管制—自治模式下无居民海岛使用权流转问题探讨

马得懿

(东北财经大学 法学院，辽宁 大连 116025)

纵然《中华人民共和国海岛保护法》(以下简称《海岛保护法》)和由国家海洋局出台的一系列关于无居民海岛开发保护的规范性文件对无居民海岛使用权流转问题做出了相当完备的规定，但是由于在我国，无居民海岛使用权的流转实践经验不足，没有丰富的成熟案例予以支持，更为值得关注的是一些理论性问题诸如无居民海岛使用权的法律属性等问题没有得到进一步的澄清和界定，这导致无居民海岛使用权的流转问题失去理论根基。在现有的法律法规框架下探寻无居民海岛使用权流转法律问题具有重要的理论意义。①基于本文研究目的的需要，本文所指无居民海岛使用权流转机制，采用比较宽泛的含义，通常泛指无居民海岛使用权的设定、转 让以及抵押等一系列问题。目前我国无居民海岛使用权流转并没有形成稳定的机制。笔者在调研过程中注意到，我国部分沿海地区在探索无居民海岛使用权流转方面积累了一些经验，特别是在无居民海岛使用权的抵押融资方面进行有益的探索。②山东省和浙江省分别尝试了通过无居民海岛使用权抵押贷款办法来解决无居民海岛开发融资问题。虽然其在理论上和实践中具有这样那样的争议性，但是其做法无疑具有先行先试的意义。因此，探讨无居民海岛使用权的理论根据和制度构架无疑具有现实价值。

一、无居民海岛使用权的法律属性与管制—自治模式

(一)无居民海岛使用权法律属性之认知

《海岛保护法》第4 条和第31 条的相关规定表明，至少在文义上推理出无居民海岛使用权作为一种独立的权利是没有疑义的。事实上，在我国《海岛保护法》起草、调研以及审议过程中，对无居民海岛使用权的法律属性的争论从来没有停止过。①在我国立法机关组织的无居民海岛使用权论证会议上，有学者认为应该慎重处理无居民海岛的出让问题，有学者甚至提出“征求有关军事机关意见后”再审批无居民海岛使用权。一般地，无居民海岛的开发利用可以适用用益物权法律制度，但是如果简单套用传统私法下的相关理论，那么存在着诸多的理论上不能自圆其说的病垢。②自然资源物权化问题的理论与实践颇受争议，也是近年来学者热衷探讨的话题之一。我国学者崔建远、叶榅平、税兵以及王涌等的文献有系统研究。建立无居民海岛使用权流转机制的前提是界定无居民海岛使用权的法律属性，否则必然失去探讨的前提和基础。在海洋资源的公益性日益突出和海洋资源利用秩序日益精密化的今天，在明确国家主导资源利用秩序的合法性与必然性的前提下，通过具体立法完善资源物权制度和资源监管制度尤为重要［1］。因此，认知无居民海岛使用权法律属性是构筑无居民海岛使用权流转机制的基础。

界定无居民海岛使用权的法律属性，其实并不是很轻松的事情，更不是套上传统私法意义上的用益物权的模式就可一蹴而就的。无居民海岛作为重要的海洋自然资源之一，其所有权一般是属于国家所有。根据《海岛保护法》第4 条的规定，无居民海岛属于国家所有。因此，在用益物权视域下，无居民海岛所有权是以国家为权利主体的物权，是一种完全的国家所有权。这种以私法概念来诠释无居民海岛所有权的方式显然值得进一步商榷。无居民海岛是具有海洋属性的特殊陆地区域，其具有复杂和多元的价值体系。单单以私法的手段来调整其开发与利用，显然与实际不符。无居民海岛所有权是借助某种私法形式或概念为手段来实现的公共性权利和权力，是某种权利和权力的复合体。在这样的框架下来认知，无居民海岛使用权必然是具有公权和私权混合性质的模式，是受到公共权力限制的一种权利。由于无居民海岛不仅具有经济利益，还承担着生态保护、国防安全、领土确定以及科学研究等多方面的功能，无居民海岛使用权的取得并非全然以无居民海岛使用金为对价。无居民海岛使用权是一种突出公益与限制性的同时兼顾经济效益与公平性的权利，是一种包含苛严公共义务的权利。因此，无居民海岛使用权不同于一般民法意义上的用益物权［2］。可见，基于《海岛保护法》立法背景与政策的考察和分析，无居民海岛使用权是一种隐含着公共利益与私人利益的实现的兼具公权与私权属性的混合权利(力)。在界定无居民海岛使用权法律属性的基础上，探究无居民海岛使用权流转机制便有了可能。

(二)无居民海岛使用权与管制—自治模式之契合性分析

一般地，无居民海岛使用权流转是指使用权主体的变化，通常是指无居民海岛使用权的出租、转让以及其他流转方式的发生。由于无居民海岛使用权的特殊性，导致其流转受到一定程度的限制。因此，无居民海岛使用权流转问题既具有使用权流转的一般法律特征，又具有受到一定限制的必要性。笔者认为，无居民海岛使用权应该是一种管制—自治模式的流转机制。所谓管制—自治模式，简言之就是基于作为私法体系的自治属性与作为公法属性的管制的综合和平衡体制。运用到无居民海岛使用权流转机制，即是寻求无居民海岛的经济效益与公共利益承担的统一体。

无居民海岛使用权流转机制与无居民海岛使用权的法律属性具有内在的关联度，两者具有某种契合性。无居民海岛使用权的法律属性，决定了无居民海岛使用权的流转机制;同样无居民海岛使用权流转机制也是无居民海岛使用权法律属性的彰显。对一些特殊用途的无居民海岛或其部分而言，经济价值与公益价值相比往往处于次要地位，因此，在对这类特殊无居民海岛或其部分设定使用权时，经济效益并不是首要衡量和考虑的因素。即使对于经营性开发利用无居民海岛，也不能唯经济效益独取，在使用权的确定上也应当突出公益色彩并对其加强管理和控制。③参见《海岛保护法》第32 条的规定。无居民海岛使用权的义务是一种积极性的义务，更多地表现为作为，而且这种义务是公法义务内化于公法赋予的特许权利的结果。由此观之，无居民海岛使用权的法律属性与基于管制与自治平衡法律模式下的无居民海岛使用权流转机制是互为契合的，是相辅相成的。

二、管制—自治模式下无居民海岛使用权流转之准则

虽然庞德笃信:“在一个拥挤的世界里，不可流转物的理论显得与私有财产不相一致”，但是无居民海岛使用权的流转并非与一般私有财产使用权流转机制完全一致。这是由无居民海岛使用权的法律属性所使然。无居民海岛的海洋属性、社会属性以及法律属性，导致了无居民海岛使用权的法律属性具有复杂性，单凭物权法相关理论无法解释无居民海岛使用权的理论与实践。无居民海岛使用权的法律属性等一系列因素制约着无居民海岛使用权的流转，正常的流转机制依赖于市场和法律的保障。随着我国海洋经济的深入发展，无居民海岛使用权的市场化不断加深，无居民海岛使用权的流转需要市场化运营。笔者认为，无居民海岛使用权流转应该坚持如下准则。

(一)经济效益与公共利益兼顾原则

我国《海岛保护法》对于无居民海岛保护的法律规制不仅具有理论的厚重性，而且可操作性很强。然而无居民海岛的保护并非是置无居民海岛于与世隔绝的境遇，将无居民海岛完全“封存”起来而不欲开发利用。基于某些无居民海岛在国家海洋战略中的重要地位与功能的考虑，某些特定类型的无居民海岛是处于“可利用”的状态，经过有关机关的规划和批准，此种类型的无居民海岛可以实行开发利用。科学合理的无居民海岛利用其实质是一种“保护”，一种“动态的保护”。但是鉴于无居民海岛的属性的限制，无居民海岛的开发在追求一定程度的经济效益的同时，更是要顾及到无居民海岛海岛所承担的公共利益。过度开发无居民海岛，不仅不能发挥无居民海岛的经济价值，而且会造成无居民海岛“不可恢复”的生态灾难。因此，无居民海岛使用权流转机制要兼顾经济效益与公共利益。

(二)公权力与私权利平衡原则

法学大家孟德斯鸠意识到，健全而有效的权利救济制度，一方面使微弱的公民权利获得了制度支持，权利的实现有了保障;另一方面也发挥着抵抗权与监督的作用，对国家权力进行着有效的抑制和监督［3］。一旦无居民海岛使用权经过出让、划拨、招标以及拍卖等不同方式成立，与一般的公权力和私权利一样，无居民海岛使用权和无居民海岛使用权的管理权便形成了，而且两者之间存在天然的对立，因此，欲实现无居民海岛使用权和无居民海岛使用权的管理权的顺畅行使，保障两者的平衡是前提。权力以权利为界限。虽然“风能进，雨能进，国王不能进”的名言具有域外性和历史的局限性，但是无居民海岛使用权的管理权在实现过程中，必须对无居民海岛使用权予以足够的尊重，否则无居民海岛使用权的流转机制所承载的功能必然遭到减损。

(三)适度先行先试原则

作为一种海洋资源，无居民海岛使用权流转机制不能完全照抄照搬其他类型海洋资源使用权的流转机制，而是应该形成具有无居民海岛使用权特色的流转机制。在遵循无居民海岛使用权流转中的便民、利民、富民以及行政管理的比例原则的框架之下［4］，应该本着先行先试原则，在探索无居民海岛使用权流转机制过程中，尝试多元的和开放的无居民海岛使用权流转机制，构建务实而灵活的无居民海岛使用权流转机制。其实，我国部分沿海地区在探索无居民海岛使用权流转方面积累了一些法治经验，为我国完善无居民海岛使用权流转立法提供了有价值的立法素材。①山东省积极探索海岛使用权抵押贷款机制，2011年该省金融工作办公室、海洋与渔业厅、中国人民银行济南分行以及中国银监会山东监管局联合印发了《山东省海域海岛使用权抵押贷款实施意见》。

三、无居民海岛使用权流转立法模式之考察

(一)我国无居民海岛使用权流转之立法例

2010年3月实行《海岛保护法》以来，国家海洋主管部门相继出台了一系列无居民海岛开发与管理的法律法规，以完善无居民海岛使用权的法律体系。②这些法律法规主要规范无居民海岛使用权流转的有《无居民海岛使用金征收使用管理办法》、《无居民海岛开发利用具体方案编制办法》、《无居民海岛使用权登记办法》以及《无居民海岛使用申请审批试行办法》等。从法律法规的相关规定来看，我国无居民海岛使用权流转基本原理是遵循了物权法基本理论，同时也设定了一定程度的限制。无居民海岛使用权登记包括初始登记、变更登记以及注销登记。我国无居民海岛使用权按照审批权限施行分级登记，国家海洋局和省、自治区、直辖市人民政府海洋主管部门是无居民海岛使用权登记机关，负责无居民海岛使用权登记工作，同时无居民海岛使用权流转中的登记制度也具有一定的自由度。根据国家海洋局《无居民海岛使用金征收使用管理办法》第3 条的规定，在我国无居民海岛使用权是可以流转的，包括转让、出租和抵押等，只是无居民海岛使用权的流转是附有一定条件的。

(二)无居民海岛使用权流转的地方实践探索

为解决无居民海岛开发资金瓶颈问题，山东省积极探索无居民海岛使用权抵押贷款机制。为此，山东省金融工作办公室、山东省海洋与渔业厅、中国人民银行济南分行以及中国银监会山东监管局联合印发了《山东省海域海岛使用权抵押贷款实施意见》(以下简称《实施意见》)。根据《实施意见》规定，任何单位和个人只要合法持有海岛使用权证书，就可以进行相关融资。无居民海岛使用权作抵押时，其抵押范围内的建筑物或其他定着物一并抵押;无居民海岛上的建筑物或其他定着物抵押时，其所占用范围内的无居民海岛使用权一并抵押［5］。山东省《实施意见》的出台，使无居民海岛的使用权物权化，这样可以保证无居民海岛的价值实现最大化，从法律的视域维系了无居民海岛的价值。

(三)无居民海岛使用权流转的域外法规制考略

无居民海岛使用权的流转机制比较复杂，各国立法对无居民海岛使用权的流转持谨慎态度，大多数国家对无居民海岛采取“只租不卖”的模式。美国无居民海岛除了采用信托方式之外，相当多的无居民海岛通过租赁方式来实现使用权的转让。如美国田纳西河流域管理局通过出租的方式，将无居民海岛用于休养、避暑、划船、钓鱼以及类似的消遣活动。

英国海洋资源私有化的程度非常高，无居民海岛的归属与流转机制呈现出比较复杂的格局。根据英国普通法，无居民海岛等海洋资源的流转在英国海洋资源交易市场上非常普遍。但是立法上对无居民海岛使用权流转的规制相当严苛。英国无居民海岛使用权流转中格外重视环境评估环节。环境因素在无居民海岛使用权流转中起到制约的作用，并直接影响到无居民海岛使用权流转的成败。受英国无居民海岛使用权流转机制的影响，澳大利亚无居民海岛使用权的流转也格外注重规划和环境评估的决定作用。

四、管制—自治模式下无居民海岛使用权流转的基本范畴

(一)无居民海岛使用权的设立

根据国家海洋局在《海岛保护法》施行后相继出台的一系列法律文件，无居民海岛使用权的设立基本上遵循了比较传统的方式，并且施行比较严格的政府审批制度。①参见《海岛保护法》第30 条的规定。无居民海岛使用权必须通过划拨、出让、申请和竞争等方式设立。无居民海岛使用权的划拨通常是无偿取得的，其主要是基于生态保护、国防安全和公共利益需要的考量。无居民海岛使用权的出让是无居民海岛使用权流转机制的常态，通过交纳使用金的方式成立无居民海岛使用权。申请无居民海岛使用权通常是基于非营利性活动而言的，但是需要经过严格的申请程序和审批程序。无居民海岛使用权的竞争方式是典型的商业模式，一般是通过招标和拍卖等方式有偿取得一定期限的无居民海岛使用权。无居民海岛使用权的公共义务属性决定了无居民海岛使用权的取得程序比较复杂，诸如通过论证会和听证会等形式［6］。为了体现无居民海岛的海洋属性和社会属性，国家实行无居民海岛使用权出让最低限价制度。无居民海岛使用权出让最低价标准由国务院财政部门会同国务院海洋主管部门根据无居民海岛的等别、用岛类型和方式、离岸距离等因素，适当考虑生态补偿因素确定，并适时进行调整。就无居民海岛使用权设定的方式而言，商业竞争方式是比较普遍的。

(二)无居民海岛使用权的转让

无居民海岛使用权的流动不畅不利于无居民海岛的保护与利用，会造成国家自然资源的浪费。因此，在无居民海岛使用权转让方面形成完善的制度是非常必要的，而且无居民海岛使用权的转让需取得无居民海岛所有人——国家的同意才能转让。这种制度设计显然是受我国传统理论的影响。笔者认为，这种设计是值得进一步商榷的，无居民海岛使用权的转让仅仅取得国家的同意是不够的。由于无居民海岛的特殊属性使然，国家应该深入介入到无居民海岛使用权的转让机制中，才能实现管制与自治平衡的无居民海岛使用权流转机制。

无居民海岛使用权转让问题曾一度成为进一步完善我国无居民海岛使用权制度的重要因素。长期以来，无居民海岛使用权转让的理论与实践并不成熟，导致我国无居民海岛使用权流转中的法律问题颇多，诸如无居民海岛使用权期限划定不合理和无居民海岛使用权再转让比较困难等。在无居民海岛使用权流转中的关键问题之一是收益分配的确定问题。由于目前我国尚无比较成熟的无居民海岛使用权的估价和评估机制，导致无居民海岛使用权转让中的价值确定面临一定的难度［7］。基于此，无居民海岛使用权转让务必建立有资质的评估机构参与制度作为保障，否则将面临各种风险。

(三)无居民海岛使用权的抵押

根据法理和我国相关法律的规定，无居民海岛使用权抵押权的成立不存在任何法律障碍。为了解决无居民海岛开发融资上的瓶颈，山东省有关部门公布了无居民海岛使用权抵押贷款办法，并且在沿海地区实施，取得了初步的经验。无居民海岛使用权的抵押是指抵押人以其依法拥有的无居民海岛使用权向抵押权人提供债务履行担保的行为，债务人不履行债务时，抵押权人有权依法从抵押的无居民海岛使用权拍卖所得的价款中优先受偿。只要无居民海岛使用权可以依法转让，其就具有一定的经济价值，因而也就可以成为抵押标的。无居民海岛使用权的抵押标的是对无居民海岛的占有、使用和收益权利，此种权利已经与无居民海岛所有权相分离，形成一种独立的物权。无居民海岛使用权抵押并不是实物抵押而是具有权利抵押的性质［6］。无居民海岛使用权抵押融资的实践表明，无居民海岛使用权抵押必将日益得到推广，因为我国业已形成了比较成熟的权利抵押制度，其理论与实践皆比较成熟和丰富。

(四)无居民海岛使用权流转的登记

从域外法律经验来看，不动产登记机关可能是司法机关，如德国不动产登记机关为属于地方法院的土地登记局，土地登记官为法官;有的国家则是行政机关，如日本不动产登记机关为法务局。与这种统一状态相反，我国现阶段的不动产登记机关在设置上呈现出多样化的特色［8］。由于无居民海岛使用权的客体具有复合性，涉及动产与不动产资源，因此，应建立无居民海岛使用权登记制度。我国部门规章对无居民海岛使用权登记做出了详细的规定，并且属于一种比较宽泛的登记制度。①参见《无居民海岛使用权登记办法》第2 条的规定。无居民海岛使用权登记办法的可操作性很强，所规制的登记种类亦比较健全。

五、对策与启示

自从《海岛保护法》施行以来，我国无居民海岛使用权流转的实践日益丰富，并且形成成熟的模式。然而无居民海岛使用权二级交易市场还没有形成完备的体系。无居民海岛使用权流转市场不是完全的纯市场，而是准市场，是一种基于管制—自治模式下的市场交易机制。这主要是由于无居民海岛的属性决定了其流转要受到社会公共利益、生态利益和交易技术条件的制约。同时无居民海岛使用权流转也具有其自身的规律性。一个成熟的基于管制与自治平衡法律机制下无居民海岛使用权流转模式的构建，应该考虑如下基本范畴。

(一)完善无居民海岛使用权流转市场的总体构想

根据我国《海岛保护法》有关规定，我国无居民海岛使用权一级市场由国家各级海洋行政机关管理，无居民海岛使用权的出让原则是主要权利与义务相匹配，不得损害国家和社会公共利益。无居民海岛使用权一级市场主要要处理好无居民海岛使用权的管理权和使用权之间的关系，基于无居民海岛使用权的法律属性的考虑，在无居民海岛使用权一级市场上，要格外注重有关机构的介入，特别是在无居民海岛所承载的公共利益上的监督作用。随着无居民海岛使用权流转机制不断完善和成熟，要格外注重无居民海岛使用权二级市场的培育和发展。基于无居民海岛在旅游、海洋文化、防务以及生态等领域的价值考量，积极探索无居民海岛使用权二级市场具有重要的意义。

(二)扩大可流转的无居民海岛使用权范围和增加流转方式

不同种类的无居民海岛使用权其类型不同，依据其稀缺程度、用途以及取得方式等对其可流通的范围和方式加以限制或禁止是科学合理的，但是我国无居民海岛使用权流转的方式是有限的，这阻碍了无居民海岛使用权交易市场的建立。在构建完善的无居民海岛使用权流转机制的前提下，可以探索逐一扩大无居民海岛使用权范围，增加无居民海岛使用权流转的方式。特别是在无居民海岛使用权二级市场得到一定程度发展的情况下，探索无居民海岛使用权流转的新方式更是当务之急。除了传统的无居民海岛使用权流转机制之外，可以尝试BOT 等模式。

(三)完善无居民海岛使用权登记制度

无居民海岛使用权登记是无居民海岛流转机制中非常重要的环节，登记制度是否健全与合理将决定着无居民海岛使用权流转是否顺畅以及是否实现其市场价值。一般地，无居民海岛使用权登记制度不仅是明确权利状态以实现公示的功能，而且也在一定程度上具有定纷止争的社会效果。登记机关的登记人首先应具备一定的专业知识，并制定可操作的登记程序，因登记错误造成权利人合法利益损失的，由国家进行赔偿［9］。由于我国不动产登记制度存在进一步改进的空间，无居民海岛使用权登记可以由具有特定专业资质的海洋行政部门完成，并且登记内容务必要体现无居民海岛的属性，彰显其在流转过程的登记功能。我国《海岛保护法》第5 条所确定的无居民海岛集中统一管理体制，为无居民海岛使用权流转中的登记提供了法律依据。基于无居民海岛使用权流转中的复杂性，笔者建议，可以在无居民海岛使用权登记领域大胆尝试，特别是积极发挥无居民海岛使用权登记中的融资功能，规避无居民海岛使用权登记流于形式的风险。

(四)完善无居民海岛使用权流转机制的若干举措

无居民海岛使用权流转机制不能复制一般不动产的登记制度。完善无居民海岛使用权流转机制务必要凸显无居民海岛的价值体系、海洋属性以及战略地位。首先，根据我国国家海洋局出台的有关办法，我国无居民海岛使用权的出让实行最低限价制度。①参见《无居民海岛使用金征收使用管理办法》第4 条的规定。无居民海岛使用权最低限价制度运行的实践表明，其在保障无居民海岛使用权流转秩序和维护国家海洋权益方面具有积极意义。其次，形成稳定灵活的无居民海岛使用权评价体系和机制。无居民海岛使用权流转机制既要追求经济效益，又要顾及到无居民海岛在社会公共利益上的担当，因此，不断完善和细化无居民海岛使用权流转中的程序、规则和手段是极其重要的。形成兼具市场导向和公共利益承担的无居民海岛使用权转让价格机制是值得提倡的。最近国家海洋局委托有关机构研究无居民海岛使用权一级市场和二级市场的价格评估机制，在健全无居民海岛使用权流转机制上迈出了重要步伐。最后，强化无居民海岛使用权交易合同的法律规制。实践证明，完善无居民海岛使用权流转机制的重要手段是对合同的管理与监督。无居民海岛使用权流转合同具有其特殊性，为了保护公共利益和生态利益不受损害，有必要对交易合同进行行政干预。笔者建议，不仅要建立合同备案登记制度，而且要明确规定无居民海岛使用权交易时不能损害公共利益和环境利益，否则合同无效。

(五)无居民海岛使用权交易中海洋意识的融入机制

无居民海岛的合理开发利用和有序流转，仅仅依靠政府的力量是不够的，就当前的无居民海岛和环境的保护形势而言，只有将国家的力量和个人的力量结合起来才能更好地实现。但是私人投资的目的是追求经济利益，鼓励私人投资进行无居民海岛合理开发，需要必要的物质精神鼓励措施。其重要的举措之一是鼓励具有海洋意识的无居民海岛使用权模式，增强海洋环境保护的责任，尽力推行无居民海岛环境治理保证金制度。②所谓无居民海岛环境治理保证金制度是对无居民海岛使用权人在开发利用无居民海岛之前收取一定的资金，担保权利人在开发使用过程中合理开发，并做好环境保护和开发后的恢复治理。如果当事人能够履行环境保护义务，则保证金予以返还，否则可以将此资金用于环境治理。笔者建议，在无居民海岛使用权流转中宜采用多种方式融入海洋意识，增强无居民海岛使用权流转中所承担的社会公益效益，在无居民海岛使用权流转过程中适当考虑其社会属性。

(六)相关启示

无居民海岛使用权流转机制是对传统私法体系下不动产使用权流转机制的突破，因为这种流转机制无法全然凭借传统物权法理论来做出令人信服的解释。纵然是在准物权相关理论下，也暴露出准物权理论在无居民海岛使用权流转机制领域的不周全性，更何况所谓的准物权理论从来就存在这样或那样的争议。有关学者的研究表明，准物权的转让需要得到法律的允许，否则其流转必然无效。我国欲建立准物权交易市场，实行准物权转让，就必须对上述规定分门别类，采取不同的态度［10］。上文通过民法解释学的手段对无居民海岛使用权的公权与私权的双重属性予以界定，并且提出了无居民海岛使用权流转的管制—自治模式，其具有一定的合理性，在一定程度上比较中肯地诠释了无居民海岛使用权的流转机制。总而言之，无居民海岛使用权流转机制问题启示着传统物权法相关理论创新的必要性，其不仅是对传统私法体系下权利流转制度的突破，而且也是驱动法律理论更新的绵延动力。随着无居民海岛使用权流转实践的日益丰富，必将对海洋资源权属制度的创新提供有力的支撑。

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