中国城市水务业特许经营法律制度研究

薛 亮

（1.西北政法大学，陕西 西安710122；2.北京大学，北京100871）

1 中国城市水务业特许经营的立法梳理与问题归纳

1.1 立法梳理

仔细检索目前各级各类供、排水以及污水处理立法，大部分都有关于该领域实施特许经营的规定，由于中央和地方颁行的市政公用事业特许经营专门性立法都将供、排水以及污水处理纳入了特许经营的范围，因此，虽然该类立法是基于市政公用事业的宏观层面，但仍然构成了城市水务业特许经营立法的主体。目前，中央层面的立法主要是指原建设部于2004年颁行的《市政公用事业特许经营管理办法》，地方层面的立法主要是指由各地人大、政府所颁行的地方性法规、地方政府规章和地方规范性文件（城市水务业特许经营地方性立法见表1）。

1.2 问题归纳

1.2.1 政府管制体制

现有立法中存在“环境保护主管部门中心主义”、“建设行政管理部门中心主义”、“水务行政主管部门中心主义”和“公用事业主管部门中心主义”等多种制度安排。这种关于管制机构设置的叠床架屋和行使主体混乱的问题无疑严重制约了政府管制职能的履行和管制的效果。比如，在城市水务业特许经营管制中，国有资产管理部门关注的焦点是国有资产的保值增值，这样在国有产权的转让和国有资产评估以及进行产权多元化改造过程中，就更倾向于“高溢价收购”的模式；建设行政主管部门所关注的焦点是通过市场化改革引入建设资金，满足社会对城市水务基础设施的需求，而由于专业所限对城市水务企业的日常运营无法做到有效管制。此外，环保、发改、财政等行政主管部门都可在本部门职权范围内以部门利益为导向对城市水务业实施管制，“九龙治水”的格局无法形成合力[1]，也给“固定回报率”、“高溢价收购”、“浊水事件”提供了孳生的土壤。

表1 城市水务业特许经营地方性立法

1.2.2 政府管制内容

1.2.2.1 价格管制

价格管制是调和城市水务特许经营改革与保障社会公众基本用水权之间关系的重要工具。价格听证制度是联系政府、企业与消费者之间的重要桥梁和纽带，能够弥补联系政府、企业与消费者之间的信息不对称。然而，现有立法在听证模式的选择、听证申请人范围、听证会代表的产生和被听证企业商业秘密保护的界限和信息公开的外延等诸多方面都没有相关规定，导致听证会常常沦为“涨价会”，消费者权益被漠视，政府管制效率低下。

1.2.2.2 质量管制

客观地说，我国近年来在城市水务业质量管制方面做了不少工作，尤其是在质量管制的核心—标准化制度建设方面取得了长足的进步，先后颁行了《城镇污水处理厂污染物排放标准》（GB 18918-2002）、《地面水环境质量标准》（GB 3838-2002）和《生活饮用水卫生标准》（GB 5749-2006）等多部国家标准。然而，以《生活饮用水卫生标准》为例，比起老标准，新标准在检测项目上从35项发展到106项，并要求在2012年生活饮用水必须同时满足42项常规检测项目和64项非常规检测项目。从可承受性和可执行性角度分析，要使20%的供水系统达标需要至少500亿人民币的投资和诸如活性炭过滤、臭氧消毒等诸多新技术的使用，这必然带来现有企业运营成本的增加和新设立企业进入市场门槛的提高。由此，标准的进步是否很好地关照到了政府、企业和社会公众之间权利义务的分配平衡，是否对实现质量管制效率的最大化有所助益是值得商榷的。

1.2.3 招投标制度和竞争机制的构建

将招投标制度引入特许经营领域对于消除垄断租金，实行有效定价并大幅提高生产效率具有重要意义。从应然的角度来说，招投标制度设计的核心理念和竞争法是相通的，或者可以说是竞争法律制度的另一种实现形式[2]。然而，从实然的角度进行考察，就会发现目前有关特许经营的若干法规、规章对招投标领域的规制缺乏应有的竞争法考量，抵牾、混乱之处不少，仔细梳理可以发现如下问题：

1.2.3.1 将行政许可作为招投标的前置程序

《山东省城市市政公用事业经营许可管理办法》（以下简称《山东办法》) 第3条的规定对新设企业与原有企业、本地本行业企业与外地外行业企业进行了区别对待，将《经营许可证》的取得作为新设企业和外地外行业企业进行特许经营权投标的前置要件，存在两个方面的问题：第一，人为制造出的相关市场的“进入壁垒”，极易诱发寻租和腐败，导致政府失灵。第二，《山东办法》第3条的规定涉嫌行政垄断。根据《反垄断法》第34、35条的规定，《山东办法》涉嫌以设定歧视性资质要求滥用行政权力限制招投标和滥用行政权力限制经营者跨地区投资经营（即“地区封锁”）。

1.2.3.2 设定各种“优先权”条件

《青海省市政公用事业特许经营管理条例》（以下简称《青海条例》）第22条的规定和《河南省市政公用行业特许经营管理实施办法》（以下简称《河南办法》）第6条的规定，实质上是将特许经营权优先授予了原特许经营者和完成规范性企业改制的国有市政公用企事业单位，存在的问题主要有两点：第一，涉嫌身份歧视排除竞争。之所以当初将特许经营作为政策实施工具大规模推行，其主要原因也在于破除公用事业领域原有国有企事业单位人浮于事、效率低下、连年亏损的弊病，现在在制度中又对国有身份给予优先权的特别关照，当然有违公平竞争的市场法则，不利于各种类型的经营者在相关市场中展开竞争。第二，涉嫌行政强制交易行为。根据《反垄断法》第32条的规定，《青海条例》和《河南办法》实际上是行政机关给经营者某些优惠经营条件，这无疑会对其他经营者或消费者构成强制。这些优惠条件是由特定的身份带给企业的，优先权的获取实质上侵害的是其他经营者的公平竞争权和消费者的选择权。

2 完善城市水务业特许经营法律制度的路径——“双管齐下”

在市场经济体制下，人们确信市场机制这只“看不见的手”与政府的经济管制相比可以带来更高效率的资源配置和更大的社会福利，竞争法的任务就是确保这只“看不见的手”充分和有效地发挥作用。当然，由于市场本身存在诸多结构性的缺陷和市场失灵的现象，某些政府管制可以实现自由竞争政策难以实现的经济目的，如自然垄断行业等某些供给曲线呈持续下降的行业[3]。由此，城市水务业特许经营法律制度的完善必须“双管齐下”，即“一手抓管制，一手抓竞争”，并着重从三个方面入手进行相关法律制度的完善：

2.1 市场准入管制

2.1.1 管制体制设计

目前迫切需要的应该是一部由全国人大制定的《城市水务业特许经营条例》（以下简称《特许经营条例》），《特许经营条例》的首要任务是重构城市水务业特许经营管制架构。笔者认为，应在对国资、建设、水务、环保、发改、财政等行政主管部门职能整合的基础上建立一个隶属于政府但独立于政府各部门的管制机构，可以将其命名为“城市水务业管制委员会”，这种一元化的管制委员会制度将促进共处该制度下的不同规制者之间政策的一致性。该委员会与其他政府部门的政策制定职能相分离，其决定不受其他政府部门的不当影响，依法自主运作，实现独立管制。

2.1.2 修订《招投标法》

现行的《招投标法》缺乏与竞争法律制度的衔接和沟通，无法成为政府实施市场准入管制的有力制度工具，而德国的《反限制竞争法》针对招投标制度中所涉及的竞争问题从公共项目人和内部发标合法性标准等角度作出了规定，对于完善我国《招投标法》的相关制度有很好的借鉴意义。

2.1.2.1 公共项目人

我国的《招投标法》及其实施条例，仅仅是对招投标的客体，即工程建设项目的内涵外延进行了界定，但并未涉及招投标的主体。而德国的《反限制竞争法》第98条对公共项目人进行了列举式规定，主要分为一般情形和特殊情形两种。一般情形主要是指“公法法人”（包括联邦及地方政府机关、非营业性的公共事业法人组织、地方政府机关及事业法人的成员组织）。特殊情形主要规定在第98条第4～6款中。第4款规定，饮用水、能源、交通及电信领域受有关行政部门监督管理的特许经营自然人和法人也属于公共项目人。第6款则专门针对特许经营模式作出规定，即私人合作方取得特许经营权作为建筑合同对价，亦可成为公共招标人。

2.1.2.2 内部发标合法性标准

所谓“内部发标合法性标准”是指公共项目人作为项目公司的出资人或股东，又以招标人的身份与项目公司签订合同。德国《反限制竞争法》规定，在特许经营项目中，只要公共项目人有意将项目交由混合企业完成，就必须经过招投标程序[4]。反观我国的《招投标法》，政府可以通过协议形式内定合作方，由合作方作为项目承建者对工程建设项目进行招标，此时政府作为项目承建者的上位主体既不受招投标法的限制又不受《政府采购法》的约束。政府作为项目人通过招标方式决定合作方时，是否可以选择与其有直接联系的公共企业，如本级政府的国有独资企业、控股或参股企业，立法并未予以明确。若政府将自身的项目交由自身参与的企业运营，行业内其他企业都未被调动参与到竞争中来，促进行业发展就无从谈起。久而久之，政府的内部发标只会形成少数企业的垄断而成为“行政限定交易”。

2.1.3 强化行政垄断的法律责任

包括城市水务业在内的市政公用事业特许经营的地方性立法是通过抽象行政行为实施垄断的重灾区。有的学者据此对《反垄断法》第37条可能产生的两种理解进行了探讨，认为在存在“本身违法原则”和“合理原则”两种规制原则的适用空间下应该优先适用前者[5]。对此，笔者持相同意见，但笔者认为，规制原则的适用最终要落脚在规制效果上，而规制效果的好坏取决于法律责任的承担。《反垄断法》生效以来，除了2008年媒体报道过涉及国家质检总局的行政性限制竞争案件外，几乎没有上级行政机关在调查或者处理其下级机关限制竞争的任何反垄断执法行为。以上说明，我国目前的《反垄断法》关于行政垄断的规定是孱弱无力的。笔者认为，应该明确赋予我国反垄断执法机关相关的执法权力，包括发布禁令权（即要求违法者废除、修改或者终止违反反垄断法的行为）、发布社会公告权（反垄断执法机关对案件的调查或决定通过媒体向社会公布、关于行政机关对反垄断执法机关的决定不服而向法院提起的诉讼或上诉的判决结果的公布）、行政处罚权（反垄断执法机关向政府机关罚款的权力）。

2.2 价格管制

目前，我国的城市水务业普遍施行的是类似于美国的“回报率模式”[6]，即企业向监管者提出自己的目录价格，并在目录价格下面规定其相应的服务。政府在批准目录价格之前，需要有一个复杂的听证程序。目录价格一旦得到批准，就应在经济形势不发生变化的情况下实施一个适当长的时期。所不同的是，我国的价格听证制度和程序都很不完善。比如，为了吸引投资进行产权多元化改革，根据原国家计委和原建设部于1998年9月23日联合颁行的《城市供水价格管理办法》（以下简称《水价办法》）第11条的规定，供水企业8%～12%的盈利水平，成为了外资水务企业要求地方政府无视成本高低均需保障“固定回报率”的尚方宝剑。其后，虽然国务院办公厅于2002年9月10日颁行了《关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》，对各地水务业的固定回报项目进行清理，但2007年在全国各地上演的“高溢价收购模式”仍然使得“回报率模式”在中国成为外资水务企业无视社会公众福祉、撷取超额垄断利润的工具。笔者认为，比起美国的“回报率模式”，英国的“最高限价模式”更具有借鉴意义，原因是在“最高限价模式”下，被管制企业对其产品或者服务提价的幅度决定于政府给它确定的生产率，对被监管企业而言，它是一种激励企业提高生产率的机制，在一定时期的涨价幅度被固定了的情况下，被管制企业只能通过降低成本才能提高自身的利润率，从而激励企业的创新活力。

[1]蒋达.中国城市水务产业立法的逻辑分析与基本框架[J].中国软科学，2009（5）：56-62.

[2]张穹.反垄断理论研究[M].北京：中国法制出版社，2007:223.

[3]王晓晔.反垄断法[M].北京：法律出版社，2011:224.

[4]何丽航.论德国公共项目招投标法律及其借鉴[J].德国研究，2010，25（3）：53-60,79.

[5]向立力.市政公用事业特许经营地方立法的权限界分[J].上海政法学院学报：法治论丛，2013，28（1）：43-48.

[6]章志远，李明超.我国公用事业特许经营的法律困境及其消解[J].河北科技大学学报：社会科学版，2011，11（2）：39-47.