我国逮捕措施中的证明问题研究

徐 磊

（中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088）

引 言

自从1979年刑事诉讼法颁布以来，逮捕措施的适用要件是经历了立法机关1996年和2012年的两次修订，并由司法机关在2006年深入调研实践做法的基础上，总结经验所提出的改良之举。回顾过去30多年时间里我国立法机关和司法机关对逮捕措施适用要件所做的努力，对国家专门机关的权力进行控制与对被追诉者的权利予以保障构成了主线。由于过去法律对逮捕措施证据要件规定较为模糊给国家权力的运行留下了过多的空间，同时也给公民权利的保障带来了现实的困扰，所以明确和规范逮捕措施证据要件，使其得以切实有效地实施成为了首要任务。可是我国刑事司法实践中逮捕数量大、逮捕率高、羁押时间长以及超期羁押大量存在等问题却愈演愈烈，并未随着逮捕措施证据要件的改革而得到有效解决。2012年刑事诉讼法根据案件情况的差异将逮捕措施适用要件分为一般案件的逮捕要件和特殊案件的逮捕要件（可能判处重刑、曾经故意犯罪、身份不明以及严重违反取保候审、监视居住规定的犯罪嫌疑人、被告人），并且对一般案件逮捕措施的社会危险性要件作出了列举式的规定。除此之外，2012年刑事诉讼法还将监视居住界定为取保候审与逮捕之间的准羁押措施，进一步丰富了强制措施的内容，完善了强制措施内部之间的关系。

一般案件逮捕措施的适用要件有三种：证据要件、罪责要件和社会危险性要件，三者共同维护着逮捕措施适用要件的整体性。逮捕措施的适用要件是刑事诉讼法所规定的对被追诉人是否予以逮捕进行判断和衡量的基本框架。如果被追诉人的行为、表现被证明符合该要件，则国家专门机关应当逮捕该犯罪嫌疑人、被告人。逮捕措施的适用要件非常重要，对侦查、审查起诉、审判等诉讼阶段都产生了深刻的影响，比如检察机关在审查起诉阶段对未逮捕的犯罪嫌疑人依法决定逮捕，法院在审判阶段对自诉案件和公诉案件中未逮捕的被告人依法决定逮捕，检察机关和法院在决定逮捕时所考虑的逮捕措施适用要件和批准逮捕时别无二致。逮捕措施的适用要件是规范国家权力的重要方式，也是约束被追诉人行为的基本条件。因此，过去我国立法机关和司法机关着重从逮捕措施适用诸要件本身出发对逮捕措施进行完善。

相比之下，无论是刑事诉讼立法还是司法解释并未对逮捕措施的证明进行带有普遍意义的改革。比如，逮捕措施的证明采取了以书面卷宗为基础的类似于行政性审查的方式，而没有被纳入司法证明的范畴。对于书面卷宗而言，其通常只记录应当予以逮捕的证据和理由，并且所记录的证据与已经查明的案件事实之间、证据与应当予以逮捕的情形之间往往并不存在形式上的矛盾之处。批准或者决定逮捕的办案人员根据书面卷宗也就得出了应当予以逮捕的结论。这不仅架空了逮捕措施的适用要件，而且更是与逮捕措施应有之功能相悖。逮捕措施的适用要件是从静态上对被追诉人行为所做的规范判断和经验判断，主要体现出国家意志，必须将其置于动态的证明过程中。动态的证明过程反映出对国家专门机关权力的约束以及对被追诉人权利的保障，以此才能更加客观、准确地对将予逮捕之人的行为作出评价。

本文以逮捕措施中的证明问题为切入点，对我国逮捕措施适用要件进行研究。在笔者看来，我国逮捕措施问题背后的深层因素与逮捕措施证明的范围、证明的标准以及证明的过程密切相关。我国刑事诉讼法并未对逮捕措施确立合理的证明制度，这不仅使逮捕措施的适用要件往往被搁置，而且使得逮捕措施成为查获犯罪证据和伴随有实体性惩罚措施倾向的工具。而要从根本上解决刑事司法实践中逮捕措施出现的问题，我们需要构建起与逮捕措施相适应的证明规则。

一 逮捕措施对证据范围的基本要求

证据不仅是连接权力控制与权利保障的纽带，而且是刑事诉讼文明的重要支柱。证据作为逮捕措施发挥功效的关键因素，在一定程度上对国家权力形成有效的制约，同时保障权力相对人的合法权益。因此，过去无论是刑事诉讼立法的修订还是司法实践中的革新之举都以逮捕措施中的证据要件为中心展开。从1979年刑事诉讼法对逮捕措施所规定的“主要犯罪事实已经查清”，到1996年刑事诉讼法第60条的规定“有证据证明有犯罪事实”，再到六部委联合通过的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第26条对“有证据证明有犯罪事实”的解释，以及最高人民检察院颁布的《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》第4条的规定等，无不显示出证据在逮捕措施批准或决定中的地位和作用。然而，在刑事司法实践中国家专门机关过于专注于逮捕措施的证据要件，往往以“有证据证明有犯罪事实”即可批准或决定逮捕。

产生这一问题的原因主要有以下几个方面：第一，刑事诉讼是在案件发生后办案人员依据所收集到的证据对案件事实进行的回溯性的认识活动。因为案件事实各异，为了促使办案人员积极发现、收集、审查、判断证据，查明案件事实，所以立法并未对逮捕措施的证据要件作出机械性的规定，而是交由办案人员对具体案件具体分析判断。第二，证据作为侦查终结、审查起诉和审判的基础，不仅需要经过法定程序查证属实，而且需要综合全案证据，对所认定事实排除合理怀疑。在法庭审理过程中，证据还需要经过举证、质证才能作为认定案件事实的依据。如果某证据不具备证据能力或者证明力，该证据将被排除于法庭之外。与此同时，我国法院大多需要证据相互印证或者形成完整的证据锁链，以便将案件办成经得起历史检验的铁案。因而证据在整个刑事诉讼过程中发挥着举足轻重的作用。第三，办案结果成为对办案人员进行激励或惩戒的具有可衡量性的指标，直接关乎办案人员工资福利、职务升迁等职业利益。业务考核在督促办案人员尽职工作的同时，也使得办案人员过度关注办案结果及其所在部门的利益。证据是案件是否得到正确处理的关键，因而导致办案人员偏重对案件证据的追求。第四，逮捕措施中罪责要件规定的泛化进一步强化了国家专门机关对证据要件的考证。由于我国绝大多数犯罪的法定刑都包含有期徒刑，被追诉人存在被判处徒刑以上刑罚的可能，所以办案人员并未对罪责要件给予应有的关注。第五，虽然社会危险性要件是刑事强制措施体系中最为严酷的逮捕措施发挥功效的基准，也是逮捕措施区别于其他强制措施的关键之所在，但是过去我国刑事诉讼法并未明确规定社会危险性要件的具体适用情形，而办案人员对社会危险性要件的认识和理解也存在明显的差异，这使得社会危险性要件缺少对国家专门机关批准或决定逮捕的约束力度。

通过上述分析，我们不难发现：逮捕措施的适用要件本来是由证据要件、罪责要件和社会危险性要件所组成，但是由于证据要件自身具有重要作用，以及罪责要件和社会危险性要件的式微，侦查机关、检察机关和审判机关往往以是否有证据证明有犯罪事实作为批准或决定逮捕的根据，而忽略了对罪责要件和社会危险性要件的考察。除此之外，逮捕措施证据要件的定位已经成为限制逮捕措施证据范围的枷锁，国家专门机关往往将逮捕措施的证据范围仅仅局限在证据要件之中。这使得办案人员仅凭证据要件就遽然批准或者决定逮捕。在笔者看来，逮捕措施的证据范围不仅包括证据要件，还包括罪责要件和社会危险性要件。

2001年公安部和最高人民检察院颁行的《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》对逮捕措施中社会危险性要件的具体规定，成为了2012年刑事诉讼法列举式规定社会危险性要件的铺垫。这在使其更加明确、更具有可操作性的同时，也意味着对其进行证据性控制。换言之，必须有具体的证据证明被追诉人社会危险性的程度以及逮捕必要性的强弱，而不应仅凭办案人员的主观臆测来判断逮捕与否。修订后的《人民检察院刑事诉讼规则》第139条规定：“人民检察院对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：其一，可能实施新的犯罪的，即犯罪嫌疑人多次作案、连续作案、流窜作案，其主观恶性、犯罪习性表明其可能实施新的犯罪，以及有一定证据证明犯罪嫌疑人已经开始策划、预备实施犯罪的；其二，有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的，即有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人在案发前或者案发后正在积极策划、组织或者预备实施危害国家安全、公共安全或者社会秩序的重大违法犯罪行为的；其三，可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的，即有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人在归案前或者归案后已经着手实施或者企图实施毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供行为的；其四，有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；其五，企图自杀或者逃跑的，即犯罪嫌疑人归案前或者归案后曾经自杀，或者有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人试图自杀或者逃跑的。”因此，如果没有证据，或虽有一定证据但并未证明被追诉人可能实施妨碍刑事诉讼活动顺利进行之行为时，国家专门机关不得采取逮捕措施，否则逮捕措施可能成为侦查的手段，亦或是打击犯罪、维护社会稳定的工具。这种做法与对逮捕措施进行证据性控制的目标有所偏差。由此可见，逮捕措施的证据范围其实包括社会危险性要件。

对于逮捕措施中的罪责要件而言，尽管绝大多数犯罪行为的法定刑都包括徒刑以上刑罚，但是很多犯罪的起刑点并非是从徒刑起算。究竟被追诉人的犯罪行为严重与否以及是否存在判处徒刑以上刑罚之可能需要国家专门机关通过证据加以证明。此外，“有证据证明有犯罪事实”主要强调追诉机关通过证据证明犯罪构成要件事实，具体包括犯罪主体要件、犯罪主观要件、犯罪客观要件和犯罪客体要件，而“可能判处徒刑以上刑罚”则更强调对量刑事实的证明，比如被追诉人是否有自首、立功、正当防卫、避险过当等反映其主观恶性和行为危害性等方面的事实，甚至包括被追诉人受教育情况、家庭成长环境、再次实施犯罪可能等事实。由于量刑事实有别于定罪事实，所以仅仅依据定罪事实是无法客观、准确地判断被追诉人可能判处的刑罚。证据要件和罪责要件的逻辑顺序实际上也表明，国家专门机关在查明被追诉人的定罪事实之后，还需要查明量刑事实，以判断被追诉人的刑罚适用问题。过去在我国刑事司法实践中重定罪、轻量刑的趋势使得办案人员并未给予罪责要件以应有的关注，罪责要件大多被束之高阁。为了摆脱这种尴尬的局面，必须对罪责要件进行证据性限制，以此才能达到对逮捕措施批准或者决定过程的精密限制，促使办案人员理性地适用逮捕措施。

应当说，国家权力的扩张势必会以尽可能有限的证据来更为轻易地启动逮捕措施，而公民权利的保障则要求有规范的证据才能采取逮捕措施。为了防止国家权力滥用并维护公民的合法权益，避免逮捕措施沦为打击犯罪与协调部门利益的工具，刑事诉讼需要明确逮捕措施的证据范围，将罪责要件和社会危险性要件纳入逮捕措施证据范围之中，使得违法逮捕、任意逮捕和不公正逮捕都有可供衡量的依据，并且能缓解在绝大多数刑事案件中犯罪嫌疑人都被逮捕并羁押待审的状况。

二 逮捕措施的证明标准

大陆法系国家在职权主义的影响之下，由法官负责案件事实的认定。德国主要通过证明和释明两种方式来认定案件事实。“证明乃指使法官对所指陈之事实产生确信。相对的，释明则使人相信其具可能性即可。”[1]证明又可分为严格证明和自由证明。严格证明适用于犯罪构成要件中违法性、有责性和该当性等实体性事实。具体言之，只能以符合法律规定的证据来认定案件事实，认定案件事实的过程必须遵循法律规定的程序，认定案件事实的结果必须使法官对案件事实形成内心确信。而自由证明和释明适用于回避、搜查、羁押等程序性事实。法官不受法定的证据方法、证明程序和证明标准的限制，证据材料来源更广泛、程序要求更宽松且证明标准更低，只要使得法官认为“很有可能”或“大致相信”即可。自由证明可以不受直接、言词原则和公开原则等限制①。由于实体性事实的证明与否涉及被告人罪刑之确定，关乎被告人生命、自由、财产等基本权利，所以证明过程必须审慎、严格，并且证明结果必须确定、可信。严格证明反映出证据规则对国家权力的制约，防止国家恣意认定被告人罪责并且保障被告人之合法权益。自由证明更多的是出于对诉讼效率的考虑。程序性事实并不及实体性事实繁复，而且为了追求诉讼效率，采用自由证明则更为妥当。如果诉讼进行过程中所有程序性事实都依严格证明的方法、程序和标准来证明，可能会混淆争点，降低实体性事实认定的准确性。此外，对程序性事实采用自由证明可以拓宽对证据方法的要求，获得更多的证据资料，为准确判断程序性事实奠定基础。

英美法系国家在程序性事实的证明过程中，并未对证据的可采性作出严格的要求，证明的程序也较为简化，而且适用不同于证明实体性事实的证明标准。那些规范实体性事实证明过程的证据排除规则通常并不适用于程序性事实的证明过程。以美国为例，检察机关在审前程序中向法官申请签发搜查令、逮捕令等，必须对这些程序性事实进行证明并且达到“合理的根据(probable cause)”标准。“合理的根据”是指，“对于警察已查明的案件事实及情况，有合理可信的理由使任何理性且审慎的人相信，犯罪事实已经发生且为犯罪嫌疑人所为。合理的根据应当是一种客观的标准，而非警察的主观判断。”②此外，还有两个与合理的根据标准密不可分的概念：明确的怀疑(articulable suspicion)以及纯粹的怀疑(mere suspicion)。纯粹的怀疑是一种使某人质疑特定情况的未成形的或未经证明的意见或想法，该意见或想法并非基于事实或证据。明确的怀疑是介于合理的根据与纯粹的怀疑之间的状态，与合理的根据标准相悖的便是明确的怀疑，比如对将予逮捕之人是否为犯罪嫌疑人存在重大怀疑，警察所获得的证据非常不可靠等等[2]。如果法官对追诉机关提请逮捕的事实和证据存在明确的怀疑，换言之，追诉机关并未将待捕事实证明达到合理的标准，那么法官不会签发逮捕令。

逮捕措施旨在保障刑事诉讼顺利进行以及预防可能之犯罪，而并不涉及犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。批准或决定逮捕通常会影响刑事诉讼的进程，但不会对案件的审理结果产生明显的影响。我国传统刑事诉讼法理论认为，对于逮捕措施的证明适用自由证明，不需要为之确立过于严格的证据方法和过高的证明标准。

尽管逮捕措施的证明至今仍未纳入司法证明的范围，法律也并未对此确立专门的证明标准，但是逮捕措施的证明标准是证明逮捕措施必须达到的真实程度，是刑事司法实践所认可的以证据为基础来衡量逮捕措施施用与否的准则，也是在证明理想作用下的现实证明追求。由于逮捕措施关系到被逮捕者的人身自由等基本权利，如若适用将对其产生严重的影响。为了在办案人员心中建立起对逮捕措施适用所必须的标准，笔者认为逮捕措施的证明应当达到“清晰且有说服力的证明”③标准。换言之，逮捕措施的证明标准应当低于“犯罪事实清楚，证据确实、充分”，并且高于“重大嫌疑”。

具体而言，由于2012年《刑事诉讼法》第160条规定，“公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分”。“犯罪事实清楚，证据确实、充分”意味着证据已经从质和量上客观、准确地认定了案件事实，实现了刑事侦查之理想目标。第53条进一步规定，“证据确实、充分，应当符合以下条件：定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”“排除合理怀疑”证明标准源自英美证据法理论，是指办案人员综合全案经法定程序查证属实的证据，确信被追诉人实施了犯罪行为，对此不存在任何建立在理性基础之上或经过逻辑推演而形成的怀疑。换言之，只要对被追诉人实施犯罪行为存有客观疑问，则追诉机关并未充分履行证明责任，审判人员也不接受其所主张的被追诉人实施犯罪行为的事实。由于逮捕措施主要适用于审前阶段特别是侦查阶段，此时侦查工作尚未终结，案件事实可能并不清楚，证据收集可能需要继续进行，以及逮捕措施适用之紧迫，逮捕措施的证明标准应当低于侦查终结的证明标准，即低于“犯罪事实清楚，证据确实、充分”。另外，由于拘留措施是公安机关在紧急情形之下制止犯罪、抓获犯罪嫌疑人的临时性处置措施，逮捕措施的证明标准必然高于拘留措施的“重大嫌疑”标准。“重大嫌疑”是指，支持犯罪嫌疑人实施犯罪行为或者妨碍刑事诉讼顺利进行的证据，较之犯罪事实不存在、犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为或者犯罪嫌疑人并未妨碍刑事诉讼进行的证据而言，在证明力上明显更有说服力。因此，逮捕措施的证明标准应当达到清晰且有说服力的证明。国家专门机关对于被追诉人以下几个方面情况的证明需要达到清晰且有说服力的程度，即证据之间以及证据与案件事实之间所得出的结论清晰并且具有说服力，该结论不存在明显的矛盾之处：犯罪事实，判处徒刑以上刑罚，受法律保护之对象受到被追诉人新的犯罪侵害或者被追诉人不当妨碍刑事诉讼活动顺利进行，以及该被追诉人的行为有深刻的法规违法倾向或者性质极其严重。

三 逮捕措施的证明过程

（一）2012年《刑事诉讼法》修订前逮捕措施证明过程存在的主要问题

因为在刑事司法实践中采取逮捕措施的绝大多数案件都是由检察机关审查批准逮捕，因此本文以审查批准逮捕为范本来分析逮捕措施的具体证明过程。

首先，1996年《刑事诉讼法》第66条规定：“公安机关要求逮捕犯罪嫌疑人的时候，应当写出提请批准逮捕书，连同案卷材料、证据，一并移送同级人民检察院审查批准。必要的时候，人民检察院可以派人参加公安机关对于重大案件的讨论。”公安机关对逮捕措施的证明主要以提请批准逮捕书、案卷材料和相关证据为基础，而案卷材料和证据通常只倾向于反映应当予以逮捕的事实和理由，并且案卷材料和证据相互印证或者交互验证，在形式上难以发现证据之间以及证据与案件事实之间的矛盾。这些卷宗材料往往不能反映采取逮捕措施所应当考虑的事实和证据材料的全貌，而且还忽略对逮捕措施中罪责要件和社会危险性要件的考量。在以卷宗材料为中心的逮捕措施证明过程中，逮捕措施的证明标准大多被虚置。检察机关对逮捕措施所依据的事实和证据材料的审查只能是一种表面上的审查，检察机关难以做出客观、准确的判断，往往也就得出应当予以逮捕的结论。

其次，1996年《刑事诉讼法》并未对检察机关审查批准逮捕的方式作出明确的规定。修订前的《人民检察院刑事诉讼规则》第92条规定：“审查逮捕部门办理审查逮捕的案件，应当指定办案人员进行审查。办案人员应当审阅案卷材料，制作阅卷笔录，提出批准或者决定逮捕、不批准或者不予逮捕的意见，经部门负责人审核后，报请检察长批准或者决定；重大案件应当经检察委员会讨论决定。”逮捕措施的证明过程并未以司法证明的方式进行，而是以行政化书面审查的方式展开。逮捕措施的批准或者决定过程由办案人员根据已查明的案件事实和证据加以判断。先由案件承办人审阅案卷材料，然后提出意见、部门负责人审核、报请检察长或者检察委员会批准逮捕与否，其中行政色彩较浓。由于部门负责人、检察长以及检察委员会工作繁复、其所管理的事务纷杂，所以其大多倾向于听取汇报和简单审阅汇报材料。这使得逮捕措施的审查并不够审慎、严谨。办案人员承担了主要的把关责任，而且在逮捕措施证明标准缺失的情况之下，办案人员享有较大的自由裁量权。过去的刑事司法改革并未从根本上改变这种行政化书面审查机制。逮捕措施在刑事司法实践中具有实体性惩罚措施的倾向，往往成为定罪、科刑的预演。在绝大多数刑事案件中被追诉人都被逮捕并羁押待审、羁押率高、超期羁押现象时有发生。这与逮捕措施设立时的保证刑事追诉活动顺利进行和防止社会危害行为发生的初衷相悖。

再次，修订前的《人民检察院刑事诉讼规则》第97条规定：“在审查批捕中如果认为报请批准逮捕的证据存有疑问的，可以复核有关证据，讯问犯罪嫌疑人、询问证人。”然而，办案人员在讯问犯罪嫌疑人之前通常不会告知犯罪嫌疑人其所享有的诉讼权利和义务，而且由于办案人员所掌握的是公安机关提请逮捕的证据，所以对于辩护方所提交的无罪或者不应逮捕的证据持排斥或者不被重视的态度。此外，讯问犯罪嫌疑人的主要目的在于核实证明有犯罪事实的证据，而忽略了对逮捕措施中罪责要件和社会危险性要件证据进行核实。结果，在与逮捕措施适用要件有关的证据材料尚不完整、有利于被追诉人的证据材料被忽视的情况之下，办案人员根据应当予以逮捕的证据材料在形式上的相互佐证或者印证就批准采取逮捕措施。

最后，由于犯罪嫌疑人本人通常无法自行收集对其有利的证据材料，而且其个人的法律知识以及专业技能缺乏，并不能进行有效的辩护，所以在没有律师参与的诉讼活动中，被追诉人对应当予以逮捕的事实和证据的申辩或者辩解活动也就不具有实质性意义。尽管1996年《刑事诉讼法》第96条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询，代理申诉、控告”，但是“根据统计，自1997年我国刑事诉讼法修改以后，律师参与刑事诉讼的比率持续下降，从1997年的38.4%下降到2006年的15.1%，2007年至2009年又有所回升，达到20%以上，但当前律师参与诉讼的比率仍不足30%”。在某市检察机关侦查监督部门受理的20 270件刑事案件中，仅在168件案件中听取了律师对逮捕必要性的意见[3]。在检察机关对逮捕措施适用与否的书面式审查过程中，律师介入比例非常低，而且办案人员也并未全面、充分听取律师的意见。比如，侦查监督部门在收到侦查机关提请批准逮捕的案件后对案卷材料进行初步审查，有时并未向律师通知案件已进入审查批准逮捕阶段，告知其可以参与审查批准逮捕程序，提出律师意见并进行说明；有时并未对律师提交的犯罪嫌疑人不适用逮捕措施的证据材料、证据材料来源以及意见等与侦查机关沟通并开展调查工作等。

（二）2012年《刑事诉讼法》对逮捕措施证明过程的完善

过去逮捕措施的证明过程以不公开的书面审查方式进行，提请适用逮捕措施的侦查机关并未当面向检察机关陈述应当逮捕的事实和理由，犯罪嫌疑人及其律师也没有机会向检察机关提出证据、表达意见，并与侦查人员就逮捕措施的证据及证明过程等进行辩驳。应当说，这种行政化书面审查式的逮捕措施证明过程，对于侦查机关顺利查明案件事实、收集犯罪证据，保证被追诉人参与刑事诉讼、诉讼结果能够得到有效执行等方面，具有一定的积极作用。从侦破案件、打击犯罪的角度看，行政化书面审查的方式能够显著提高逮捕措施的审批效率。然而，站在人权保障的角度，国家专门机关可以通过行政化书面审查的方式对被追诉人的人身自由进行干预，国家权力并未给予应有的制约和平衡。这使得逮捕措施的证明过程陷入了无序的状态。在实践中，逮捕措施被过度适用，被逮捕者的人权缺少应有的尊重和保护。批准逮捕的办案人员往往被侦查机关提请逮捕的卷宗材料所束缚，丧失了准确评判的能力。这种证明过程有失客观、公正的基础，并为学者们所诟病。逮捕措施证明过程的理想状态是将其纳入司法证明的范围，在追诉机关和被追诉人及其律师平等且充分参与的基础上，由中立的法官来决定逮捕措施的证明是否达到证明标准并决定是否采取逮捕措施。通过诉讼结构来保障证明过程的实质性，并对国家权力产生理性的制约。这样不仅可以使被追诉人及其律师参与其中，充分表达其个人的意见和诉求，维护其自身的合法权益，而且可以使逮捕措施的证明过程公开、透明，接受公众的监督，避免其他单位、个人或者媒体等的干扰。

尽管由于多种原因，现阶段逮捕措施的证明过程并未以理想状态下的司法证明方式进行，在今后一段时期内行政化书面审查的方式仍将继续存在，但是刑事诉讼法正朝着司法证明过程的内在要求迈进。2010年8月公安部、最高人民检察院联合发布的《关于审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定》对保障犯罪嫌疑人的合法权利、改善逮捕措施的实施现状具有积极意义，并对2012年《刑事诉讼法》中逮捕措施的修订产生重要影响。2012年《刑事诉讼法》对逮捕措施改革的重点在于增进犯罪嫌疑人及其辩护律师对逮捕措施证明过程的参与力度，强化检察机关作为法律监督者的中立性地位。2012年《刑事诉讼法》第86条规定：“人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：对是否符合逮捕条件有疑问的；犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；侦查活动可能有重大违法行为的。人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”修正后的《人民检察院刑事诉讼规则》第304条至309条对此作出了更加具有可操作性的解释。

对于修订后的刑事诉讼法所规定的“应当讯问犯罪嫌疑人”而言，首先，在以卷宗材料为中心的行政化书面审查的基本格局没有发生改变的情况之下，检察机关难以发现卷宗材料中的矛盾之处，并不会对将予逮捕之人是否符合逮捕要件产生疑问。此外，我国传统刑事诉讼观念认为，侦查机关和检察机关肩负打击犯罪、维护社会秩序的职能，并通过查明案件事实和追诉犯罪来实现。侦查机关通常从打击犯罪的角度来收集证据，而检察机关也并未对逮捕措施中罪责要件和社会危险性要件的证据提出进一步的要求。因此，检察机关很少会以逮捕条件有疑问来讯问犯罪嫌疑人。其次，正如前文所述，由于犯罪嫌疑人本人大多缺少法律知识，而且犯罪嫌疑人在侦查阶段得到律师服务或者法律援助的比率很低，所以犯罪嫌疑人很少会主动提出向检察人员当面陈述的要求。如若犯罪嫌疑人被拘留，侦查人员是否能够将犯罪嫌疑人当面陈述的要求及时、准确地传递给检察机关？对此有待实践检验。再次，由于检察机关作为法律监督机关的宪法定位以及自身所肩负的多种职能，检察机关应当对侦查行为的合法性进行审查判断，管控侦查活动中的违法行为，依法排除非法取证活动所收集的犯罪证据，避免审判机关受到非法证据的不当影响。对于侦查活动可能有重大违法行为的，检察机关理应讯问犯罪嫌疑人，核实犯罪嫌疑人口供的真实性，对侦查人员在侦查活动中的违法行为进行审查监督。然而，检察机关该如何发现侦查活动中可能存在的重大违法行为呢？很显然，犯罪嫌疑人及其辩护律师至少应当向检察机关提供侦查活动中重大违法行为的证据或者具体的线索，可是犯罪嫌疑人及其辩护律师通常难以提供必要的证据或者线索，而且检察机关倾向于认可侦查机关所移送的卷宗材料。因而检察机关往往不会以此来讯问犯罪嫌疑人。另外，尽管只要辩护律师提出要求，检察机关就应当听取辩护律师的意见，但是因为在实践中大多数刑事案件缺少辩护律师，所以检察机关仅有可能在少数案件中听取辩护律师的意见。对于“应当讯问犯罪嫌疑人”都存在上述诸多难题，可以想象“可以讯问犯罪嫌疑人”就存在更多的困难。检察机关在审查批准逮捕过程中不讯问犯罪嫌疑人、不询问证人等诉讼参与人、不听取辩护律师意见可能成为实践中的常态。

结 语

在笔者看来，在我国当前情况下侦查人员和犯罪嫌疑人及其辩护律师并未能同场辩驳，也无法对证人等诉讼参与人进行对质。过去逮捕措施证明过程存在的主要问题并未得到实质性的解决。逮捕措施的证明过程其实是流于形式的，检察机关在审查批准逮捕时讯问犯罪嫌疑人的规定也形同虚设。逮捕措施的证明是否达到证明标准基本依赖于案件承办人的内心判断，这种内心判断往往取决于打击犯罪、维护社会稳定的政策需要以及追诉犯罪的职责要求。

有学者和司法实务部门专家主张在我国建立听证式的逮捕措施证明过程④，即在检察机关的主持之下，给予犯罪嫌疑人及其辩护律师对作出逮捕措施的证据和证明过程当场进行质证和辩驳的机会。检察机关在听取双方意见的基础上进行分析判断，最终得出逮捕措施的证明是否达到证明标准的结论。该方式与将逮捕措施纳入司法证明的范畴中⑤相比更具有现实性基础，并且借鉴了法治发达国家逮捕措施证明过程的经验。期盼该方式得到更多的关注，并在刑事司法实践中成为解决逮捕措施证明过程中存在问题的有效途径。要避免逮捕措施的滥用，防止冤假错案的出现，当前最为容易实现的方式便是给犯罪嫌疑人及其律师提供与侦查人员同场辩驳的条件，在逮捕措施的证明标准上达到清晰且有说服力的证明，摒弃过去以捕代侦、逮捕法办和预支刑罚的做法。对证据不足或者未达到逮捕措施证明标准的犯罪嫌疑人，勇于作出不批准逮捕。

注 释：

①参见林钰雄《刑事诉讼法》第414页，元照出版有限公司2004年版；克劳思·罗科信《刑事诉讼法》第208页，法律出版社2003年版。

②Beck v.Ohio.379 U.S.89（1964）.

③“清晰且有说服力的证明”标准源于英美证据法理论。该标准主要适用于民事诉讼领域，旨在增加原告证明责任的同时，弥补原告给被告带来的风险。在美国刑事司法实践中逮捕措施的证明并不需要达到如此之高的确定程度。由于我国逮捕措施所存在问题的特殊性和复杂性，我国逮捕措施的证明标准必须要置于我国的立法和实践中来分析。在中国语境之下本文仅借鉴该标准的名称以及在证明标准划分层次中的定位，以此说明逮捕措施的证明标准高于拘留措施的证明标准，同时低于侦查终结的证明标准。本文并不以直接移植“清晰且有说服力的证明”标准为目的。

④参见陈永生《逮捕的中国问题与制度应对——以2012年刑事诉讼法对逮捕制度的修改为中心》，载《政法论坛》2013年第4期；夏阳《论轻罪案件逮捕必要性审查机制的完善》，载《河南社会科学》2009年第6期。

⑤参见刘计划《逮捕审查制度的中国模式及其改革》，载《法学研究》2012年第2期第122-142页。

[1]克劳思·罗科信.刑事诉讼法[M].北京:法律出版社，2003:207.

[2]Kenneth Evans.Search and Seizure:Sourcebook for state judges[M].Nevada:NJCPress,2002:90-91.

[3]张军，陈运红.审查逮捕听取律师意见工作实证分析——以A市检察机关为考察样本[J].中国刑事法杂志，2012（10）：95-99.