上海自贸区中离岸金融的相关法律问题

石悦

中国（上海）自贸区银行服务业开放措施其中包括了“在完善相关办法，加强有效监管的前提下，允许试验区内符合条件的中资银行开办离岸业务”①，同时中国银监会也发布了政策文件，鼓励开展跨境投融资服务：“支持区内银行业金融机构发展跨境融资业务，包括但不限于……现代服务业金融支持等②。”从以上政策可以看出，中国自2002年允许上海交通银行和浦东发展银行开办离岸业务时起，又再一次加大离岸业务的开展力度。

一、离岸金融的定义

所谓的离岸金融是指金融机构对非居民提供的金融服务，这些服务包括非居民借存款和向非居民提供贷款。而韩龙认为，离岸金融是有关货币游离于货币发行国之外或该国在岸货币金融循环系统之外而形成的、主要在非居民之间进行的各种金融活动③。

離岸金融市场享受着很多政策上的优待，如离岸银行无准备金要求，其可以放出更多贷款以赚取利差；离岸银行不受利率上限的约束，其支付存款客户的利率可高于其他银行对国内存款户支付的利率等。完全市场化的操作是离岸市场的生命力所在。

二、离岸金融面临的法律问题

离岸金融市场主要包括离岸货币市场和离岸资本市场，其中离岸货币市场包括离岸存款和离岸贷款，而离岸资本市场主要指离岸债券发行。本文主要讨论离岸货币市场的相关法律问题。

在离岸存款中，应注意以下两类关系：客户与银行之间、客户与往来行之间的关系。在英美法中，存款人是债权人，离岸银行是债务人，存款关系是合同关系，是借贷性的债权债务关系。而对于资金划拨中，客户与往来行（在有关银行之间相互建立账户以便利离岸货币的支付）之间的关系，一般而言客户与往来行之间并不直接产生合同关系，即客户只能起诉划拨行或被划拨行起诉。但并不是说，它们之间就绝对不存在合同关系，如在以下两种情况下它们是合同当事人：（1）客户求助于银行为其与第三人建立代理关系；（2）代理人承担为客户提供另一代理人以替代自己的义务。因此资金划拨中，客户与划拨行指定进行资金划拨的其他银行是否存在合同当事人关系，取决于个案具体情况和客户的意图。

由于在离岸金融市场上，适用或选择适用英美法已成为习惯，但英美法的传统规则已不能适应离岸存款的特定情况。以支付为例，英美法将货币定义为有形动产，是现金。除当事人另有协议约定外，有效支付只能以法定货币或现金形式进行，运用电子资金划拨等方式进行的支付并不能解除支付人的支付义务。然而，如果将英美法中传统的支付定义运用到离岸存款中，则会出现很大问题。因为离岸存款中的货币只是影子货币，不是现金和有形货币。在资金划拨中，往来行与货币发行国金融机构两个账户保持一致的记录，但有形货币并没有离开发行国，这样以传统的支付定义来看，离岸存款中的资金划拨并不算是传统意义上的支付。另一方面，对于偿还的地点，除非双方协议另有规定，银行在客户开户的机构即存款偿付地。但离岸存款的偿还有两种方式：一是通过货币发行国的清算系统；二是通过银行内部划拨和往来行划拨。这就意味着，在离岸偿还中，尽管存款人有权在存款地请求偿还，但实践中货币发行国却是支付离岸存款的履行地。因此，账户所在地就是偿还支付所在地这样的传统法律规则不能再适用于离岸存款。

对于离岸贷款，银团贷款是最主要的方式。离岸贷款资金主要来源于离岸银行的存款，由于离岸存款一般均为短期存款，而贷款期限一般较长，这就要求银团要通过相匹配的短期存款的连续滚动，不断延续中长期贷款，同时将贷款期限细分为不同的利率期限。然而，在此过程中出现的如何确定利率的标准和期限，以及利率的选择等法律问题还有待于在实践中进一步解决。在离岸贷款中，由牵头行提出包含主要贷款条件的建议书，该建议书被接受后，借款人以此为基础向牵头行发出授权委托书。牵头行取得授权后开始组建经理团，同时牵头行协助借款人制订情况备忘录，列举贷款的结构与条件、借款人情况、借款人财务状况等。一旦借款人和各贷款银行同意贷款协议的条款，借款人和各贷款银行之间就建立了独立的法律关系。离岸银团的复杂形成过程潜伏着许多重要的法律问题，例如牵头行在准备情况备忘录和贷款协议过程中的法律责任问题，银团成员与借款人权利义务关系问题等，这些都是自贸区在离岸银团贷款中所要解决的。

三、离岸金融市场的监管

离岸金融市场潜在地受到多国的规制和监管。离岸市场国对离岸市场的监管主要体现在准入和经营方面，同时各国对离岸金融机构的经营活动都有管理制度，虽然不尽相同，但都要求这些机构在经营活动中遵守。一是通过清算的渠道对以其货币进行的离岸金融交易行使有效控制，即通过清算使得货币发行国可以实施其法令和政策，对违反者实行有效的冻结。二是该国可以决定和左右离岸市场上以其货币交易的合法有效性。因为货币主权是各国经济主权的重要内容之一，各国有权对本国货币的使用范围实行管理和限制。离岸金融机构母国对于离岸金融市场的监管主要是根据巴塞尔委员会的一系列规则，包括母国并表监管，以加强离岸银行业的透明度。

然而，实践中，离岸市场的规制和监管宽松，不受任何单方面的完全控制。究其原因，其一在于离岸市场运作的最根本特征之一是对各国管理体制的套利。各国法律在法律规范方面既有强制性，同时又有例外性。离岸市场的参与者利用了例外性规定所提供的避税港，精心设计离岸金融交易，避免触动禁止性规定从而使离岸交易变得难以监管④。其二有关国家间的矛盾也是难以有效监管离岸市场的原因。离岸市场具有广泛的国际性，无论是市场所在国还是投资者所属国，究竟由哪个国家对离岸市场行使完全管辖并承担责任，抑或在这些相关国家中明确地划分出管辖职责实属不易。

四、总结

在自贸区内想要建立金融离岸市场，除了以上总结的国际上共同面临的难题——传统规则不适应离岸金融领域、离岸市场监管需要国际协作等，在自贸区内外汇制度的改革和国内金融市场的改革关系到金融离岸市场的建立及相应风险监管体系的设立。虽然央行于2014年11月再一次调整了金融机构人民币贷款和存款基准利率，金融机构一年期贷款基准利率下降到5.6%，一年期存款基准利率下调至2.75%，同时将金融机构存款利率浮动区间的上限调为1.2倍⑤，但我国的汇率没有实现以市场为基础的弹性机制，这对于外国游资来说有着很大的套利空间。另一方面，外管局也应对离岸账户与在岸账户资金的相互转移实施监控，防止境外资金通过离岸账户大量流入我国，避免境内资金借助在岸账户流入离岸市场或境外，以维护我国的货币金融稳定。这就对我国外汇风险管理制度的改革提出了新的要求。（作者单位：华东政法大学）

注解：

① 中国（上海）自贸区官方网站

② 关于中国（上海）自由贸易试验区银行业监管有关问题的通知》

③ 韩龙，《离岸金融的法律问题研究》，5页，北京，法律出版社，2001。

④ 朱大旗、沈小旭，《论利率市场化的法律意蕴》，法学家，2004年第2期。

⑤ 见中国人民银行官方网站

参考文献：

[1] 韩龙，《离岸金融的法律问题研究》，5页，北京，法律出版社，2001。

[2] 朱大旗、沈小旭，《论利率市场化的法律意蕴》，法学家，2004年第2期。