从中国稀土案谈GATT第20条的适用范围

黄安平

（1.上海交通大学 法学院，上海 200240；2.江苏工程职业技术学院 商学院，江苏 南通 226007）

GATT第20条能否适用于GATT之外是一个“至关重要”（utmost importance）的问题。［1］GATT一般例外条款允许通过贸易限制的方式实现重要的国内政策目标，给成员国国内管理提供了广泛的自主空间，然而WTO框架下的GATT之外的其他贸易协定，例如《补贴与反补贴措施协定》（SCM）、《技术性贸易壁垒协定》（TBT）以及《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）等缺乏与GATT第20条类似的一般例外条款规定，可能会导致无法维持合法的国内管理政策。为了防止成员国正当的国内自主管理权遭到侵蚀，有学者建议允许利用第20条为违反GATT之外的WTO规则的措施辩护。［2］

WTO条约文本对此问题没有提供答案，而且近几年发生的与中国相关的几个WTO争议案，中国出版物和视听产品案、中国原材料案以及中国稀土案都涉及违反《中国入世议定书》（以下简称《议定书》）中的条款能否引用GATT第20条一般例外条款辩护的问题，对GATT第20条的适用范围做出了前后不一致裁决，导致问题更加扑朔迷离。

1 中国稀土案简介

2012年3月，美国、欧盟和日本先后要求与中国进行磋商，指控中国对稀土、钨矿和钼矿三类产品进行的管制措施（包括出口关税、出口配额和出口许可证）违反GATT和《议定书》的多项条款。中国提出依据GATT第20条（b）款“保护人类和动植物生命健康”例外条款为出口关税辩护的主张，评审团（专家组）以2：1裁定不予支持（一名评审团专家持反对意见），此裁决意见2014年8月被上诉机构终裁维持。

2 DSB对GATT第20条适用范围的分析

在中国稀土案评审团审理程序中，中国并没有否认出口税违反《议定书》11.3段，但是辩称可以引用GATT第20条“保护人类、动植物生命和健康例外”抗辩。中国为引用第20条例外条款提出了四项理由：第一，《议定书》11.3段与GATT第20条之间虽然不存在直接的文本联系，但文本阙如并不意味着成员方的共同意思是剥夺中国的此项辩护权。第二，《议定书》11.3段应当视为GATT1994的一部分。第三，第20条引言中“此协定任何规定”没有排除为《议定书》11.3段辩护的可能性。第四，采用合适的整体解释方法，考虑WTO协定的目的与宗旨，证实中国有权依据第20条为出口税寻求正当性辩护。

评审团裁定以上四个理由都没有达到背离上诉机构在中国原材料案中裁决所需的“令人信服”的程度，故认定《议定书》第11.3段不属于GATT第20条的保障范围。中国上诉诉求仅限于对相关条款的法律解释异议和澄清相关法律关系，没有对评审团的最终裁决结论提出反对意见，甚至对GATT第20条不能为出口关税措施辩护的结论也没有提出异议。

中国上诉提出的诉求除了《争端解决机制》（DSU）程序问题和对GATT第20条（g）款（涉及出口配额措施）的解释外，争议焦点是《议定书》的特定条款与《WTO协定》及其附件的关系。中国要求上诉机构推翻评审团的两个裁决意见：其一是评审团对《WTO协定》第7.1款的解释结论不支持中国的主张，即《议定书》的特定条款从本质上应当认定为涵盖协定不可分割的一部分；其二是评审团对《议定书》第2.1款的解释结论，即认定该款的法律效力不能使《议定书》成为《WTO协定》附件中的多边贸易协定的一部分。

关于《议定书》与《WTO协定》的关系，上诉机构认为，根据以前裁决，某多边协定通过《WTO协定》第2.2款被纳入到后者，并成为整体的一部分，仍然存在一个关键问题有待回答：该多边协定涵盖的权利和义务与其他多边协定的具体关系，尤其是在不同的法律文书都与同一个贸易主题相关的情况下。多边协定中具体条款与其他协定的关系或者与WTO协定的关系应当通过对该款以及相关协定的合适解释逐案确定。一方面，GATT例外条款可以适用于其他协定，例如《与贸易有关的投资措施协定》（TRIMs）第3条明确规定，“GATT1994的所有例外条款在合适的情况下都适用于本协定”。另一方面，GATT第20条曾被上诉机构认定不能够适用于TBT协定。

上诉机构认为，议定书的具体条款与其他协定之间的关系同样也须逐案确定。例如，在中国出版物与视听产品案中，《议定书》第5.1段“以符合WTO协定的方式管理贸易的权利”不仅包括涵盖协定赋予成员方的肯定性权利，也包括根据GATT第20条例外条款实施管理措施的权利。中国承担的贸易权相关的义务与所有WTO共同承担的商品管理义务时“紧密交织”（closely intertwined），因此对5.1段的解释不能剥夺引用例外辩护的权利。上诉机构认为这个结论是分析《议定书》的文本和上下文，考虑WTO作为单一权利义务包的整体结构和涉案措施的性质等解释因素得出的结论。上诉机构特意阐述中国原材料案中虽然得出了与中国出版物与视听产品案不同的结论，即中国不能够引用GATT例外条款为《议定书》第11.3段辩护，但是分析方法还是相同的：检查文本和上下文，在整体分析所有相关要素的基础上得出此结论。其中比较重要的因素有两个：首先，《议定书》附件6限定了84种商品的最高出口关税限额，中国承诺除非例外情况不得突破该限额。涉案产品不在此84种商品清单上，也不符合例外条件。其次，中国原材料案还分析了《议定书》11.3段涉及的GATT1994的相关性。11.3段提及GATT第8条，根据该条款，出口税并不在GATT管辖范围，GATT第20条尽管可以为该款项下的税费辩解，而出口税并不在其管辖范围之内，所以不能够引用第20条例外条款辩护。另外，《议定书》11.3段与相邻的11.1段以及11.2段在文本上形成鲜明对照，后二者要求中国确保对各种税费的征收“以与GATT1994相一致的方式”实施。

3 GATT第20条适用范围评析

从以上分析可以看出，上诉机构以文本及其上下文为中心来确定是否可以引用GATT第20条例外的，完全基于条约文字本身，甚至达到了僵硬的文本主义程度。其典型表现是上诉机构认为，虽然《议定书》第11.3段明确提及GATT第8条，但没有指向第20条，也没有提及作为整体的GATT，因此“引证的缺乏意味着中国不能诉诸第20条为违反《议定书》第11.3段消除出口税义务的措施辩解。”

可以说，中国原材料案和稀土案共同确定了这样一项规则：中国必须证明求诸GATT第20条抗辩的《议定书》每一具体段落都与第20条存在文本关联，而且仅仅提及GATT某一条款是不够的。上诉机构明确认定，“第20条可以为第8条项下的税费措施辩护，但这并不意味着可以为出口关税措施辩护，因为出口关税不在第8条管辖范围。”按照Keating等学者的归纳，如果《议定书》的某一段落与GATT不存在任何关联，则毫无疑问无权引用第20条例外条款。如果存在文本关联，则需要进一步分析涉案措施与GATT管辖内容的关系：如果被违反的《议定书》内容与GATT的调节范围重叠，例如以采取数量限制的方式违反GATT第11条（普遍取消数量限制），那么可以引用第20条例外条款辩解；如果所违反的《议定书》内容并不在GATT管辖范围内，或者说GATT对该项措施没有任何限制规定，那么第20条就不能够用来为该措施辩护。［3］《议定书》11.3段关于禁止施加出口关税的规定虽然与GATT存在文本关联，但是仅与GATT第8条“进出口规费和手续”相关联，出口关税不在该条的限制范围之内，因此都属于第二种类型，无法引用第20条例外条款。

3.1 条约文本阙如并不具有决定性

首先，条约文本的阙如可能被解读为多重不同的含义。Van Damme在综合研究WTO条约解释规则后认为，沉默依不同的情形可以有多重含义，不能以此得出一般性结论。［4］上诉机构在加拿大汽车案（Canada－Autos）中明确指出，不同背景下的文本“遗漏”（omission）代表不同的含义，遗漏本身不具有决定性。在美国反倾销和反补贴税案（USAD/CVD）中上诉机构对遗漏的解读延续了此方法。该案涉及的争议是对同一产品同时征收反倾销税和反补贴税的合法性（又称双反或双重救济）。评审团对比了GATT和SCM协定的相关条款，发现GATT第6.5款禁止同时征收反倾销税和反补贴税以补偿倾销或出口补贴所造成的相同损害，但SCM第19条对出口补贴或其他任何形式的补贴采取双重救济都没有明确禁止，这意味着在不涉及出口补贴的情况下SCM并不禁止双重救济。评审团根据反向推理认定，SCM第19.4款对于应对国内补贴并不禁止实行双重救济。上诉机构推翻了此结论，强调在缺乏文本明确规定的情形下的解释活动必须谨小慎微，避免某一协定的具体条款因没有纳入另一协定而误解条约起草者的意图或理念。

其次，中国稀土案中如果抛弃僵硬的文本解释方法结果可能完全相反。例如，评审团少数专家意见认为，《议定书》11.3段与GATT1994之间的关系缺乏明确的文本联系并不具有决定性的意义，因为文本的缺省有多重含义，必须综合考虑上下文以及WTO的目标和宗旨，采用整体的条约解释方法解决此疑问；如同阿根廷的第三方意见，11.3段的出口税规定是特定针对中国的，该特定义务是对GATT第2条和第6条的扩展，应当作为整体来解释和适用，因此前者是GATT不可分割的一部分；除非有明确的相反意图明示，GATT1994提供的正当辩护理由应当自动适用于包括与边境税收相关的任何GATT义务。

3.2 僵硬的文本主义导致WTO法支离破碎

首先，从系统角度分析，上诉机构剥夺中国利用第20条为出口税辩护的权利是欠妥当的。同样的公共政策例外条款可以用来为出口配额以及贸易权限制措施辩护，却被裁定不可以为类似性质的出口税辩护，难以想象其中存在什么合理的理由来区别对待两类措施。另一方面，承认可以用例外条款为出口税辩护也不会导致闸门大开，导致违反其他商品贸易义务的措施都求助于此例外条款。例如，第20条被上诉机构认定不能够适用于TBT协定。

其次，此案裁决结果破坏了WTO义务的完整性。WTO的法理基础是非歧视原则，一套统一的法律规则使之公平适用于所有WTO成员方，至少对于经济上处于类似发展阶段的成员方（发达国家、发展中国家以及欠发达国家）应一致同仁。本案中国被剥夺了适用公共政策例外为《议定书》中的超WTO义务辩护的权利，而同样为新兴的自由市场经济的其他国家（例如乌克兰）则明确规定可以适用例外条款为其入世议定书中的超WTO义务辩护。这就形成了WTO义务不是根据经济状况而是根据入世时间变化的非同步发展，可以说是毫无道理的。［5］从保护环境和人权的角度看，合理背离WTO义务的公共政策不可以被同一义务约束的所有WTO成员平等适用也是难以接受的。

3.3 死扣文本对WTO新成员和发展中国家不公平

Bronckers等认为导致重要的公共政策空间被剥夺的原因除了上诉机构僵硬的文本解释外，还有一个原因就是议定书等超WTO义务法律文本自身的疏漏。［6］也就是说，上诉机构把条约文本的粗疏曲解成根本就不曾有过的成员方的共同意图，并借此剥夺新加入成员国及其重要的公共政策管理权。各国入世议定书中的附加义务的谈判需要处理大量的繁文缛节，还有成百上千页的工作组报告需要商讨，经过艰苦的讨价还价后，缔约者不可能像WTO协定一样花更多的推敲文本，以严谨的条约语言完成入世文件。但是到了争端解决阶段，这些漫不经心起草的文件被WTO争端解决机构以正式条约文本的标准来严格检视。在没有与各利益相关方的认真磋商的情况下，在缺乏严谨的谈判过程以及确定无疑的法律文本的情况下，仅依据缔约疏忽所造成的意义含糊的文本就剥夺极其重要的公共政策管理权，从这个意义上说，上诉机构的裁决结果是很令人遗憾的。

另外，从中国原材料案和中国稀土案可以看出，第20条例外条款留给成员方以可持续发展为目的实施出口配额等措施的空间其实并不多，也可以说成员方对该款的合理预期注定要落空。如此，与发达国家相比，发展中国家的环境保护等公共政策目标受到的影响更大。发展中国家面临经济、社会和制度的嬗变，在缺乏有效手段管理国内市场的情况下采取贸易限制措施也属不得已而为之的选择。以中国为例，虽然中国对稀土也实行了国内限制措施，但由于非法开采严重，导致实际产量超过生产配额。因此，在中国能够有效控制稀土生产之前，出口限制是中国政府保护稀土资源和环境所唯一合理可得的政策措施。［7］

4 结论

从以前的司法实践看，上诉机构对WTO条约的解释并没有采用纯粹的语法或文本主义解释方法，通常会根据上下文来确定字典意义或者纯文本意义，被学者称之为“语境主义”（contextualism）。［8］而且，为了更好地体现立法者的意图，上诉机构的语境主义解释方法还是十分灵活的，对“相同产品”（like products）的解释既是一例。但上诉机构对《议定书》第11.3段能否引用GATT第20条例外的解释缺乏必要的灵活性，在WTO协定对争议问题缺少明确条文规定的情况下仍然生硬坚持文本及其上下文解释方法，做出的裁定从法学技巧上看无可厚非，但从法理上看难以令人信服。

［1］ Pauwelyn J.Squaring Free Trade in Culture with Chinese Censorship：the WTO Appellate Body Report on China－Audiovisuals［J］.Melb.J.Int＇l L.，2010，11（119）：136.

［2］ Tran C.Using GATT，Art XX to Justify Climate Change Measures in Claims under the WTO Agreements［J］.Environmental and Planning Law Journal，2010，27（346）：346.

［3］ Shannon B.Keating，Raj Bhala.When are Rare Earths Raw Materials？Emerging GATT－WTO Jurisprudence on Export Restraints ［J］.Int.T.L.R.2013，19（1）：1－8.

［4］ Van Damme I.Treaty Interpretation by the WTO Appellate Body ［M］.Oxford University Press，2009：127－128.

［5］ M.Tiyagi，Flesh on a Legal Fiction：Early Practice in the WTO on Accession Protocols ［J］.Journal of International Economic Law 2012，15：391－441.

［6］ Marco Bronckers and Keith E.Maskus.China－Raw Materials：a Controversial Step towards Evenhanded Exploitation of Natural Resources［J］.World T.R.2014，13（2）：401.

［7］ Han－Wei Liu and John Maughan.China＇s Rare Earths Export Quotas：Out of the China－Raw Materials Gate，But Past the WTO＇s Finish Line？［J］.Journal of International Economic Law 2012，15（4）：1003.

［8］ Isabelle Van Damme.Treaty Interpretation by the WTO Appellate Body［J］.European Journal of International Law，Eur.J.Int＇l L.2010，21（605）：621.