被追诉者近亲属权利保护的理论基础与制度完善

□肖仕卫 王一洲

[电子科技大学 成都 610054]

长期以来，我国刑事诉讼研究多以被追诉者权利为中心展开，被追诉者近亲属的权利没有受到应有的重视。2013年接连发生的“曾成杰刑前女儿未见最后一面事件”、“梦鸽护子打官司”、“夏俊峰刑前求留影被拒事件”等，都提醒我们注意被追诉者近亲属权利绝非可有可无，而是直接关系到刑事诉讼行为可接受性的重要制度装置，值得引起重视。有鉴于此，本文将以此为主题，讨论被追诉者近亲属权利保护的理论基础，考察相关立法现状并指出其存在的问题，进而提出完善我国被追诉者近亲属权利保护的制度建议。

一、被追诉者近亲属权利保护的理论基础

关于被追诉者近亲属权利的保护，法学界也曾有论者涉及，但对于被追诉者近亲属权利保护的理论基础这一基本问题，却未曾深入追究。我们认为，被追诉者近亲属权利保护有着如下三大理论基础。

（一）家庭保护理论

家庭作为社会的基本单元，受到世界各国法律尤其是宪法的明确保护。世界主要国家的宪法都明文或者通过宪法判例保护家庭，如德国基本法第6条即明确规定“婚姻与家庭应受国家之特别保护”，而美国则通过宪法判例保护家庭[1]。此外，《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》都明确规定，“家庭是社会的基本单元，应受社会及国家的保护”。”我国宪法第二章第49条明文规定“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”。综观各国宪法、国际文件和我国宪法规定，家庭都是作为一个整体的“社会单元”被强调和保护的，我国宪法理论也将维护家庭和谐与维护家庭成员关系作为家庭保护的重要内容[2]。

正是在宪法对家庭整体性的保护上，被追诉者近亲属的权利保护呼之欲出。在刑事诉讼中，家庭的整体性纽带在家庭成员被国家追诉时将格外明显和突出，一旦家庭成员成为被追诉者，其近亲属基于家庭内部的自然情感，在积极层面一般会尽可能地探知被追诉者的境况并提供力所能及的帮助，在消极层面则表现为不愿意做出不利于被追诉者利益之事。国家保护家庭这一社会单元，就应当在刑事诉讼中宽容、保护乃至鼓励家庭成员为维护家庭整体性而采取的行动，包括积极的行动和消极的行动。而这些受保护的积极或消极行动，如果用刑事诉讼中的权利话语来说，正是被追诉者近亲属的各种权利。

（二）被追诉者权利保护理论

被追诉者权利保护是现代刑事诉讼的核心议题，也是中国刑事诉讼的核心目标之一。而被追诉者权利保护需要近亲属的广泛参与。其一，被追诉者需要来自家庭的心理支持。为了实现被追诉者与国家追诉机关的平等对抗，传统控辩平等理论仅仅聚焦于专业上的“武器对等”是不够的，被追诉者还必须有强大的心理“外援”。在中国这样一个普遍缺乏宗教信仰的国度，家庭有着独特的精神家园地位[3]，其对被追诉者的心理支持对于被追诉者保有“强大内心”意义重大。其二，被追诉者需要来自近亲属的专业支持。由于法律援助尚不能覆盖所有被追诉者，实践中我国刑案律师辩护率普遍不足30%[4]，在此背景下近亲属的帮助几乎成了大部分被追诉者唯一可以获得的外部支持，这种支持不仅包括心理上的慰藉，甚至还意味着某种（哪怕是非专业的和初级的）专业帮助。其三，近亲属的帮助对于被追诉者某些权利的行使非常重要。比如，对于被羁押的被追诉者而言，他（她）可能并不具有多少选择律师的自由和优势，在此情形下由近亲属帮助选择律师，对于被追诉者来讲可以大大提高所选律师的质量；再如，对于诸如申请取保候审、申请改变强制措施等权利的行使，即便有律师的帮助，近亲属的协助仍然必不可少，因为保证人以及保证金往往需要近亲属提供。

由此看来，被追诉者近亲属的多层面参与，实际大大有助于被追诉者获得专业辅助与心理支持，从而真正做到能够与国家追诉机关的结构性“武器对等”，最终助益于被追诉者权利的保护。为此，我国刑事诉讼必须拓展传统对等理论的边界，在继续完善律师专业帮助的同时，将近亲属的辅助作为对等理论的重要方面加以突出和强调。这就要求从制度上广泛地赋予被追诉者近亲属知情权、帮助权以及拒证权等各种权利。

（三）利益相关者理论

利益相关者本为经济学上的概念，是指能够影响一个组织目标的实现，或者受一个组织实现其目标过程影响的人。利益相关者理论认为，企业不仅要为股东利益服务，还要关照利益相关者的利益，因为企业在相当程度上与利益相关者存在依存关系，并且适当的关照利益相关者利益有助于企业战略的实现[5]。利益相关者理论提出之后，其应用很快就超出经济学界，而广泛应用于政治学与教育学等领域。我们认为，利益相关者理论对于刑事诉讼具有同样的适用性。

近亲属在刑事诉讼中作为利益相关者，主要体现在两个方面：一方面，当被追诉者被国家追诉尤其是被羁押之后，其对近亲属的关爱、责任和义务关系将受到影响，由此近亲属即因为刑事追诉而在情感、利益方面受到了损害，从而成为利益相关者；另一方面，当被追诉者被国家追诉，面临自由与生命上的危险时，大多数情况下其近亲属都会基于婚姻或者血缘关系而希望采取某些行动，比如探望被追诉的家庭成员，或者协助嫌疑人逃跑，或者拒不提供自己知道的线索或证据等，而这些行动显然都与刑事追诉逻辑相冲突，国家可能会对近亲属的这些行为进行限制，这些限制使得近亲属成为刑事诉讼活动的利益相关者。

按照利益相关者理论的逻辑，被追诉者近亲属作为刑事诉讼的利益相关者，其利益自然应当受到刑事诉讼的关照与保护。实际上，从已经发生的诸多事件过程来看，无论是“羁押吸毒母亲饿死三岁幼女事件”、 “曾成杰刑前女儿未见最后一面事件”还是“梦鸽护子打官司”引起的评论与非议，都表明刑事诉讼如果不认真对待被追诉者近亲属的利益，的确都会严重影响刑事诉讼本身的基本正当性。由此可见，在刑事诉讼中，被追诉者近亲属因其可能成为重要的刑事诉讼利益相关者而需要刑事诉讼给予特别的关注。

二、我国被追诉者近亲属权利保护的立法现状与存在的问题

从上一部分我们不难得出，加强被追诉者近亲属权利的保护具有深厚的理论根基并因此具有相当的正当性和必要性。那么，我国被追诉者近亲属权利的保护现状是怎样的，是否存在不足？本部分将考察和分析这一问题。

（一）我国被追诉者近亲属权利保护的立法现状

从类型来看，现行《刑事诉讼法》关于被追诉者近亲属权利的规定，大致可以分为三类，即知情权、帮助权和拒证权。

1.知情权

被追诉者近亲属的知情权是指近亲属依法及时了解被追诉者情况的权利，这种权利包括被动知情和主动知情两个方面。一方面，被动知情以公安司法机关通知、送达义务的形式体现出来，具体包括：对于采取监视居住、拘留、逮捕等强制措施的，法律规定相关机关应在采取相应强制措施后24小时以内通知家属；对已经执行死刑的，法律规定交付执行的司法机关应当通知罪犯家属领取遗言、遗骨和财物①。另一方面，主动知情则以会见权的形式体现出来，不过我国《刑事诉讼法》对此并未明确规定，但是未成年被追诉者近亲属因为享有讯问在场权而实际享有会见未成年人的权利，同时最高法《解释》还赋予了审判期间外国籍被告人的监护人、近亲属可以申请会见外籍被告，以及死刑犯近亲属在死刑执行前可以申请会见死刑犯人②。

2.帮助权

被追诉者近亲属的帮助权是指近亲属有为了被追诉者的利益参与到刑事诉讼过程中的权利。这种帮助可以是以诉讼参与人身份给予的帮助，也可以是以一般近亲属身份给予的帮助。一方面，以诉讼参与人身份给予帮助的权利：在我国，被追诉者近亲属可以两种身份为被追诉者的利益参与刑事诉讼，即法定代理人和辩护人。按照《刑事诉讼法》的规定，作为法定代理人的近亲属享有包括申请回避、申请解除强制措施以及上诉、申诉的权利，并在未成年人诉讼程序中有权作为合适成年人参与诉讼，在强制医疗程序中有权到场和申请复议等③；除此之外，近亲属还可以自审查起诉阶段起作为辩护人参与诉讼，并享有除了律师专属辩护权之外的所有辩护权利。另一方面，以一般近亲属的身份给予帮助的权利。按照我国《刑事诉讼法》的规定，被追诉者的近亲属在不具备法定代理人、辩护人的诉讼参与人身份时，同样有权为被追诉者的利益实施某些行为。这些权利包括：可以申请法律援助、申请变更或解除强制措施、代为委托辩护人、经被告人同意代为上诉、对生效判决申诉；在搜查程序中近亲属享有见证权与搜查笔录的签字确认权；在未成年刑事程序中可以作为合适成年人参与审理；在刑事和解程序中可以经嫌疑人、被告人同意代为和解；在强制医疗决定程序中有权申请复议强制医疗决定、申请解除强制医疗决定④。

3.拒证特权

拒证特权是指具有证人资格的近亲属因为与被追诉者有法定的亲属关系而享有的拒绝作出不利于被追诉者证词的权利。我国关于近亲属拒证特权的规定出现在2012年新修订的《刑事诉讼法》的第一百八十八条之中，但该条规定仅确立了被告人的配偶、父母、子女享有拒绝出庭作证的权利，即：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”。

（二）我国犯罪嫌疑人、被告人近亲属权利保护立法存在的问题

1.在被追诉者近亲属的知情权上，立法没有确立近亲属的会见权。一般来讲，被追诉者被国家羁押后，作为有血缘或者姻亲关系的近亲属，有着感同身受的角色体验[6]，是最急于了解被追诉者身体、情绪、吃穿用等情况的。然而，或许出于对近亲属会见被追诉者可能有碍指控的担忧，目前的刑事诉讼法律只是部分的、有限地确立了未成年人被追诉人、死刑犯和外国籍被告人近亲属的会见权。实际上，从世界各国来看，绝大部分法治国家早就不同程度地确立了近亲属的会见权⑤。可见我国法律的这种规定，既与被追诉者及其近亲属的实际情感需要不合，也与国际主流做法相悖。

2.在被追诉者近亲属的帮助权上，近亲属作为辩护人有名无实。新《刑事诉讼法》仍一如既往地坚持了对辩护律师和非律师辩护人配置不同权利的区别对待方式，不仅规定侦查期间只能委托律师作为辩护人，不能委托其他人员（包括近亲属）作为辩护人；而且给非律师辩护人会见权与通信权的行使设置程序障碍，要求非律师辩护人与被追诉者会见和通信必须经过法院、检察院许可；更剥夺了作为辩护人应当享有的最关键权利，明确非律师辩护人既不享有阅卷权也不享有向他人调查取证的权利。显然，在法律援助不能全面覆盖的背景下，这样的规定实际上是对被追诉者寻求私力帮助的重大限制，无疑进一步恶化了被追诉者与控方的不平衡局面。

3.在被追诉者近亲属的拒证权上，新法确立的拒绝出庭作证特权过于狭隘。从现行立法规定的拒证权内容来看，一方面，可以免于作证的近亲属仅限于配偶、父母、子女，比《刑事诉讼法》中规定的“近亲属”的范围要小；另一方面，可以免于作证的阶段仅限于庭审，但由于《刑事诉讼法》第52条规定“单位和个人应当如实提供证据”、第60条规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，并规定了举报义务和协助侦查、协助抓捕等义务，使得被追诉者的配偶、父母、子女在案件的侦查阶段、审查起诉阶段直至开庭前都不能免除作证义务，如此则新《刑事诉讼法》所确立的拒证权实质上沦为一种拒绝出庭权。拒证权的确立本来旨在显现国家对家庭、亲情关系的程序性容隐，但是我国立法的这种规定，实际上使得国家的这种容隐有名无实。

4.在立法技术上，概念不统一且缺乏清晰界定。一方面，在关于近亲属权利的规定条文中，近亲属、家属、成年亲属等概念混杂其间，不具有统一性。如关于知情权的规定中使用“家属”，但在关于帮助权的规定中，多数时候用的是“近亲属”，而在合适未成年人制度中却用的是“成年亲属”。另一方面，刑事诉讼立法只对“近亲属”的范围做了明确界定，对于家属、成年亲属均未作明确界定，从而使得实践中很难认定。

三、被追诉者近亲属权利保护制度之完善

“一切违背人的自然感情的法律和命运，就同一座直接横断河流的堤坝一样，或者被立即冲垮和淹没，或者被自己造成的漩涡所侵蚀，并逐渐地溃灭。”[7]我国被追诉者近亲属权利保护的现状虽不至于完全违背人的自然情感，但的确仍然存在诸多不足，因此进行进一步的改革完善是必要的。不过，如前所述，被追诉者近亲属权利之所以存在若干不足，一个很重要的根源还在于长期以来这一类权利一直被视为一种边缘性权利，并被认为有碍于打击犯罪。有鉴于此，要完善被追诉者近亲属权利保护制度，不仅需要在提高立法技术的基础上重新配置一些关键权利，更需要首先更新一些基本观念。

（一）基本观念的更新

1.倡导刑事诉讼的适度再人格化

在很大程度上可以说，我国刑事诉讼发展过程中遵循的最主要的逻辑，就是形式理性逻辑，即力图构建一种抽象的形式化的法律，通过自治的、形式化的刑事诉讼法律解决人治的任意性问题[8]。这种现代法律的形式逻辑，“正在改变我们日常生活中最熟悉和最带个人色彩的领域”[9]，与本文主旨相勾连，实际上就是不断的去人格化，排除个人性、情感性因素，包括家庭、人格、亲情等对诉讼过程的影响。形式理性作为现代性的最基本逻辑，其合理性和贡献是毫无疑问的。问题在于，任何一种理念或者思想一旦占据话语霸权地位，就可能产生负面影响。在我国，由于韦伯关于中国缺乏具有形式理性法这一论断广受认同[10]，形式理性被大力鼓吹和倡扬，并被作为刑事诉讼、证据法的理论基础[11]，除了极少数反思声音外[12]，几乎拥有不容置疑的话语地位。在这种背景下，具有明显人格化色彩的近亲属权利，被迫处于被忽略甚至被抹杀的危险境地。

有鉴于此，迫切需要破除这种形式理性的话语霸权地位，倡导刑事诉讼的适度再人格化。所谓刑事诉讼的适度再人格化，是指已经形式理性化的刑事诉讼需要适当超越形式理性，反身关注一些非形式理性的因素，特别是一些被公认为善但无法形式理性化的价值、情感与传统。按照胡玉鸿教授的说法，就是应当体现以人为本的精神，尊重人们的自然情感，将法律与人情结合起来[13]。就本文主旨而言，就是要倡导适度关注、容忍甚至鼓励近亲属基于家庭伦理与中国家庭传统而采取的某些行为。

2.从宪法角度看待近亲属权利的刑事诉讼保护

蔬菜是人类生活重要的副食品，由于蔬菜种类繁多，种子形状差异大，国内外农业机械学专家针对蔬菜播种的特点，提出了多种排种器原理和播种形式。播种机的核心部件是排种器，但种箱也是必不可少的，现有的蔬菜穴盘排种器按工作原理来分主要是机械式、气力式和磁力式。气力式排种器跟其他排种器相比具有不伤种子、对种子外形尺寸要求不严、整机通用性好等优点，比较适宜蔬菜播种。而种箱作为播种机上的部件，对于实现吸种具有十分重要的意义，可以保证精密播种机的单粒率、尽量减少重播率和漏种率。

被追诉者近亲属权利长期以来被边缘化，有着理论上的根源，即在刑事诉讼内部找不到重视这一权利的理由，因为传统刑事诉讼是以被告人为中心的——学界研讨多年的被害人权利尚且难以被确立为主流权利，被追诉者近亲属的权利自然更不可能引起足够重视了。

在这种情形下，要保护被追诉者近亲属的权利，就必须跳出这种刑事诉讼专业槽的内在视角限制。我们在前文的理论基础中已经阐明，国家保护家庭有着明确的宪法安排，不仅专门的家事法律如婚姻法、未成年保护法等应当遵循相关宪法规定，而且任何与家庭权利尤其是家庭整体性相关的法律都应当尊重这一安排，刑事诉讼法也不例外。有鉴于此，必须转变过去仅仅将被追诉者近亲属的权利作为一种刑事诉讼权利的观点，而应当认识到其更是一种有着宪法背景的权利，一种有必要通过刑事诉讼法予以保护的宪法性权利。唯有如此，这种长期被边缘化的权利才有可能引起足够的关注和重视。

3.全面认识保护近亲属权利的功能

被追诉者近亲属权利被忽视，还有一个非常重要的原因，就是立法者对近亲属权利保护的功能认识存在偏差。长期以来，被追诉者近亲属基本被认为是有碍打击犯罪的“添乱者”，国家对近亲属帮助被追诉者存在担忧，担心其与犯罪嫌疑人、被告人通风报信乃至隐藏、毁灭证据或者串证，从而影响打击效果。

然而实际上，加强被追诉者近亲属权利的保护不仅有利于实现更为全面的控辩平衡从而更好地保护被追诉者权利，而且近亲属并非一定就会与被追诉者通风报信妨碍司法，实践中并不乏在近亲属的劝说下犯案人员认罪悔过的案例；进一步的，近亲属的广泛参与其实还有助于司法行为的透明化并增强裁判的可接受性，从而减少社会对司法行为的猜疑和不满，甚至有助于这个道德伦理已经滑坡、人际关系过度冷漠的国度在精神层面实现某种反弹。在此情形下，国家有必要祛除过去那种对近亲属参与刑事诉讼的过度谨慎，全面正确认识保护近亲属权利的作用，从而给被追诉者近亲属权利一个恰当的定位和地位。

（二）关键权利的重新配置

毫无疑问，仅有观念层面的更新是不够的。只有将新观念落实为具体的制度安排才有实际意义。就此而言，应当在提高立法技术的基础上重新配置被追诉者近亲属应当享有的关键性权利。

1.统一概念的使用

对于近亲属权利保护立法上存在的近亲属、家属、成年亲属等概念混用的立法技术问题，我们建议统一使用近亲属这一概念，因为只有这一概念在《刑事诉讼法》中有明确的范围界定。这样的概念使用，不仅在形式上更加统一，也在内容上扩大了权利的主体范围，如拒证特权的主体即由原来的“配偶、父母、子女”扩大至“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹”，有利于更广泛地保护被追诉者近亲属的权利。

2.规定被追诉者近亲属享有探视权

本来，按照现有的理论习惯，一般此类权利被称之为近亲属的会见权或者亲情会见权。这里之所以改弦易张称之为探视权，主要是为了与律师会见权相区分，而且用探视权似乎更能够反映近亲属会见的情感性实质。在赋予近亲属探视权时，应当注意：（1）在范围和程序上，原则上应当允许任何案件的被追诉者近亲属都享有探视权，且应规定在采取强制措施后一定时间以内即应通知近亲属可以探视；（2）在探视性质上，应当严格将近亲属的探视权限定为一种情感性权利，即只能是一种亲情见面和交流，不能涉及案情。（3）在技术上，可以根据情况对探视进行技术性限制，如相关机关可以派员在场，可以对探视次数作出限制，以及对涉及国家安全的重特大案件采取远程网络视频探视方式等；（4）当探视者和辩护人同一时，适用辩护人的相关规定。

3.在法律援助全覆盖之前赋予近亲属辩护人实质辩护权

如前所述，我国刑事诉讼法对律师辩护人与非律师辩护人的权利做了区别对待，从而限制了近亲属作为辩护人的绝大部分的辩护权。我们认为，在法律援助尚未实现全覆盖的背景下，这种限制是完全没有道理的，因为这将恶化被追诉者的弱者地位，无助于基本的控辩平衡。为此，我们认为，理想的做法是在法律援助实现全面覆盖之后取消这类辩护，从而使亲情与专业辩护各行其路。但是，在法律援助尚不能全面覆盖的情况下，退而求其次的做法是赋予非律师辩护人（近亲属辩护人）与律师同样的辩护权限，并做如下完善：（1）通过司法解释规定侦查期间即可委托近亲属作为辩护人, 取消非律师辩护人会见与通信须经许可的规定（律师辩护人也需许可的除外），赋予非律师辩护人阅卷权和调查取证权；（2）为了防止非律师（近亲属）辩护人滥用权利，可以制定专门的非律师（近亲属）辩护人规范，并在律师协会下专设非律师辩护人管理机构，负责对非律师辩护人应当遵守的法律义务、道德义务进行释明和管理。

4.确立完整的近亲属拒证特权

新《刑事诉讼法》规定的“配偶、父母、子女拒绝出庭作证特权”虽然向前迈进了一步，但是从近亲属权利保护角度来讲，这一步还显得远远不够。我们认为，应当确立完整的近亲属拒证特权。所谓完整的近亲属拒证特权，是指在整个刑事诉讼过程中，被追诉者的近亲属享有拒绝作出不利于涉案家庭成员行为的权利，既包括拒证权，也包括拒绝协助侦查、协助抓捕等。当然，为了公共利益与个人、家庭利益之间的平衡，也可以对近亲属拒证特权做适当的限制。为此，可以进行如下制度完善：（1）通过司法解释明确拒证特权适用于整个诉讼过程，同时在非法证据排除规则条款中明确规定侵犯此一特权的程序性制裁措施；（2）改变现刑事诉讼法不设定拒绝出庭作证特权适用范围的做法，规定拒证特权的例外范围，即对于近亲属之间侵犯人身权利的犯罪案件、严重危害国家安全、公共安全的犯罪案件等可以不适用拒证特权条款。

注释

①《刑事诉讼法》第73、83、91、252条。

②《刑事诉讼法》第270条，最高法院《解释》第399、423条。

③《刑事诉讼法》第28、29、30、95、97、216、223、241、27、271、274、286、287条。

④详见《刑事诉讼法》第33、34、95、97、216、241、287、288条；最高检察院《规则》第512条；最高法院《解释》第497条。

⑤早在1955年联合国第一届预防犯罪及罪犯处遇大会通过的《囚犯待遇最低限度标准规则》第37条就规定：“囚犯应准在必要监视之下，以通信或接见方式，经常同亲属和有信誉的朋友联络”，而且该规则“序言”第4条明确指出这里的“囚犯”包括未经审讯或已经判罪的各类囚犯。目前世界法治国家基本上都建立了亲情会见或亲情探望制度。

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