类型化评估视角下民族区域自治法体系之检视

陈光方媛

(大连理工大学公共管理与法学学院，辽宁 大连 116024)

随着我国立法工作的不断推进，以《民族区域自治法》为核心的民族区域自治法体系渐已成型，并在落实和保障民族区域自治及民族团结与发展等方面发挥了重要作用。任何法律在施行一段时期后，总会因社会的发展及自身的局限等需要不断改进，立法后评估则是改进立法质量的基本机制之一。“从立法的性质讲，立法后评估是为立法服务的，是立法活动的延续。具体地说是为修改乃至重新制定或废除提供切实的参考意见的。”［1］立法后评估的类型不仅包括对某一部规范性法文件的评估，还包括对某一类法律制度、某一时期的法律制度及整个法律体系等的评估，即类型化评估和总体性评估等。本文以立法的类型化评估为视角，对我国民族区域自治法进行体系性考察，总结其所取得成效的同时发现该体系存在的不足，并提出有针对性的回应建议。

一、类型化评估的对象:民族区域自治法体系

对于立法后评估的类型及对象选择，汪全胜教授认为，除对单一立法进行评估外，诸如宪法、行政法和民商法等法律部门可以作为一个类型来进行评估，这时评估主体所要评估的对象不是单一的法律，而是组成同一类型的所有的单行法或法律条款。［2］当前，与民族区域自治有关的规范性法律文件已经构成了一个相对完整和独立的立法体系，可作为类型化评估的对象。所谓的民族区域自治法体系是指以《宪法》中有关民族区域自治的规定为根本法依据，以《民族区域自治法》为基本法律，包括各立法机关创制的与民族区域自治有关的法律、法规和规章在内的民族区域自治立法体系。

一是宪法及宪法性法律中有关民族区域自治制度的规定。宪法中的规定主要由序言中的有关内容、第4条关于民族政策的规定、第三章第六节的11个条文以及第134条关于诉讼语言的规定四个部分所共同构成。宪法是国家根本法，具有最高的法律效力。无论这四部分内容或规定之间的关系如何，它们都共同构成了民族区域自治立法及法律实施的根本准则。此外，立法法和地方政府组织法等宪法性法律中有关民族区域自治地方立法权或其他自治权的规定，也是该体系的重要组成部分，还是创制其他相关法律、法规或规章的基本法律依据。

二是《民族区域自治法》，该部法律制定于1984年并于2001年予以修订，是实施宪法规定的民族区域自治制度的基本法律。从内容来看，该法较为全面地就民族区域自治地方的组织机构设置及其与上级国家机关的关系、自治权以及民族关系等作出了规定。《民族区域自治法》上承宪法有关规定，许多条款直接转自宪法，也是其他有关民族区域自治立法的直接法律依据，是其他有关民族区域自治立法的上位法。

三是其他法律中有关民族区域自治的规定。据笔者统计，其他法律中有关民族区域自治的规定主要体现为立法变通权或补充权的规定。前者如《婚姻法》(第50条)、《刑法》(第90条)、《收养法》(第32条)及《民事诉讼法》 (第16条)等中都有相关条款。此外，其他法律中还涉及到民族区域自治其他方面的规定，这些规定大都是对《宪法》和《民族区域自治法》有关规定或原则的具体确认或延展。

四是有关民族区域自治的行政法规及其他行政法规中有关民族区域自治事项的规定。行政法规如《国务院实施＜民族区域自治法＞若干规定》(以下简称“《若干规定》”)，其主要内容是关于经济、社会发展的规定。许多行政法规中也有涉及民族自治事项的规定，例如《扫除文盲工作条例》第7条第2款规定:“用当地民族语言文字扫盲的地方，脱盲标准由省、自治区人民政府根据前款规定制定。”

五是有关变通规定和补充规定。截止目前，各民族自治地方自治机关依法对有关法律或地方性法规作出的变通或补充规定有近80件。这些变通规定主要针对的是有关法律和地方性法规，其中法律包括婚姻法、继承法和义务教育法等，地方性法规主要是有关省份的计划生育条例、义务教育条例和旅游条例等。补充规定如《马边彝族自治县施行＜中华人民共和国继承法＞的补充规定》(1995)等。

六是自治条例和单行条例。根据《宪法》第116条、 《民族区域自治法》第19条和《立法法》第66条等规定，民族自治地方的人大有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。到目前为止，我国各民族自治地方的人大已经制定了110余部自治条例和500多部单行条例，如《黄南藏族自治州藏传佛教事务条例》(2009)等。

七是与民族区域自治相关的部门规章。很多部门规章在涉及到民族区域自治事务时，大多会授权民族自治地方的自治机关根据本地情况，制定具体的实施办法，或者更多地体现了对民族政策的具体落实。例如，教育部颁行的《普及义务教育评估验收暂行办法》(1994年)第25条规定:“省、自治区、直辖市人民政府可根据本办法，结合本地区的实际情况，制定具体实施办法，并报国家教育委员会备案。”

八是与民族区域自治相关的地方性法规和地方政府规章。除五个自治区外，自治州和自治县所在省的地方立法机关，在制定有关民族自治事务或者其他涉及到民族区域自治地方的一般事务的地方性法规或地方政府规章时，多会根据宪法、民族区域自治法等的规定或者有关民族政策，设置相应的条款。此外，许多省份的立法机关都制定了关于实施《民族区域自治法》的若干规定，这些若干规定或者为地方性法规，或者为地方政府规章。

二、类型化评估视角下民族区域自治法体系的成效

民族区域自治法体系的构筑是一个不断发展与完善的长期过程，尽管如此，但现行的民族区域自治法体系已然发挥了重要的功能。

其一，民族区域自治法体系有效地承载了我国民族区域自治制度，并从各个层面和不同领域具体实施了民族区域自治制度的原则和要求。民族区域自治制度并非一个空洞的体系，而是由一系列相互连接且各自承载不同功能的具体制度构成的。按照经济学的理论，正式制度有两种基本的表现形式:法律与政策。我国的民族区域自治制度也主要表现为法律与政策两种基本形式。现行的民族区域自治法体系有效承载了民族区域自治制度。不仅如此，从宪法到民族区域自治法，再到自治条例和单行条例等，这些不同的规范性法律文件中所建立起来的一项项具体的制度或规则，更是从实践的或可操作的层面落实了民族区域自治制度。例如:《民族区域自治法》第32条关于民族区域自治地方财政制度的规定，既是民族区域自治制度的构成内容之一，也是民族区域自治地方财政制度建立和实施的法律依据。

其二，国家有关少数民族的各项政策的落实在多数情形下都依托于民族区域自治法体系。换言之，民族区域自治法体系作为落实少数民族政策的基本方式和重要保障，发挥了不可替代的作用。国家基于建立和发展平等、团结、互助的民族关系的需要，专门针对少数民族聚居地区或有关少数民族制定了相应的政策，并且这些政策或者是对有关少数民族给予特定利益倾斜或优惠的政策，或者是对有关少数民族特定文化、习俗或资源等照顾或保护的政策。这些政策从价值取向上讲主要遵循的是一种矫正的正义原则，或者是为了追求实质的平等。

美国学者德博拉·斯通曾指出:“对于平等这个方面的冲突在社会政策的领域尤为激烈。在社会政策领域分配的是服务，……在多民族聚居区的平等是否意味着每个儿童都应该学习英语 (对非英语民族的学生再提供一些补充课程)，或者意味着学生有权利学习自己的母语 (这对于他们来说具有优势)?”［3］政策尽管可以承载对实质平等的追求，但在多数情况下这些政策在表述上都是较为概括的，并且相较于法律其稳定性与可操作性较弱。与少数民族相关的各种政策同样具有这样的特点。在这种情况下，民族区域自治法律、法规或规章等则可以转接相关政策的制度功能及其价值追求，并用更加明确、更加稳定、更加体系化且更具可操作性的方式予以落实。

其三，民族区域自治法体系总体上反映了各民族区域自治地方的发展特色，在很大程度上满足了其特定的发展需求，推动和保障了个民族自治地方的经济、社会和文化等的发展。由于地理位置、历史变迁和文化传统等原因，少数民族聚居地区的自然资源、文化教育、社会发展与生活需求等方面有着自己的特殊之处，因此这需要在相应的民族自治法律文件中予以体现并给予保障或促进。现行的民族区域自治法体系在很多方面都反映了这一需求，尤其是单行条例的制定和实施，主要用于实现这一功能。例如: 《民族区域自治法》第36条规定，民族自治地方的自治机关根据国家的教育方针，依照法律规定，决定本地方的教育规划，各级各类学校的设置、学制、办学形式、教学内容、教学用语和招生办法。该规定是关于民族自治地方在教育制度方面自主权的规定。根据该规定，许多民族自治地方的自治机关制定了相应的单行条例，如《海南藏族自治州民族教育工作条例》等，都进一步细化了民族自治地方的教育自主权，反映了各自的教育特点和需要。

最后，民族区域自治法体系的建构与完善对于我国法治建设也产生了重要的推动意义。一方面，该体系是我国社会主义法律体系的重要组成部分，并基本上确保了民族区域自治各项事务都有法可依。另一方面，该体系在制定、修改或废止等立法过程中，必然伴随着相应的立法行为、利益协调措施以及法律法规的普及宣传等活动，这些对立法者及民族自治地区民众的法律素养和法律信念的增强都或多或少地产生了积极影响。

三、类型化评估视角下民族区域自治法体系的不足

不足之一:民族区域自治法体系在形式或结构上仍具有明显的不完备性。主要表现在三个方面:一是五个自治区自治条例的普遍缺失。五个自治区对于国家整体的重要性毋庸多言，这也决定了五个自治区的自治条例在整个民族区域自治法体系中的重要位置。遗憾的是，由于种种原因，因此五个自治区的自治条例至今未能颁行。二是配套行政法规的数量极少。民族区域自治的实践中需要国务院及其有关部门的立法，而且这种需求空间是很大的。然而，由国务院创制的效力位阶更高一级的行政法规的数量却非常之少。即使对《若干规定》，朱玉福也认为其主要是就《民族区域自治法》实施中需要迫切解决的若干问题作出的规定，还不是实施《民族区域自治法》完备的行政法规。［4］三是相应的程序性规范或法律文件较少。程序性规范指的是法律创制与实施所应遵循的具体规则，此类规范的存在是民族区域自治法创制及其效力实现的基本保障。在现行的民族区域自治法体系中，此类规范的数量偏少且针对性不强。

不足之二:民族区域自治法体系未能充分体现民族自治地方的特色或具体需求，这也导致该体系的内容较为局限且内部各规范性法律文件的雷同性问题突出。康耀坤指出:“我国民族自治地区的自治条例在体例和内容上都单纯仿照《民族区域自治法》的立法模式，各民族地区的自治条例无法体现自治区域的社会经济特色、民族特色、文化特色，各民族地区的自治条例在内容上存在大同小异的现象。”［5］其实，不止自治条例存在这种现象，单行条例、变通规定、补充规定等都普遍有这一特点。这种状况不仅无法满足民族区域自治地方经济社会发展的法制需求，还造成了立法资源的浪费。

不足之三:民族区域自治法体系的规范性程度较低，政策色彩较浓重，法律责任条款的缺失或不足使得整个立法体系的刚性与可操作性都较差。这一不足尤其体现在民族区域自治法以及各自治条例这两类规范性法律文件中。有学者以民族区域自治法为例，探讨了其中的一些非强制性和具有强制性表象的规范，并将这些规范称之为“软法规范”，还论述了此类规范存在的合理之处，［6］然而，笔者认为法律毕竟不同于政策，法律规则应该尽可能追求明确性并具有可操作性，从而为有关主体的行为提供确定的指引。尽管上述学者的分析有一定道理，但这并不能完全弥补民族区域自治法体系刚性与可操作性较差的缺陷。

不足之四:从立法技术角度来看，民族区域自治法体系的内部协调性存在很多问题，而在语言表述和条款结构设置等方面也都存在很多缺陷。就该体系的内部协调而言，一方面尽管由于表述重复雷同或者下位法对某些重要事项的刻意回避等原因减少了不同法律文件之间的规范冲突，但是由于不同法律文件创制的时间不同，在许多条款或内容的表述方面还是存在许多冲突，如宪法序言中已经写入了“三个代表”重要思想，而民族区域自治法的序言仍未及时补充，另一方面，尽管特别法优先于一般法适用原则的存在减少了民族区域自治法体系与其他一般法律文件的横向冲突，但是不同民族区域自治地方制定的规范性法律文件之间冲突的现象仍然存在。

导致民族区域自治法体系存在上述不足的原因有很多，既有传统的或先天的因素，也有现实的或后天的影响，既有技术层面的，也有观念层面的，不一而足。如何准确地找出导致这些问题产生的原因，然后有针对性地加以改进，是今后民族区域自治立法工作的重心所在。

四、民族区域自治法体系类型化评估之回应

完整的立法后评估还包括评估回应这一重要环节，即对评估结果由有关机关作出反应或答复，尤其要对评估中发现的问题及时地加以解决。从广义上讲，立法后评估结果的回应包括立法机关、执法机关和司法机关等各类主体的回应。本文所谓的评估回应是在狭义上使用的，即主要由立法机关对类型化评估的结果作出有效应对。具体而言，有关立法机关可采取如下回应措施:

(一)通过法律创制机制，及时颁行有关自治条例和行政法规等，使之与民族区域自治法相配套，以增进民族区域自治法体系的完备性。

首先，五个自治区的人大应及时创制或颁行各自的自治条例，填补民族区域自治法体系的最大空缺。当前，影响或阻碍五个自治区自治条例颁行的主要原因不是立法技术或立法资源方面的，而是各种深层次因素，包括观念层面和体制层面。为此，有必要在各自治区的人大常委会与全国人大常委会及中央政府之间建立一种协调机制 (如成立协调委员会)，就自治条例创制中的一些关键或重要问题保持良好沟通。

其次，国务院及其各部门应该认真对待《民族区域自治法》第73条第1款之规定，在各自的职权范围内，及时且科学地创制与民族区域自治事务相关的规范性法文件，细化宪法与民族区域自治法所规定的民族区域自治的各项制度。尤其是在行政法规创制方面，国务院应该投入更多的立法资源，仅《若干规定》显然无法满足民族区域自治对于行政法规的需求，因为行政法规因其自身的属性和特点，在衔接与细化民族区域自治法体系中的根本法与基本法方面，发挥着不可替代的作用。在行政法规的创制过程中，国家民族事务委员会作为民族事务直接的行政主管和协调部门，同样应该扮演重要角色。

最后，加大有关民族区域自治法体系中的程序性规范。既可以就自治条例、单行条例的创制与实施制定专门的程序性条例或办法，也可以在有关法律、行政法规或地方性法规中增加相应的程序性规则条款。

(二)修改有关民族区域自治法律文件。修改的基本目标为消除或降低各法律文件之间的不协调以及法律文件与社会发展需要的不协调。修改的主要内容包括:

(1)减少法律条款的政策性表述。宪法有关民族区域自治的规定应具有宏观性或政策性，相关条款的表述不需要改变。民族区域自治法、各自治条例和单行条例这三类与民族区域自治联系最为紧密的法律文件，尤其需要在条款的政策性表述方面进行修改。一个基本的修改思路是减少“程度性动词”的使用。有学者专门就《民族区域自治法》中的程度性动词做了统计和分析，认为这些程度性动词的使用“是民族区域自治权这种民族自治地方获得国家特殊照顾和优惠的权利这一积极性权利的性质所决定的”，并且“有助于国家保障民族区域自治权的‘弹性’需要。”［7］笔者认为，法律并不排斥政策，但法律条款的表述毕竟不同于政策性话语。为使民族区域自治法体系具有更强的规范性和可操作性，应尽量减少程度性动词和其它模糊语词的运用，或者区分不同效力位阶的法律文件，如果上一位阶的民族区域自治法文件确需要使用有关程度性动词或模糊语词，就应在相应的实施性或细则性法律文件中尽量避免重复使用，并明确有关语词或表述的规范意义和操作要求等。

(2)增加或改进法律责任条款。《民族区域自治法》中缺少法律责任条款一直被学者所诟病。其他自治条例和单行条例等法文件中法律责任条款也有很多不完善之处。如何在《民族区域自治法》中设置责任条款有待深入研究，责任条款的增加既要与该法律文本中其他条款相配套，又要与低位阶的法律文件中的有关责任条款相协调。

(3)调整文本体例和结构以及条款内容。不同的民族自治地方有着不同的民族构成、历史传统、资源优势和发展需求等特点，因此，除一些涉及到民族区域自治基本制度或原则的条款之外，在自治条例和单行条例等法律文本的体例和结构方面不需要追求统一格式，在条款内容方面尽量避免重复或雷同。对于调整同一事务或法律关系的条款，在表述上也要避免明显不协调的差异。

(三)对现行民族区域自治法体系进行清理。“清理机制，就是立法机关对自己制定的法律规范是否与上位法相抵触、相互之间是否存在立法冲突、是否还继续有效进行全面审查并作出决定的一种解决法律规范冲突机制。”［8］由此，法律清理也是立法后评估尤其是类型化评估常用的回应机制之一，主要用以协调法律文本自身、法律体系内部以及法律与社会发展需要之间的关系。通过定期对民族区域自治法体系进行法律清理，对体系中存在的下位法与上位法相抵触、横向立法冲突、文本自身存在的规则冲突，以及法律与民族自治和发展需求不相适应等现象及时地进行处理，可以增强这一体系的协调性。“民族法的健全和完善也是一个动态发展过程，因而，民族法的清理工作也要经常化、制度化，使民族法的立、改、废成为一个连续统一的整体。建立定期清理制度，有利于及时协调民族法律法规之间、法与社会变化和社会需求之间的关系。”［9］诚如斯言。

应该说，上述回应机制或措施主要针对民族区域自治法体系的类型化评估结果，是一种仅停留在立法层面的“内部视角”的回应。由于现行民族区域自治制度在许多深层次问题，如自治观念的缺乏、自治权范围及其独立程度、中央和地方利益分配以及民族关系过度政治性审视等，都在实质上影响了民族区域自治法体系的建构及其进一步完善的空间，因此这些深层次问题能够在多大程度上得到解决，将从根本上影响或制约民族区域自治法体系类型化评估结果回应的效度，这需要有关立法机关尤其是立法决策者予以正确面对和处理。

［1］俞荣根.地方立法后评估研究［M］.北京:中国民主法制出版社，2009.11.

［2］汪全胜等.立法后评估研究［M］.北京:人民出版社，2012.118.

［3］［美］德博拉·斯通.政策悖论——政治决策中的艺术［M］.顾建光，译.北京:中国人民大学出版社，2006.50.

［4］朱玉福.中国民族区域自治法制化:回顾与前瞻［M］.厦门:厦门大学出版社，2010.25.

［5］康耀坤.民族立法与我国民族地区法制建设研究［M］.北京:法律出版社，2012.44.

［6］熊文钊，郑毅.试析民族区域自治法中的软法规范［J］.中央民族大学学部(哲学社会科学版)，2011，(4):5 －12.

［7］沈寿文，董迎轩.“程度性动词”的使用与“民族区域自治全”的保障——对民族区域自治若干法律性文件文本的比较分析［J］.黑龙江民族丛刊，2012，(1):28 －33.

［8］刘莘.国内法律冲突与立法对策［M］.北京:中国政法大学出版社，2003.174.

［9］张殿军.加强民族法律清理 促进民族立法和谐统一［J］.内蒙古社会科学(汉文版)，2010，(1):42－46.