2～5天内处理通知或反通知。网络服务提供者在通知接收后的1～3天内告知网络用户处理的结果，在反通知接收后的3～10天内告知网络用户处理的结果。

3.确定个人信息的范围。个人信息权不同于隐私权。其在权利客体、权利性质、权利内容和保护方式上都有差异⑥王利明.论个人信息权的法律保护——以个人信息权与隐私权的界分为中心［J］.现代法学，2013，(4).。由于网络侵权规则实施中涉及个人信息的保护问题，所以需要确定其范围。建议个人信息指自然人的姓名、性别、年龄、民族、婚姻、家庭、教育、职业、住址、健康、病历、个人经历、社会活动、个人信用等足以识别该人的信息，个人信息涉及的范围非常广泛，它既包括个人的直接识别和间接识别的任何信息，也包括其家庭的相关信息。个人信息权是一种独立的民事权利，是类型化了的私人信息。在个人信息保护上，应该采用在民事权利基础上的“保护”思路。将个人信息权回归个人利益的范畴，赋予权利人自我决定和排除干涉的权利⑦王利明.论个人信息权在人格权法中的地位［J］.苏州大学学报，2012，(6).。