金融安全视角下小额贷款公司监管立法研究——以重庆市地方立法为例

李旭东，柯成，王少芸

（西南大学法学院，重庆 400715）

金融安全视角下小额贷款公司监管立法研究
——以重庆市地方立法为例

李旭东，柯成，王少芸

（西南大学法学院，重庆 400715）

小额贷款公司是我国金融体制中推动利率市场化的创新组织形态，在缓解农户及中小企业的融资困难、改进和完善农村金融服务、提高农村金融市场的竞争性等方面有重要作用。但我国现有的监管体系存在监管法律依据缺失、监管主体不明、监管职责含糊等问题，无法实现对小额贷款公司违法违规行为的有效监管，为金融安全埋下了隐患。因此，应尽快出台小额贷款公司监管的相关法律法规，理顺监管体制，明确监管主体及其职责，促进小额贷款公司良性发展。

金融安全；小额贷款公司监管；监管立法

金融安全是指货币资金融通的安全和整个金融体系的稳定。金融安全与金融风险紧密相连，金融风险的产生构成对金融安全的威胁，金融风险的积累和爆发造成对金融安全的损害，对金融风险的防范就是对金融安全的维护。小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司①。目前小额贷款公司运行中存在的非法吸收公众存款、违反利率政策等违法违规行为对我国正常的金融秩序造成了不利的影响，增加了宏观金融调控的难度，降低了货币政策的有效性，容易导致金融风险。小额贷款公司是一种金融组织，通过监管立法防范其可能出现的金融风险是实现金融安全的有效途径。完善小额贷款公司监管的法律法规，理顺小额贷款公司监管体系，明晰监管原则等对维护金融安全和金融秩序具有重大的理论和现实意义。

一 金融安全视角下小额贷款公司监管立法的必要性

（一）完善金融法律法规体系的需要

在小额贷款公司试点之前，我国的金融体系均由国家层面通过一部三局统一进行监督管理。小贷公司的出现，实现了两个突破，一是允许民营经济作为放贷主体大规模进入金融领域；二是允许地方政府开展涉及信贷金融行业的监督管理。目前我国小额贷款公司的发展已颇具规模，在经济领域发挥的作用也越来越大。在充分肯定成绩的同时，我们也发现，各省市由于经济、民族等情况不同，小额贷款公司行业在各省市的发展各异，金融领域存在一些突出问题和潜在风险，亟需健全的金融法律法规体系对其加以规制。但是国家层面尚未形成全国性的相关法律法规，需要通过地方立法对我国现有金融法律体系进行补充。

（二）统筹城乡建设、缩差共富的需要

在市场经济条件下，受市场自发性调节的影响，国有银行在信贷投放上对国有大中型企业较为偏爱，对乡镇企业、民营企业的贷款相对较少，而其他资金庞大的股份制银行也往往忽视对中小企业的贷款。这就导致了中小企业和三农贷款困难，在紧缩信贷的调控下，中小企业和三农等融资需求更是受到严重压制。在我国现有的金融体制下，各种现存的金融手段已经无法涵盖整个金融市场，特别是农村金融市场。而小贷公司业务范围渗透在老百姓各类经济活动中，服务于各类草根经济，与其息息相关，是一种普惠金融。支持小贷公司发展就是支持创业、支持民生，就是支持众多中小企业、微型企业和个体工商户。小贷公司如何规范发展，迫切需要立法，以更好地服务于统筹城乡发展、缩差共富的目标。

（三）打击高利贷、规范金融秩序的需要

目前由于我国的一些金融机构对中小企业的诚信缺乏信心，担心借给中小企业的钱会变成坏账，所以不会轻易与中小企业合作。对农村来说，由于各国有银行相继退出县域领域，只有信用合作社可以提供贷款，这远远不能满足需求。因此，一些农户、小型及微型企业在发展过程中，当急需资金而又无法从银行取得的时候，他们往往采取通过借高利贷的方式来“渡过难关”。小贷公司与高利贷的客户群基本相同，但小贷是规范的中利贷公司，利率严格控制在银行同期利率的4倍以内，有效挤占了高利贷的市场，从长期来看，增加小贷公司的机构供给和资金供给，能够引导市场利率的理性回归，这对维护金融秩序具有很强的矫正作用，将有效遏制和防范高利贷泛滥的问题。

二 小额贷款公司监管立法存在的问题

迄今为止，小额贷款公司的监管立法从国家层面来看主要有：2008年中国银行业监督管理委员会、中国人民银行《关于小额贷款公司试点的指导意见》（银监发〔2008〕23号，以下简称《指导意见》）和《关于村镇银行、贷款公司、农村资金互助社、小额贷款公司有关政策的通知》（银发[2008]137号）。其中，前者对小额贷款公司的设立条件、资金来源、业务经营、风险防范等方面做出规定，侧重规范小额贷款公司的设立与运营；后者对小额贷款公司与现有的金融体系的衔接作出相应的规定，为小额贷款公司的转型提供了新方向。

地方层面的立法主要有：一是各地出台的小额贷款公司管理办法。全国34个省市依据《指导意见》结合自身情况均出台了相应的小额贷款公司管理办法，主要有《陕西省小额贷款公司试点管理办法》等。二是各地出台的小额贷款公司监督管理办法。辽宁、浙江、广西、陕西、山东、安徽、北京、湖南、吉林和宁夏等省市先后出台了对小额贷款公司监管的相关规定。此外，各个地方依据该省出台的小额贷款公司监督管理办法结合自己的实际制定了相应的规范性法律文件。但是，当下我国小额贷款公司监管立法中仍存在着一些问题。

（一）法律缺失，相关规范性文件法律位阶太低

目前我国关于小额贷款公司管理的法律几乎为空白，对小额贷款公司监管的立法无论是国家层面还是地方层面均属于规范性文件，法律位阶太低。而且这些法律位阶较低的法律文件，存在大量的违反上位法律、法规的条款，彼此之间还相互冲突，使监督管理部门的监管举措混乱无序，并且容易引发大量的行政诉讼和行政复议。如：小额贷款公司的经营业务类似于我国现有的其他非银行金融机构如融资租赁公司等，只经营单一的金融业务。依我国的相关金融法律规定：从事金融业务的非银行金融机构的设立、变更、终止都需要专门的机构对其审核，发放经营金融业务许可证。实践中对小额贷款公司的准入和退出，各地出台的规范性法律文件都规定由专门机构负责审核，如重庆市小额贷款公司的设立由重庆市金融办对其审核，浙江省小额贷款公司的设立由工商局对其审核。但由于对小额贷款公司设立许可的相关法规的位阶太低，违背了我国《行政许可法》对行政许可权设立的相关规定，存在着与上位法冲突的情况。实践中大多数小额贷款公司在申请设立的过程中依照各地规范性文件的规定给相关主管机构审批，主管机关由于其并无法律法规明确授权或委托的行政许可权，审查小额贷款公司资质后，并不出具相关的行政许可书，小额贷款公司的设立一般只有营业执照和税务登记证。这种形式上同一般公司一样采用准则主义设立的方式，实质上却是核准主义，政府部门无权对小额贷款公司的设立作出许可，却作出了实质意义上的“许可”，这可能使其面临大量行政诉讼的风险。

（二）规范性文件之间存在冲突，导致实践中操作困难

1.小额贷款公司法律定性不一。从小额贷款公司的性质界定看，小额贷款公司是经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司，是独立的企业法人。但根据现行的相关规范性法律文件，小额贷款公司是由省级政府主管部门审批，在当地工商行政管理部门登记，到当地公安机关、银监会派出机构和央行分支机构备案，不需取得金融许可证的企业法人。小额贷款公司业务运行的原则是：“只贷不存”，可以合法经营贷款业务，但不能吸收公众存款。这与我国《贷款通则》规定贷款人必须经人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》相矛盾。

目前不仅不同位阶的法律对小额贷款公司法律地位的规定不同，而且同位阶的规范性文件对小额贷款公司的法律地位的规定也存在着矛盾之处。《指导意见》明确规定了小额贷款公司为一般公司②。而在中国人民银行出台的《金融机构编码规范》中明确规定小额贷款公司为Z类金融机构，金融机构编码为Z1。另外，财政部发布通知要求小额贷款公司执行《金融企业财务规则》等规范性文件，实际上是把小额贷款公司认定为金融企业。中国银行业协会的行业规范性文件《中国银行业金融机构企业社会责任指引》也把小额贷款公司认定为金融机构。个别地方政府明确下文将小额贷款公司认定为金融组织，如浙江省③。

2.小额贷款公司的监管模式不一。由于小额贷款公司身份不明确导致实践中对小额贷款公司监管模式不一，监管主体混乱，监管内容与监管措施不适当等问题。小额贷款公司的监管机构主要涉及中国人民银行及其分支机构、银监会及其派出机构、银行业金融机构、地方政府主管部门等。如《指导意见》规定由省级政府明确一个主管部门负责对小贷公司的监督管理，中国人民银行及其分支机构承担对小额贷款公司的利率、资金流向等其他方面的监管职责①。各地实际做法主要有：一是采用联合监管的模式，如山东省成立联席会议小组。联合监管模式存在弊端：小额贷款公司的经营审批权、监管权和风险处置权分配给不同的监管部门，有些监管部门有权无责，有些监管部门有责无权，导致监管力度降低，使风险处置责任落空。二是采用单一主管部门的模式，如浙江省小额贷款公司的监管部门为工商局，重庆市则为市金融办。金融办作为政府的内设机构，不能独立承担行政责任，其对小额贷款公司设立审批无法律依据，履行部分监管职责需与工商局等部门配合，不能实现及时有效的监管。工商局作为监管部门只能对小额贷款公司的非金融业务进行管理，但不能对小额贷款公司的金融业务可能引发的经营风险作出有效监控。

3.小额贷款公司监管权限不清，存在监管过度或不足现象。实践中，各地为了防控小额贷款公司引发风险，对其的监管内容和监管措施往往参照银行业金融机构的监管内容和措施，从而造成对小额贷款公司监管过度。小额贷款公司作为新型的金融机构，过多的监管措施不但加重了小额贷款公司运营的负担，还会阻碍小额贷款公司的健康发展。由于小额贷款公司并不完全等同于银行金融机构，对其照搬银行监管模式没有结合其发展的实际情况，没体现出小额贷款公司业务经营“小额、分散”的特点，使得对小额贷款公司的监管存在不足之处。

三 小额贷款公司监管立法的构想

（一）立法路径选择

就目前我国对小额贷款公司的监督管理来看，对小额贷款公司监管的立法无论是国家层面还是地方层面均属于规范性文件，尚未有地方政府规章和地方性法规的出台，法律位阶低下。但涉及金融基本制度方面的只能由国家层面立法，地方无立法权。《指导意见》规定小额贷款公司为企业法人，将其的管理下放到地方，允许地方对其具体的管理作出规定。从前面对地方性法规和政府规章的比较可知，对于解决小额贷款公司现存的法律问题，不论是地方性法规还是政府规章所起的作用都是一样。然而，地方性法规的出台不论是提起主体还是审议、通过程序要远远复杂于政府规章。在实际操作过程中，地方性法规的解释、变更、废止的程序也远远严格于政府规章。

我们建议在小额贷款公司发展得好及对其监管出色的部分省份可以率先立法出台政府规章或地方新法规，明确小额贷款公司的非银行金融机构的地位，对小额贷款公司的设立许可可参照其他非银行金融机构的做法采用核准主义，解决小额贷款公司设立许可权的问题。待条件成熟，可以由国务院结合各地监管的实践经验，在已有的法律框架内出台行政法规，统一对全国的小额贷款公司进行监管。

因此针对小额贷款公司法律定位模糊、缺乏设立程序法律依据的现实，已开办小额货款公司的地区可以优先考虑出台小额贷款公司监管办法，我们建议重庆市采用政府规章的形式出台小额贷款公司监督的相关法律。

（二）立法结构安排

目前，小额贷款公司管理的主要、直接的法律依据有《公司法》，小额贷款公司属于金融相关的机构，根据《银行业监督管理法》，立法应该参照《银行业监督管理法》来制定。相关的法律还有《中国人民银行法》《公司登记管理条例》等。同时，地方性法规可以在上位法未设定行政许可的范围内，在不违反法律强制性规定的范围内作相应的规定。因此，以重庆市的管理实践为事实依据来设置小额贷款公司监管法律的结构：第一章总则，第二章小额贷款公司的设立，第三章小额贷款公司组织机构与经营管理，第四章小额贷款公司的变更、终止，第五章董事和高级管理人员任职资格，第六章小额贷款公司的监督管理，第七章法律责任，第八章附则。以上各章概括而言分为四个部分：

首先，总则部分主要明确了三个内容：一是明确了立法的目的和依据；二是明确了该条例的适用范围和该条例监管对象的概念；三是明确了立法的原则，依法监督管理并保护、促进我市小额贷款公司的发展。

其次，第二章至第四章主要规定了小额贷款公司以下一些方面的内容：公司组织形式、设立条件、设立程序、筹建申请、筹建期限、名称预核准、开业申请、设立分支机构、公司治理、股东承诺书、业务范围、贷款比例规定、变更批准事项、高管人员更换、多事项变更处理规则、变更程序期限、公司分立、公司合并、解散原因、解散申请、破产清算、公司改制、高管人员范围、高管任职资格、任职的禁止性规定等。

再次，第五章，即监督管理部分是本条例的主体部分，主要有三个方面的内容：按照监督管理机构、监督管理职责和措施、监督管理人员的顺序来安排。第一部分监督管理机构包括了重庆市人民政府金融工作办公室、重庆市工商管理部门、公安部门和国务院规定的管理金融的机构及其他相关部门。本条例以地方性法规的形式授权重庆市金融办对重庆市小额贷款公司进行监管，并建立了包括地方政府在内的监管体系和相关制度安排，规定各部门分工配合，协同促进我市小额贷款公司的健康发展。第二部分对监管人员的业务素质、法律素质和职业道德进行了规范，以便更好地实现规范和促进重庆市小额贷款公司发展的目标，保证依法监管。第三部分明确了市金融办、相关工商部门等监管部门在监管中应当和可以采取的监管措施，明确了各部门的职权和责任，促进依法执法。

对于预应力混凝土连续钢构桥梁施工质量而言，决定施工质量的关键因素之一便是施工材料，因为施工结构的特殊性，对于材料的质量要求也比较苛刻[3]。对此，在桥梁施工之前需要先根据施工项目的具体情况做好施工材料的采购方案设计，并对所需要的材料进行采购，尤其是材料类型、数量以及费用等进行估算评价，并安排有责任心、具备一定工作经验的人员进行采购，采购时需要落实一定的质量监督管理措施，保障采购的材料能够有效地满足桥梁施工的质量要求，规避以次充好的现象发生。所采购的材料必须具备出厂合格证、批号、化学成分检测报告、质量保障书等，并在入场时进行适当的抽查，在确保质量无误之后才能够进行施工，提高施工质量。

最后，第七章法律责任和第八章附则。法律责任一章规定了小额贷款公司及其人员违反已有相关法律和本条例的部分表现和应承担的责任；同时明确了监管机构及其工作人员的违法行为和责任处理。附则部分主要是关于本条例的解释权和生效时间的规定。

（三）立法难点剖析

1.明确定性小额贷款公司为地方金融企业。学术上小额贷款公司的法律地位一直存在争议，有一般企业法人说和非银行金融机构说之分。部分学者认为小额贷款公司为一般的企业法人。他们的主要理由是小额贷款公司是一个以股东资金和金融机构融资为本金，来专业发放贷款的公司，不需要考虑它的特殊性。小额贷款公司应执行国家的金融方针和政策，在相关法律法规规定的范围内，按照自主经营、自负盈亏的原则开展经营活动，其合法的经营活动不受任何单位和个人的干涉。在经营过程中，运用《公司法》对其进行监督与管理，不必另行制定相应的法律法规对其控制，只是对公司法进行相应的修改即可。监管部门不必考虑其出路，也不需要增加其社会责任。小额贷款公司的经营与发展，按经济运行规律办事，经营好的，让其发展壮大，经营不好的，被市场淘汰，而不是由政策来确定自己的前景。其他的一些学者认为，小额贷款公司为非银行金融机构。金融机构按照是否经营存款业务可分为银行和非银行金融机构，该分类只适用于营业性金融机构。银行是专门经营存款、贷款、汇兑、结算等业务，充当信用中介和支付中介的金融机构，在现代金融体系中居核心地位。非银行金融机构也称为其他金融机构，指那些名称中未冠以“银行”，主要经营证券承销与经纪、各类保险、信托投资以及融资租赁等金融业务的金融机构，如证券公司、保险公司、信托公司和金融租赁公司等。非银行金融机构很难用列举的方法来穷尽，由于各类非银行金融机构的业务经营范围不同，经营侧重点各异，因此，判断的标准主要是看该机构是不是经法定程序设立的经营金融业务的金融机构。换言之，除银行以外，凡经营金融业务的金融机构都属于非银行金融机构。小额贷款公司从事发放贷款的业务属于开展金融业务，发放贷款属于金融业务活动④，其性质应为金融机构。

笔者更支持后一种观点，即小额贷款公司为非银行金融机构。由于小额贷款公司只向借款人提供贷款,不吸收公众存款，因此它不是银行,其行为不受《中华人民共和国商业银行法》的规范。小额贷款公司本质上为贷款人⑤，是依法设立的从事贷款业务的机构，可视为非银行金融机构，可比照对贷款公司（现有财务公司等非银行金融机构）的监管来对小额贷款公司进行监管。

2.明确小额贷款公司监管应采取单一主管部门监管模式。他山之石，可以攻玉。国际社会对小额贷款公司的监管模式主要有：玻利维亚的政府主管部门监管、南非的代理监管和自我行业协会监管三种模式。我国现行做法以政府监管为主，自我监管为辅。代理监管是指政府将监管权委托或授权于非政府机构，由其对小额贷款公司进行监管，政府可以对其进行一定的干涉。加快小额贷款公司监管的相应法律法规出台，是解决现存小额贷款公司监管中诸多问题的有效途径。鉴于目前我国几乎无代理监管的实践，国际上无自我监管实验的成功案例，结合前文分析联合监管与单一监管的利弊，笔者认为我国应采用政府单一主管部门监管的模式。

我国现有大多数地方采用联席会议的监管模式，上文已经论述其将会导致削弱监管力度，容易导致“踢皮球”的现象。少数省份采用单一主体的监管模式的规定并不合理，具体表现为一是确立金融办为监管部门，不妥之处在于金融办作为政府的机构部门不能对外独立承担行政责任，同时其监管需与工商局等部门密切配合，不能实现及时有效的监管。二是确立工商局为监管部门，不妥之处在于将小额贷款公司混同于一般企业，忽视其经营金融业务这一特殊性，不能对小额贷款公司经营中可能引发的金融风险作出有效监管。

3.确立管理原则，督促管理部门依法行政。我国现无法律、法规对小额贷款公司的管理部门及其职责作出明确规定，各地多以规范性法律文件为小额贷款公司的管理依据。现有的规范性法律文件不但规定得过于粗略，而且变动性较大，不能使小额贷款公司准确预见、防范相应的法律风险。实践中，在对小额贷款公司管理的过程中，由于相关规定模糊，会出现个别监管机构及人员滥用职权，违法违规监管，因此确立小额贷款公司的管理原则，督促管理部门依法行政显得尤为重要。建议对小额贷款公司采取以下管理原则。

其一，应采用“小额、分散”原则。这一原则体现在对小额贷款公司持股比例和贷款余额的限制方面。一些小额贷款公司为规避单一股东或关联股东总比例不超过30%的规定，采用挂名股东，这样会形成股权过于集中，不利于决策风险的预防。国家设立小额贷款公司的初衷是为了解决三农、微型企业乃至中小企业融资难的问题，对其贷款余额比例的限制是为了防范小额贷款公司将贷款过分集中，加大自身经营风险的同时引发系统性风险。

其二，立法明确管理的原则为依法、公开、公正和注重效率。依法治国要求管理机构依照法定权限与法定程序履行管理职责。各地现行对小额贷款公司的管理做法不一，许多管理职责无法律依据，不但不能实现对小额贷款公司的有效管理，还有可能导致政府部门承担行政复议或行政诉讼的风险。

其三，立法管理的目的是为了促进小额贷款公司的发展。从各地实践来看，小额贷款公司的蓬勃发展为解决中小企业融资难、提供就业岗位、带动当地经济发展起到不可忽视的作用。小额贷款公司管理法规的出台是为了更好帮助小额贷款公司实现其金融服务功能，同时规制实践中部分小额贷款公司的违法违规操作行为，为小额贷款公司建立一个公平、公正、自由竞争的市场。

注释：

①参见2008年中国银监会、中国人民银行联合出台的《关于小额贷款公司试点的指导意见》（以下简称《指导意见》）。

②2009年6月银监会就出台《小额贷款公司改制设立村镇银行暂行规定》答记者问，银监会负责人指出小额贷款公司为从事放贷业务的商业性机构，属于一般工商企业。

③2009年5月浙江省发布的《关于促进小额贷款公司健康发展的若干意见》中规定对小额贷款公司将参照银行业金融机构来对待。

④《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第三条规定：“本办法所称非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。”第四条第三项规定“非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖”均为非法金融业务活动。

⑤《贷款通则》规定贷款人指依法设立的经营贷款业务的中资金融机构。

⑥《银行业监督管理办法》第2条规定，银监会负责全国银行业金融机构及其业务活动的监督管理工作。

（责任编辑：刘英玲）

D922.28

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1674-9014（2014）04-0098-05

2014-05-02

重庆市哲学社会科学基金项目“重庆区域性金融中心建设的法制保障研究”（2012YBFX144）；重庆市软科学研究计划项目“金融安全视角下小额贷款公司监管立法研究”（CSTC2012CX-RKXA00048）。

李旭东，女，重庆市人，西南大学法学院教授，硕士生导师，研究方向为法哲学和民商法学。