契约型私募基金法律监管的必要性

方正

2014年8月21日证监会《私募投资基金监督管理办法》（“新规”）的出台，契约型私募基金成为业内人士的关注焦点。契约型基金并非新生事物，长期以来，只有金融机构可以发起契约型基金，是实力和安全的象征。在“新规”出台后，众多私募机构纷纷尝试契约型基金。我国应建立并完善对契约型私募基金的法律监管制度。

一、契约型私募基金在我国的发展

私募基金是指通过非公开方式向少数不特定机构投资者和资金雄厚的个人投资者募集资金，并且由专业人士进行组合投资的一种集合投资方式。现在国际上私募基金的组织形式主要有三种，分别是：公司制、有限合伙制和契约制。契约型私募基金的赎回和销售都是由基金管理人与投资者以私下以契约的形式进行的。根据私募基金投资对象的不同，私募基金也可以分为私募股权投资基金和私募证券投资基金。私募股权投资基金的投资对象主要是处于创业初期、上升期的中小企业，投资者可以通过私募股权投资享受它们高速发展带来的高收益。私募证券投资基金则是将非公开募集的资金由管理人根据投资人要求和市场的发展状况，及时转换投资理念和调整投资策略，同时设计投资策略投资到二级证券市场，投资者可以按基金净值赎回。

我国经济的飞速发展，积累了巨大的社会财富，由于个人和机构闲置资金的增加，越来越多的投资者愿意试水金融市场，对股票、债券以及期货等证券投资有自己的投资策略；伴随大量中小企业为企业的发展壮大，资金融通方式也相应增加。因此我国的私募基金的数量和规模的增长，为企业提供较好的资金融通渠道。我国契约私募基金发展现状主要特点有以下三点：

第一，私募基金市场不成熟包括契约型私募基金发展的不成熟。我国私募基金制度源于国外，起步都晚于欧美等发达地区，经验严重不足。第二，改革开放后，金融市场的逐步开放致使外资基金众多，本土基金数量少，规模小。中国目前已经成为亚洲最活跃的私募基金投资市场。但在我国活跃的主要是具有外资背景的基金，这些基金规模大、管理技术先进，严重制约了本土基金的发展空间。第三，我国缺乏具有扎实的专业知识和熟练投资及管理经验且具有较高声誉的高质量私募基金人士和金融机构。

二、契约型私募基金运作过程中的风险

《新规》的出台极大的鼓舞了契约型私募基金的发展，但契约型私募基金的运作蕴含着一定的风险因素。与国外成熟的市场相比，我国私募基金市场这个大市场尚未完全成熟，因此，我国契约型私募基金在运作过程中面临着更为巨大的风险。

1、契约型私募基金运营信息不对称风险

私募基金对行业人员的专业性要求极高，非专业的投资者无法胜任基金管理工作，于是产生了专业的金融资产管理人，金融资产实现持有人与管理人的分割，实现了二者间的委托代理关系。

在契约型私募基金领域，基金的管理者或者发起人，掌握着信息方面的绝对优势。相应地，基金投资者在信息拥有量上处于劣势。实践中，单个投资者无法通过掌握全面的经营信息来监督基金管理人，私募基金对基金管理人有着超高的道德要求，导致投资者无法判断基金管理人的道德水平。而作为被委托方的管理人却掌控基金的运作，拥有基金的全部信息。这种信息不对称造成市场交易双方的利益不平衡，影响公平、公正的原则及市场配置效率。对私募基金来说，监管环境的相对宽松，有助于具有信息优势地位的私募基金管理公司有意识或无意识地欺骗投资者，产生道德风险。在信息不对称的情况下，多数基金管理人极力掩饰自身不足。这就使得投资者更难以辨别基金管理者的真实状况、资金用途等信息。由于私募基金运营中投资者和基金管理人之间是委托代理关系，二者无法达到完全信息共享，为保护投资者的权益，就必须引入相应的监督管理机制。

2、契约型私募基金运营面临潜在系统性风险

由于私募基金机构一般把资金通过股权的方式投入流动性很低的资产中，一旦投资标的因为外界不可控因素的影响难以实现预期收益，杠杆经营的PE机构就有可能难以偿还到期债务，被迫清算的可能性越大。现实中如果一家私募机构被迫清算，债权人受到损失，债权人无法及时清偿其他到期债务，连锁反应导致债权人也面临到期被迫清算的风险，严重可造成系统性风险。杠杆化率越高，风险传染的可能性越大，传染速度也会越快。2008年的金融危机充分的证明，任何信贷危机的持续及其潜在的影响可能会因为企业自身的问题而加剧，难以确定的杠杆收购所产生的最终的经济风险以及风险承担者如何应对危机。透明度过低、风险转移的复杂性和长周期性以及信用衍生品的广泛使用，可能无法解决信贷引起的问题，甚至会破坏其他可行的结构调整。以高风险杠杆为手段的融资方式一旦出现差错，会对整个经济环境造成极大的破坏。我国刚允许杠杆性融资基金发行。所以，合理控制契约型私募基金的融资杠杆比例对防范金融市场系统性风险十分重要。

三、契约型私募基金法律监管必要性探析

契约型私募基金的法律监管是指基金监管主体依据法律法规的授权，除对契约型私募基金各方主体及行为进行限制外，还包括对契约型私募基金进行经常性的监督与管理，以此促使契约型私募基金安全有序地发展。

一方面，尽管契约型私募基金自身存在着不可避免的缺陷，但其客观存在，是金融市场的组成部分，所以其地位不容忽视。另一方面，契约型私募基金也在积极诉求立法能给予其一个合法的地位。寻求更大的发展空间，在这种形势下，积极稳妥地规范和发展我国私募基金势在必行。

契约型私募基金是金融市场发展到一定时期的产物，在竞争中生存，并且发展壮大。再者其天性收益高，风险大，如果没有监管，让其自由发展，必然会对金融市场的稳定秩序产生冲击，不利于金融秩序的维护。由于我国私募基金一直没有法律的监管，这很容易导致一些投资者片面追逐高利润而不惜投机取巧，扰乱金融秩序。因此，建立完善的法律制度来规范发契约型私募基金展是极其必要的，这能够帮助投资者合理规避风险，使私募基金成为金融市场的重要补充力量，从而丰富并繁荣金融市场。

我国法律目前没有对契约型私募基金进行监管，关于契约型私募基金的设立、运作及退出更多的是参考《证券投资基金法》，所以在金融市场上公募基金处于垄断地位，这不利于金融市场的发展。确立契约型私募基金的法律地位是第一步，使契约型私募基金与公募基金法律地位平等，會加剧私募基金与公募基金间的较量，从而迫使监管主体根据实际需求完善投资手段。同时公募基金的进步又会反过来促进私募基金的发展。两者良性竞争，将会极大地推动金融监管制度的完并维护市场秩序的稳定。

契约型私募基金的募集对象有机构投资者和个人投资者。与机构投资者相比，天然处于弱势地位。契约型私募基金缺乏法律监管，因此基金发起人、管理人及与投资者的权利义务关系无法受到法律的明确保护。如果产生纠纷，投资者通过司法途径来维护自己的利益的成本较高。把契约型私募基金纳入法律监管，给投资者以权利救济的渠道，有助于保护投资者利益，规范其投资运作，并降低投资风险，进而提升投资者对我国金融市场的信心和投资热情，活跃金融市场。（作者单位：西北政法大学）