论侦查取证程序的结构——以程序的功能为标准

姚 磊

(北京师范大学 法学院，北京 100875)

一、问题的提出

侦查取证程序是刑事诉讼程序的重要组成部分，其设计以及执行情况既关系到案件实体真实的发现，也关系到对诉讼参与人尤其是犯罪嫌疑人权利的保障。为保证侦查机关取证行为的合法性，刑事诉讼法及有关司法解释对严重的违法取证设置了非法证据排除规则这一程序性制裁规定，对轻微的违法取证设置了瑕疵证据补正规则。理论界目前对侦查取证程序的研究多集中在非法证据排除规则、瑕疵证据补正规则等违法侦查取证的认定、排除与补救上，而关于侦查取证程序基本范畴的研究，尤其是侦查取证程序内部结构问题的研究则较少。刑事诉讼法和刑事诉讼法学教科书对侦查取证程序以侦查行为的不同采用横向列举的方式进行了分类。这一分类方式能够全面、系统地说明每一类侦查取证行为的实施方式和程序性规定，是立法需要采取的方式，但不能说明某一具体程序对当事人权利的影响、与证据之间的关系、违反某一程序的严重及侵权状况，无法作为判断非法证据与瑕疵证据区别的依据。法理学上对法律规则作了一般意义上的分类，同样适用于侦查取证程序，其中以内容为标准，将法律规则分为授权性规则、义务性规则、权义复合性规则。[1]但是该分类是对法律规则的一般性的规定，并不是针对侦查取证程序与诉讼参与人权利、证据之间的关系而作的分类，因此也不能解决上述问题。*授权性规则规定是赋予权利的规定，行为主体可以选择作为与不作为，因此不存在侦查机关违反的问题。而义务性规则和权义复合性规则均存在对行为主体设定义务的规定，存在侦查机关违反的问题，但是这两种规则只能说明侦查机关对规则违反与否，却不能说明违反的程度和后果。上述问题与侦查取证程序所具有的功能密切相关，侦查取证程序具有保障诉讼参与人权利、证据真实、获取证据等方面的功能，而对具有不同功能的程序的违反，必然会造成相应的不利影响。为解决上述问题，有必要从程序的功能角度对侦查取证程序进行纵向上结构方面的研究。

在展开研究之前，需要明确侦查取证程序的具体含义。首先，侦查取证程序不同于取证程序，取证程序既包括法定侦查主体实施取证行为的程序，也包括辩护人实施取证行为的程序、公诉人在审查起诉阶段实施取证行为的程序，以及法官在审判阶段的调查程序。而侦查取证程序仅为法定侦查主体在侦查阶段实施取证行为的程序。其次，侦查中的专门调查工作是侦查机关为收集证据、查明犯罪而进行的调查工作，具体包括讯问、询问、勘验、检查、侦查实验、搜查、查封、扣押、查询、冻结、鉴定、辨认、技术侦查等活动。而通缉属于为查获犯罪嫌疑人而采取的强制性措施，不属于专门调查工作。[2]263即侦查取证程序是规范上述专门调查工作的程序。综上，侦查取证程序是指在侦查程序中，规范法定侦查主体为查明案件事实而实施专门调查工作的诉讼程序。

侦查取证程序中各部分内容对于收集证据所发挥的作用不同，如果以侦查取证程序的功能为标准，那么其结构应包括保障程序实施的保障性程序、取证行为具体行使的实施性程序、辅助前两项程序完成的辅助性程序。而本文所要研究的问题就是侦查取证程序的结构及各部分的具体内容。

二、保障性程序

侦查取证程序一方面要发挥保证侦查机关获取证据、发现案件事实的作用，另一方面在具有隐蔽性和强制性的侦查程序中，还要发挥保障诉讼参与人权利的作用。因此一项完整的侦查取证程序需要预先设置保障性的程序规定。保障性程序是指在侦查取证程序中为保障诉讼参与人或者相关人员的权利和查明案件事实，在实施性程序之外设置的具有保障功能的程序要求，具体包括权利性保障程序、真实性保障程序和取证保障程序。

1.权利性保障程序

权利性保障程序是在侦查取证程序中为保障诉讼参与人的权利，而设置的对侦查取证行为的限制和要求。在具有隐蔽性和强制性的侦查程序中，侦查机关往往居于主导和控制的地位，诉讼参与人的权利容易受到违法侵犯，另外，由于一些诉讼参与人自身的特殊原因，其权利的行使也需要相关人员的帮助，为保障诉讼参与人的诉讼权利，就需要对侦查取证行为进行预先的限制和要求。主要有以下内容：

(1)取证地点。在讯问或者询问程序中，取证的地点不仅会对诉讼参与人的心理状态产生影响，影响他们提供证据的客观性，更主要的是在规定的地点进行取证，还具有防止发生刑讯逼供、暴力取证等违法取证行为的作用。对取证地点的限制性规定是侦查取证程序中预先设置的对诉讼参与人权利保障的程序。例如，犯罪嫌疑人被羁押后，讯问只能在看守所内进行。这样的规定可以从空间上避免侦查人员对犯罪嫌疑人的绝对控制，有利于防止讯问中出现刑讯逼供、体罚、虐待、侮辱等违法行为，更好地保障被羁押者的合法权利。[3]

(2)取证的持续时间。侦查行为具有强制性，为查明案件事实，有时需要在一定程度上限制犯罪嫌疑人的权利。但是为实现控制犯罪与保障人权的统一，刑事诉讼法一方面对侦查机关强制侦查作出了授权性规定，另一方面，为保障犯罪嫌疑人的权利，对侦查机关可以限制犯罪嫌疑人权利的时间也作出了明确的规定。例如为防止侦查机关滥用权力，采用长时间限制人身自由的方式获取口供，刑事诉讼法对传唤、拘传持续时间有明确的要求。

(3)讯问程序犯罪嫌疑人获得相关人员的帮助。在讯问过程中，由于一些犯罪嫌疑人的特殊情况，只有在相关人员在场和提供帮助的情况下，犯罪嫌疑人的诉讼权利才能得到有效的帮助和行使，因此侦查取证程序设置了相应的保障性规定。具体包括：聋、哑的犯罪嫌疑人在被讯问时，要有通晓聋哑手势的人参加；不通晓当地通用语言文字的犯罪嫌疑人在被讯问时，要有翻译人员为其提供翻译；未成年人犯罪嫌疑人在被讯问时，要有法定代理人或者其他合适成年人在场。

(4)诉讼参与人对笔录的核对。诉讼参与人有对笔录核对的权利，这是对诉讼参与人知情权的保障。刑事诉讼中的知情权是诉讼参与人主体地位以及程序参与原则的体现，也是其他权利得以有效行使的基础性权利。同时，诉讼参与人对笔录的核对也可以保障笔录的如实记载。侦查机关讯问犯罪嫌疑人、证人、被害人的笔录以及其他由诉讼参与人直接参与而形成的笔录，例如扣押笔录、辨认笔录等，均需交诉讼参与人核对，对于记载错误的内容，诉讼参与人有权要求更正。

(5)技术侦查措施适用的范围。随着犯罪的愈发隐秘化、技术化和有组织化，技术性侦查措施对于有效侦破案件、查明案件事实的作用愈发重要。但同时由于技术侦查措施所具有的隐蔽性和易侵权性，适用的同时可能对公民的合法权利造成侵害。为防止技术性侦查措施被滥用，刑事诉讼法对技术侦查措施的适用范围作出了具体规定。

(6)审批程序*审批程序分为两种：一种除规范侦查取证行为的合法行使外，还具有保障相关人员权利的作用，这种程序为权利性保障程序；另外一种仅具有规范侦查取证行为的作用。。由于侦查取证行为具有强制性，在实施的过程中，难免要限制相关人员的人身权利和财产权利。为规范侦查人员的取证行为，不滥用侦查权力，保证侦查行为的合法进行，从而保障诉讼参与人的权利不受违法侵犯，许多侦查取证行为在实施前都要经过事前的审批。例如刑事诉讼法关于扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报的规定，采用技术侦查措施和诱惑侦查的规定。

(7)出示证件或者相关法律文书的规定。在侦查人员正式实施侦查取证行为之前，往往要出示工作证件或者相关的授权法律文书。出示证件和法律文书一方面是表明侦查人员的身份，规范侦查行为，防止非法取证，另一方面只有具有法定资格的侦查人员才能实施取证行为，保证参与人不受非法搜查。相关的授权法律文书一般也规定了取证的目的、范围、对象、执行的人员等信息，要求出示文书可以防止侦查人员滥用权力，保障诉讼参与人的权利。

(8)讯问程序中的同步录音、录像。在讯问犯罪嫌疑人过程中同步录音、录像的规定，可以起到提供固定证据和在对取证合法性产生争议时的证明作用，更关键的是，该程序的适用可以保障犯罪嫌疑人在讯问程序中不受刑讯逼供等违法讯问，保障犯罪嫌疑人的人身权利不受违法侵犯。因此该程序应当归为权利性保障程序。刑事诉讼法规定对可能判处无期徒刑、死刑案件或者其他重大案件的，侦查机关应当录音、录像。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》规定人民检察院讯问犯罪嫌疑人实行全程同步录音、录像。

(9)告知权利和法律规定。诉讼参与人尤其是犯罪嫌疑人，充分行使诉讼权利和维护其自身利益需要以知晓享有的诉讼权利和法律规定为前提。而诉讼参与人并非职业的法律人士，对其享有的权利和有关法律规定往往并不知晓，这就需要侦查机关在实施侦查取证行为之前将相关内容告知诉讼参与人，因此在侦查取证程序中规定了侦查机关的告知义务。

2.真实性保障程序

真实性保障程序是在侦查取证程序中，为保障获取证据的客观真实而在实施性程序之外设置的程序性要求。侦查取证程序的直接目的是获取与案件事实相关且具有真实性的证据，由于侦查活动具有的封闭性以及一些证据的特殊性质，证据易被违法侦查行为所污染和制作过程所损坏，为保障所获取的证据具有客观真实性，侦查取证程序中设置了相应的要求。真实性保障程序的相关规定主要表现为：

(1)见证人见证。引入第三人见证侦查取证程序，可以在由侦查人员主导的具有封闭性的侦查程序中，引入更具客观身份人员的监督，提高侦查取证程序的客观性和可接受性，从而保障获取证据的真实性。刑事诉讼法及有关司法解释规定在勘验、检查、搜查、查封、扣押、辨认等程序中应当有见证人参与。

(2)书证副本、复制件的核实或者证明为真实。按照最佳证据规则，刑事诉讼中的物证、书证应当收集和提供原件。但是在无法提供原件或者提供原件成本过高、十分不便时，作为例外也可以提供原件的照片、副本、复制件。但是这类证据存在不真实的风险，为保障其真实性，侦查取证程序中设置了保障性的规定。书证的副本、复制件需要与原件核实无误或者经鉴定证明为真实，或者以其他方式证明为真实。即通过设置副本、复制件与原件的核对程序以保障所取得证据的真实性。

(3)开具查封、扣押清单。为保证查封、扣押的物证、书证等的真实性，尤其是证实物证、书证来源的可靠性，刑事诉讼法规定查封、扣押物证、书证时应当开具查封、扣押清单。查封扣押清单上需要写明被查封、扣押财物的名称、特征、数量、编号，以及查封、扣押的时间、地点等。收集的物证、书证应当与查封、扣押清单所列内容一致。

3.取证保障程序

侦查的任务之一是收集证据，查明犯罪事实。[2]263而为保障侦查机关完成任务，侦查取证程序设置了保障取证行为便利、有序行使的程序规定。与权利性保障程序和真实性保障程序在一定程度上限制侦查行为行使不同，这些程序规定一般起着促进侦查取证行为行使的作用，因此可以称为取证保障程序。取证保障程序的相关规定主要为：

(1)相关人员的配合义务。为保障侦查取证行为的顺利行使，准确、及时地查明案件事实，刑事诉讼法规定了诉讼参与人以及相关人员应当承担的义务。例如规定了证人应当如实作证，有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任；任何单位和个人都有义务保护犯罪现场，并通知公安机关；在查询和冻结存款等时，有关单位和个人应当配合。

(2)审批程序的规定——基于规范侦查取证行为。侦查取证程序中的大部分审批规定是为了保障诉讼参与人尤其是犯罪嫌疑人的权利而设置，但也有一些审批规定仅仅是为了规范侦查机关的取证行为，便于侦查机关对具体侦查行为的控制和管理，以保证侦查行为能够正确实施，以查明案件事实。这类程序规定的目的不是对诉讼参与人权利的保障，而是侦查取证决定的准确性。例如解除扣押、冻结时的审批要求，作出是否准予补充或者重新鉴定时的审批要求。

(3)讯问程序外侦查机关采取的同步录音录像。与讯问程序中侦查机关采取同步录音录像侧重于保护犯罪嫌疑人的权利不同，侦查机关在向有关单位和个人调取证据，进行侦查实验、辨认等程序中，也可以采取同步录音、录像的措施，以固定证据和证明侦查取证行为的合法性和规范性。该程序是对侦查机关获取证据的保障，因此应归为侦查保障程序。

(4)讯(询)问程序中地点的选择。为保障侦查机关能够及时获取犯罪嫌疑人口供、证人证言、被害人陈述，对侦查机关可以进行讯(询)问的地点，刑事诉讼法作出了选择性的规定，侦查人员可以根据情况选择适当的地点进行取证。讯问的地点包括犯罪嫌疑人所在市、县的指定地点，犯罪嫌疑人的住处，案发现场以及侦查机关。询问证人、被害人的地点包括案发现场，证人、被害人所在单位、住处，或者证人、被害人提供的地点以及侦查机关。当然对一些特殊情况的讯(询)问，刑事诉讼法作出了限制性的要求，这些情况属于权利性保障程序的范畴。

三、实施性程序

实施性程序是指法定侦查主体针对取证对象收集、调取证据的程序。实施性程序包含着侦查取证程序中最核心的要素，规定的内容是侦查取证的主体、对象以及连接主体和对象的具体侦查取证行为，具体为主体的资格与条件、对象的范围与要求、行为的方式与步骤。之所以把实施性程序的内容仅限定在上述三个方面，是因为这三个方面是任何一项取证程序都必须具备的要素，缺一不可，即一项取证程序最少也要包含上述三项要素；同时其中的任何一项要素都与获取的证据直接相关，直接关系到获取证据的方式、过程和结果。

1.侦查取证主体

侦查取证主体规定的是实施侦查取证行为的主体需要具备的条件和资格。取证主体资格的一般要求有：负责取证的机关必须是国家法定侦查机关，负责调查取证的机关对案件拥有立案管辖权，负责调查取证的人员是侦查人员，侦查人员符合法定的人数要求。[4]例如讯问犯罪嫌疑人必须由侦查人员进行，讯问时侦查人员不得少于2人，勘查、搜查、查封、扣押、主持辨认时侦查人员不得少于2人。侦查取证程序对取证主体的其他要求还有鉴定人员应当具有鉴定资格，鉴定机构和鉴定人应当具备相应的资质；对妇女进行检查和搜查时由特定人员进行，检查妇女的身体应当由女工作人员或者医师进行，搜查妇女的身体应当由女工作人员进行等。

2.侦查取证对象

侦查取证对象是指侦查取证行为所指向的对象。为获取证据，侦查主体需要针对取证对象实施取证行为，侦查取证程序中规定的取证对象大体包括：讯问程序中的犯罪嫌疑人，询问程序中的证人、被害人，勘验、检查程序中的有关的场所、物品、人身、尸体，搜查程序中的人的身体、物品、住处和其他有关的地方，查封、扣押程序中的财物、文件、邮件、电报、存款等，鉴定程序中的鉴定对象，辨认程序中的辨认对象，技术性侦查措施所适用的对象等。侦查取证对象的规定对侦查机关取证行为作出了限制性的要求，侦查取证行为只能针对法律规定的对象实施，而不能任意实施，所针对的对象必须具备相应的资格或者条件。例如讯问只能是针对犯罪嫌疑人而不能是任何人；搜查行为针对的只能是法律规定的对象，而不能随意搜查；鉴定的检材和样本需要符合法律的要求。

3.侦查取证行为

侦查取证行为是指侦查取证主体实施的获取证据的行为，是取证主体针对取证对象获取证据的具体方式和步骤。侦查取证行为是实施性程序中最核心的部分，也是与所取得的证据最直接相关的部分。例如讯问程序中，侦查人员应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述，然后再提问；询问证人、被害人的方式应该是个别进行；讯问和询问中严禁刑讯逼供和采用暴力、威胁的方法；勘验现场时，应当拍摄现场照片，绘制现场图，制作笔录；辨认程序中要求个别辨认，对被辨认人数、物品和照片数量的要求等。

四、辅助性程序

辅助性程序是对保障性程序和实施性程序实施情况的说明和确认程序，该程序也是对获取的证据在法律形式上的进一步完善，因此也可以称为完善性程序。保障性程序、实施性程序是否实施、如何实施一方面需要一定的证明，另一方面也需要对实施情况予以客观记录，以便在之后的诉讼程序中予以审查。因此保障性程序、实施性程序实施之后，需要有相应的程序对上述程序的实施情况予以确认和说明，即辅助上述程序的完成。

1.相关人员确认

相关人员的确认分为两大类：一是确认某一程序已经实施。在一些保障性程序和实施性程序中，为保障诉讼参与人的权利或者证据的真实性，对侦查取证程序作出了限制性的规定和程序性的要求，为确认侦查机关履行了有关规定，一般需要相关人员的签字或者盖章确认。例如犯罪嫌疑人、证人对初步形成的笔录进行核对，无异议后，需要签名确认；侦查机关传唤犯罪嫌疑人后，要求其在传唤证上签名、捺指印。上述程序是对保障性程序实施的确认。二是说明参与某一程序的相关人员。例如侦查人员在讯问、询问、搜查等笔录中的签字，物证、书证的持有人或者复制件的制作人在笔录或者复制件上的签字确认。

2.侦查人员的说明和记录

实施性程序和保障性程序的实施情况有时需要侦查人员用文字的情形加以说明，以记录和证明当时的实施状况。实施性程序的记录例如物证的照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件，视听资料、电子数据的复制件，应当附有关制作过程及原件、原物存放处的文字说明；侦查人员收到犯罪嫌疑人亲笔供词后，要写明“于某年某月某日收到”。保障性程序的记录包括对通晓聋、哑手势的人，翻译人员参加诉讼情况的记录，讯问、询问笔录上时间、地点的记录，权利、法律规定告知的记录等。

在这里需要注意的是，笔录类证据虽然也是对内容的记录，但不是辅助性程序的实施结果，因为讯问、询问、搜查、现场勘查、侦查实验、辨认等笔录中关于案件事实情况部分记录的内容是证明案件事实的证据信息，是实施性程序中形成证据主体部分的行为，因此属于实施性程序。而笔录中关于时间、地点等内容的记录不能够证明案件事实，只是对程序实施情况的客观记录，是对证据形式的完善，因此关于这些内容的记录是辅助性程序。

五、侦查取证程序结构各部分的区分

1.根本标准——功能不同

侦查取证程序结构各部分的区分是以程序的功能不同为依据，那么各程序的不同功能自然是区分的根本标准。保障性程序发挥着保障诉讼参与人权利、保障证据真实性或者促进侦查顺利进行的功能，是对实施性程序合法、正当实施以及实施效果的保障。实施性程序发挥着获取证据的功能，该程序仅仅局限于主体针对对象实施取证行为这一核心内容。实施性程序在实现获取证据功能的同时，也必然会对诉讼参与人的权利、证据真实、取证的顺利进展方面产生影响，而正是由于仅由实施性程序提供保障，对上述内容的保障还有所不足，所以才在实施性程序之外另设保障性的程序性规定。也就是说保障性程序与实施性程序的区分，除要看该程序是否具有保障功能，还要看是否属于实施性程序规定的三方面要素。辅助性程序发挥着确认前两项程序是否实施和说明如何实施的功能，即辅助前两项程序的完成。辅助性程序针对的不是证明案件事实的信息，而是已经实施完成的前两项程序。虽然辅助性程序具有证明的功能，但其与真实性保障程序的保障证据真实功能不同，真实性保障程序是直接针对证据信息设置保障性要求，而辅助性程序直接针对的是保障性和实施性程序，证明上述程序的完成，而上述程序的完成情况对证据的真实性具有保障作用。

2.参考标准——发生阶段不同

处于不同阶段的侦查取证程序所具有的功能往往也有所不同，因此分析程序所处的阶段对判断不同类型的侦查取证程序也具有参考作用。对诉讼参与人权利的保障和侦查取证进行的保障大多在实施行为开始之前或者过程中发挥作用，在实施行为之后发挥作用的较少。*例如通过讯问、询问笔录诉讼参与人核对程序来保障知情权就属于在实施行为之后的权利保障程序。因此权利性保障程序和取证保障程序的发生时间大多为实施行为之前或者过程中。真实性保障程序较前两项保障程序有其特殊之处，对证据真实性的保障一般有两种方式：一是通过设置相应的要求保障实施行为的规范行使，以保证行为的效果，这类程序发生在实施程序过程中；二是通过设置相应的要求对行为的结果进行检验，即检验获取证据的真实性，这类程序发生在实施程序之后。因此真实性保障程序一般发生在实施程序之中或者之后。辅助性程序是对保障性程序和实施性程序的确认与说明，因此该程序只能发生在保障性程序之后或者实施性程序之后。

参考文献：

[1]张文显.法理学[M].北京：高等教育出版社，2011:71.

[2]陈光中.刑事诉讼法学[M].北京：北京大学出版社，2012.

[3]宋英辉.中华人民共和国刑事诉讼法精解[M].北京：中国政法大学出版社，2012：156.

[4]陈瑞华.刑事证据法[M].北京：北京大学出版社，2012：87.