论实体法与程序法的关系*——兼谈“重实体轻程序”问题

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基金项目:司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目研究成果(12SFB2036);河北省社会科学基金项目(HB13FX004);中央高校基本科研业务费专项资金项目(13XS39)

摘要:实体法与程序法之关系论是诉讼法学研究的理论问题之一,但由于概念不清和视角欠妥,导致各种学说无法为解决“重实体轻程序”问题提供恰当的理论依据.诚然,出现“重实体轻程序”现象具有深层次的复杂原因,但学术研究对此几乎无所建树也难咎其辞.基于此,我们着眼于将纠纷解决机制作为一种“场”的理论,进而分析实体法和程序法各自发挥作用的空间及其功能,得出程序法之功能仅在于保障程序自身的顺利进行,它与实体法的创设或实现并无必然的联系.

文献标识码:A

DOI:10．3963/j i．ssn．1671-6477．2014．06．023

收稿日期:2013-12-20

作者简介:梁 平(1968—),女,河北省秦皇岛市人,华北电力大学法政系教授,硕士生导师,主要从事纠纷解决与司法制度研究; 陈 焘(1984—),男,甘肃省庆阳市人,华北电力大学法政系助教,法学硕士,主要从事纠纷解决与司法制度研究.

从某种意义上来讲,实体法与程序法之间的关系是诉讼法学基础理论研究所绕不开的重要课题之一.尤其是现代诉权理论的提出,直接导致实体法与诉讼法的分野,这对于促成诉讼法部门的独立及促进诉讼法学科的发展具有划时代意义.然而,尽管诉讼法作为一个独立的法律部门已成共识,但实体法与程序法之关系论(以下简称“关系论”),仍处在不断的发展之中,并面临着新的困境与重任.

一、实体法与程序法关系论之研究存在的问题

在很多人的意识中,实体法与程序法大致可以概括为内容与形式、目的与手段的关系,即程序法保障实体法的实现,但同时具有独立的价值.仅就程序法而言,它同时具有外在价值和内在价值.以历史的眼光去审视,“从世界范围来看,它经历了‘程序工具论’、‘程序优先论’到‘诉讼法与程序法并重’的三个重要阶段” [1].因此,就程序法的价值及发展阶段来看,对实体法与程序法关系的研究而言,其所要解答的实质上是程序法应否、能否独立以及在多大程序上(或范围内)独立的问题,而立足于我国目前的现状,直接指向的是“重实体轻程序”这一顽疾.

重实体轻程序,既属认识问题、实践问题,亦属学术问题.但当前的学术研究,一方面,很少明确地将实体法与程序法关系论作为解决这一问题的视角,或者虽有尝试,但大多停留在纯粹的理论层面;另一方面,理论探索似乎更关注程序法的自足性 ①,但在论理上忽视了研究角度与现实问题的结合,因而,这种研究要么是老生常谈,要么与现实需求相去甚远.具体而言,学术层面存在如下问题.

(一)概念界定方法不当或概念不清、混淆概念、偷换概念

对于实体法与程序法的关系,大体上看,经常使用的概念有六组:实体、程序;实体、实体法;程序、程序法;实体法、程序法;程序法、诉讼法;诉讼、诉讼法.纵观法学界对“关系论”之研究,有学者开篇对相关概念进行了界定,但依然存在着难以达到论理目的的缺陷:

1．通过有限的限定语,用另一个术语解释概念,尽管符合概念的形式,但不仅未能准确地揭示该概念的现实状态,而且造成认识上的误区——将概念中的中心语等同于概念本身.比如,将“程序”界定为手段、方法、步骤等,一方面,容易引起概念的置换,形成程序与实体之间的手段与目的关系;另一方面,从手段的属性与功能出发,容易导向程序工具主义.

2．概念不清、混淆概念或偷换概念.这是三个层次的问题,但均会造成认识上的混乱,甚至难以正确地揭示命题的主旨.比如,未能厘清程序法与诉讼法的区别,造成“关系论”或狭隘化或扩张化;再如,将实体法理解为规定实体问题之法、将程序法等同于诉讼法,等等,在研究“关系论”时均会面临概念的外延交叉的问题,如此立论,即便观点有所创新,但逻辑上却难以自足,导致论证牵强附会.

(二)研究视角有些落后、过于狭隘或者出现错位

关于实体法与程序法的关系,众说纷纭 ②.这些学说,一定程度上反映了当时的社会背景及认识水平,也体现了为特定历史时期所需的研究视角,但针对当前需要解决的新问题,继续沿用这些视角,可能存在一些问题,从而造成对实质问题的规避.结合具体的“关系论”而言主要有以下几种论点:

1．程序本位论或母子关系论.该学说认为,“程序法乃实体法之母”,是日本法学家谷口安平对英国的令状主义 ③和古罗马的诉权制度 ④予以分析后,在«程序的正义与诉讼»一书中提出后,被引入中国的 [2].这种论证的实质是,通过分析特定历史时期的诉讼模式,以实体法与程序法的“产生顺序”为最终落脚点.自然,它不仅不能得出“程序本位”的结论,而且视角上的缺陷也是非常明显的.

第一,实体法与程序法产生的“先后顺序”固然是“关系论”的一个层面,但“起源先后论”无法解释二者均存在时的关系,即谁更为重要或二者是如何发挥作用的等等,这属于“横向比较”层面,也是当前问题的实质所在,而且是“关系论”的常态,毕竟因实体需要构造程序或由程序创设实体,在现代社会已成为少有的现象.

第二,该学说是在考察英国程式诉讼和古罗马诉权制度的基础上提出的,它揭示了历史上所存在的这两种诉讼制度对“关系论”的意义,但现代的诉讼模式已发生了较大变化,而且诉权理论已历经修正.

第三,在现代社会中,诉讼不再是主要的“法的创制”形式,尤其在成文法国家,法的创制主要依靠专门的立法机关,诉讼不再主要肩负创造法的功能.

第四,有必要指出,“法的创制”与“发现社会对法律的需求”是两个层面的问题.事实上,古罗马的诉权制度并不能创设出新的实体权利,它只是表明,存在着立法空白且现实生活中确实有将某项实体权利予以法律化的需要,换言之,诉权制度对此的功能在于,它“发现了这种需要”.至于实体权利的法律化,依然由特定的机关或个人去实现,判例法国家则更强调“法官造法”.比如日本通过判例法所创设的“采光权”,诉讼程序进行的意义仅在于“发现”有创设该项权利的必要,最终是由法官在做出个案裁判时创设的.而且,直接起作用的是“诉讼”,而非“诉讼法”.从这个意义上来讲,对于英国和古罗马诉讼制度的研究,根本无法得出“诉讼法创造了实体法”这一结论.

第五,有学者也注意到古代“诸法合体”现象,认为当时的“诉讼法”兼实体法与诉讼法,与现代诉讼法非同一概念 [3].

2．主从论.基于术语范畴的不同,该学说包括程序工具论、内容决定论等.应当说,这一学说切合了我国当前的现状——应予以扭转的现状,另一方面,“重实体轻程序”也反映了主从论的观点.其理论依据,除了概念上的逻辑推理外,对源与流 ⑤,植物外形和植物、动物外形和动物血肉 ⑥,锄头与享受 ⑦之关系的误读,是研究视角错位的重要原因之一.

第一,源与流、锄头与享受之比喻,重点在于强调程序的反复适用性,即程序不因某项实体权利的终结而消失,以此角度来论证其重要性.从实体法与程序法的结构差异来看,与程序法相比较,实体法的特征在于它反映了调整对象的多样性,并采取了罗列乃至并列的结构.而诉讼法的特征在于它所反映的调整对象不过是单一的裁判程序,这种程序不得不实行圆环形的结构 [4].总之,这些比喻,仅表明了程序或实体的某些属性或特征,并未揭示二者之间的关系,“关系论”只有在实体法和程序法之外的场合才有实际意义.

另一方面,锄头与由锄头所带来的“享受”,尽管能够形象地揭示手段与目的之关系,但此处的“工具”即“锄头”是实体的,它并不能说明凡是“工具”必然是“工具性的”或“工具主义的”;而且,这种比喻,与程序法和实体法之关系,不具有本质上的可比性.

第二,将植物外形和植物、动物外形和动物血肉之比喻,理解为程序法与实体法之形式与内容的关系,也是有失偏颇的.首先,该论断讲述的是“诉讼和法”的关系,将之作为“关系论”的论据,显然是偷换概念;其次,该比喻旨在强调二者的不可分性,持“整体论”的观点,并未表明谁主谁从的关系;最后,可以将该比喻抽象为形与体的关系,但无法得出形式与内容关系之说,因为“形”并不等于“形式”,“体”也未必就是“内容”,二者之间也不存在谁决定谁、谁是工具的关系.

3．同等论或双轮子理论.该学说在于强调实体法与程序法的彼此独立性,较有代表性的表述是“实体法和程序法如同一辆车的两个轮子,对诉讼都起作用,在他们之间不可能存在主从关系” [5].但该学说的缺陷在于:

第一,尽管从结论上纠正了“主从论”,将实体法与程序法作为两个独立的法律部门,而且承认“对诉讼都起作用”,但却未进一步说明它们是如何起作用的,因而只能是剑指“主从论”但未经充分说理的假设.

第二,尽管引用了“诉讼”这一场合,但并未将“关系论”纳入“诉讼”去展开,相反,“双轮子”之比喻,夸大了二者的独立性.

第三,该理论在实践中,至少在我国的实践层面可以说是失败的,因为无论如何鼓吹程序法与实体法之同等地位,仍然无法纠正“重实体轻程序”这一现象,而单纯立足于程序法呼吁“程序正义”,它的意义目前主要停留在事后救济层面,即事后救济时可依“违反程序”为由提起救济,但“程序正义”、“实体程序并重”理念仍然无法深入人心,“程序”的预防功能则无法实现.

上述几种具有代表性的学说,它们的研究视角实际上仅是“学术性”的.总括起来,可归为两种倾向:一是“历史起源先后”的理论视角与“横向重轻比较”的现实问题,分属不同的维度,因而由此得出的“母子关系论”几乎是无说服力的;二是在批判已有理论成果的基础上,以个别人的论点为支撑,探求实体法与程序法的关系,本身就是“以理论解释理论”,无法为结论提供科学的依据.

(三)研究视野的封闭性

实体法与程序法的关系,确属更为抽象的理论问题,对此研究,似乎依然没有走出强化程序法作为独立的“法律部门”的视野,或者说,直接目的在于为诉讼法作为法律部门提供理论依据.

这种封闭性集中体现为程序“法典化”.首先,古罗马的诉权制度引起“诸法合体”历史的终结,开程序法律部门之先河,之后程序法始终没有走出“自足性”的研究视野,尤其在民事实体法与民事诉讼法的“结合部”问题上,程序法进一步表现出不自信,并试图通过自足性来维护自身的存在;其次,现代程序法之研究,尤其是我国频繁的修法,尽管针对的是当前的热点问题,但并没有充分地关注这些问题产生的原因,而是从学理上对问题进行诊断,从而提出立法方案.

在很大程度上,封闭性研究确实促进了程序法学的繁荣,但存在问题:一方面,学术研究具有显著的“自我供给性” ⑧,一旦社会形势发生了变化,就会出现与社会现实脱节;另一方面,这种研究本身就是思维的结果,如果出现思维标准的重新划分等,可能导致出现逻辑矛盾.这两点,在当前对实体法与程序法关系的研究中同样存在,前文关于概念及各种学说的评述已有所提及.

因此,对实体法与程序法关系之研究,我国仍然停留在强化诉讼法独立性地位的层面上,更倾向于从理论上诠释独立的应然性,其研究视野尚未突破纯粹的学术探讨,且未将在现代实体法与程序法并存情况下“重实体轻程序”问题作为研究的切入点.这种研究,无论是进行历史求源还是理论批判式的建构,均无法直击并回应当代的法律问题.

二、“重实体轻程序”之原因分析

应当指出,从宏观上来看,对实体法与程序法关系的研究,其意义主要包括两个方面:一是学术上的自我建构,即以理性的思维方式发现其规律性,为发展程序法学科、编写教科书以及形成程序法法典提供理论依据;二是面对实践中实体法与程序法关系的错位,从理论上找到一个适应社会发展需要的解释视角——当然,这种视角必然会影响到学术上的自我建构.基于此,纵观各种学说及当前的问题,“重实体轻程序”现象的形成,既有学术层面的影响,也有认识逻辑及历史原因.

(一)学术原因:理论研究对摆脱“重实体轻程序”未有建树

前文对学术研究中存在的问题已予以详述,就其对“重实体轻程序”的影响来看,主要表现在立法和研究视角上.尤其是深受目的与手段、内容与形式等这些哲学关系的影响,程序工具主义在我国尤为盛行,甚至根深蒂固.这种观念直接影响到诉讼法的立法目的,比如我国«刑事诉讼法»第1条规定“为了保证刑法的正确实施,惩罚犯罪,保护人民,保障国家安全和社会公共安全,维护社会主义社会秩序,根据宪法,制定本法”,将程序法与实体法之间的保障与被保障的关系在法典中予以明文规定;再如我国«民事诉讼法»第2条 ⑨对民事诉讼法的任务的规定,措辞几乎全是实体性的,对于诸如“确保诉讼程序的正常进行”只字未提.

法典上的这种规定,一方面反映了我国对“关系论”的认识不清,另一方面,就学术研究层面来看,很多人似乎已经注意到,程序工具主义在司法实践中可能或已经造成了严重的负面影响,因而从理论上试图找出更有说服力的依据重构实体法与程序法的关系.但在视角的选择上,并未对“关系论”的重构提供更好的出路,或者说,这些结论依然无法帮助人们转变“程序工具主义”的思维定势,各种学说对于改变实践中的“重实体轻程序”现象几乎没有多少裨益,而且导致了认识与实践的分离,即受到“程序正义”的渲染和熏陶,人们可能在观念上会赞同正当程序,但在具体的实践中往往又落俗套,导向程序工具主义.

(二)认识原因:过于关注结果导致程序意识淡薄

如果将“实体”简单地描述为“是什么”的话,“程序”则解决的是“怎样做、如何做”的问题.从一般经验来看,相比而言,人们在日常生活中往往更关注行为结果,亦即,哲学意义上,意识的目的性决定了人们将结果作为行为的最终归宿,从而淡化或掩盖了过程的重要性.这反映在法律层面,则出现了“重实体轻程序”问题.因此,从认识论的角度来看,人们的行为具有“突出实体、倚重结果”的天然倾向,如果将之保持在适当的范围内,是符合认识规律的.这种倾向,也导致了实用主义的产生.

事实上,“重实体”的另一层原因,也是更为重要的原因是,实体往往是人们能够直观感知到的,是人们所追求的目的,它对人们的生活能够产生更为显著的效果.比如,当身体受到伤害之时,如果受害者提起诉讼,他的全部主张体现在“诉讼请求”上,而这些主张一般总是实体性的,是他所要追求的.至于程序问题,只要能够实现他所追求的实体结果,当事人可能往往不会刻意关注.现实的情况也确是如此,至少鲜有胜诉方以程序瑕疵为由提起上诉的.

因此,基于“实体”的这种特性以及人们行为的目的性,“重实体”几乎是一个毋庸置疑的事实,无论理论上如何强调程序的重要性,只要人们有一个确定的实体性追求,他必然会将视线聚焦在这个“实体”上.然而,这并不意味着人们无需程序,或者程序的制度化对“重实体”的纠偏无能为力.从目前的现状来看,人们越来越认识到程序的重要性,法律层面也作了较为详细的规定,但不予落实,或有法不依,问题主要出在“做”的层面,即面对强势的实体、结果,具有导向意义的程序、过程犹如影子一样,由于人们的认识未发生根本转变,对程序正义的宣扬只能是意念上的,或者说,仅仅成为对结果不服的一方可能提出的对抗理由——事后救济时提出的理由,而非全民的.

(三)历史原因:权力主导下的纠纷解决机制不具备滋生程序理念的土壤

首先,我国历史上长期延续的行政司法一体的机构设置,使得司法与行政遵循几近相同的模式,均是以权力的纵向主导为主的,没有诸如现代诉讼中的“三造对立”结构,因而,纵向的线性权力结构,使得当事人无法实现对权力的制约,所谓“程序”实质上是权力的运行过程,程序该是怎样的,几乎是官方说了算.机构设置及线性权力结构,使得刚性的程序规则无从真正确立.

其次,强调“和为贵”文化,斥讼、厌讼,尤其是官方将诉讼视为给县太爷“添麻烦”,是对官方权威的挑战.基于维护官方权威以及将纠纷排斥在诉讼之外的考虑,不承认当事人的主体地位,将当事人作为审理的客体,先各打五十大板,然后运用权力手段作出实体裁断,当事人几乎无实质的参与权.在这种模式下,当事人所追求的实体权利尚且无法得到应有的保护,对于程序权利便更是无暇关注,或者与实体权利相比,程序权利更显得微不足道或不具实质意义.

再次,对于“程序乃实体之母”这一观点,大多数中国人恐怕是不能接受的,因为我国历史上没有经历这样严格的程式诉讼,也未出现明显地依程序来创设实体权利的典型案例,因而,从史料中几乎找不到能够支撑“程序优先”的可靠素材,“程序本位”理念在人们的意识中实际上从未形成,人们所看重的只是前文提到的“结果”.

最后,我国古代的司法不仅是服务于而且是附属于政治统治的,由此形成的臣属式政治文化,在现代市场经济条件下依然留有深刻的印痕.人们普遍地缺乏独立精神,契约意识淡薄、对权力过于倚重,深受这种文化传统的影响,即便在实施依法治国、严格规制权力运行的新的社会条件下,程序意识的培育仍需要一个渐进的过程.

由此可见,“重实体轻程序”现象的存在或难以扭转,存在着复杂的因素,尤其当涉及到历史传统及文化因素时,要实现实体与程序并重的转型可谓举步维艰.尽管如此,这种转变固然需要认识的更新与实践中的潜移默化,但将之纳入实体法与程序法关系论的范畴,以纠纷解决的视角,厘清概念、确定场域、理清关系,这是学术研究应当做的,也是重构“关系论”的理论基础.

三、纠纷解决视角下实体法与程序法关系之思考

承前所论,以“重实体轻程序”为切入点,重构实体法与程序法的关系,关键在于:第一,遵从论理的逻辑性,对概念的条分缕析是正确认识“关系论”的必要前提;第二,必须把握视角的现代性,即以现代纠纷解决机制为依托,审视实体法与程序法各自的地位与功能;第三,“关系论”的衍射性,以“关系论”为基点,指导实体法与程序法的实践.

(一)概念之厘清

对于前文提到的六组概念,学者已经作了较为细致的研究 [6],本文不再赘述.为方便探讨,本文提出以下看法:

1．实体与程序.首先,这是相对应的一组概念,而且这两个概念应当是“纯粹的”,不能出现交叉或者“你中有我,我中有你”,所指的是两个不同“质”的东西,这是上文所提到的几组概念的原点.其次,所谓“实体”,界定的是“是什么(what)”,而“程序”则表达的是“如何做(how)”、“怎样做”.这个界定,其实并没有给出明确的定义,但通过一系列的限定词,用另一个术语去界定它们的含义,如前所析,或许更糟,因而,是不可取的.

2．实体法与程序法.应特别引起我们注意的是,实体法并非纯粹地规定实体问题之法,程序法亦非程序之法,二者存在交叉之处.关于实体法与程序法的划分标准,有学者在分析“权利义务标准说”、“结果和程序标准说”、“法律规范内容标准说”的基础上,提出了“同一行为两面标准说” [7].应当说,其对前三种学说的批评是比较中肯的,但“同一行为两面标准说”似乎只是从“行为”的层面上划分“实体”和“程序”,而非实体法与程序法的标准.

由于实体法与程序法均不是“纯粹的”,在“你中有我、我中有你”的情况下,探讨二者的关系,本身就很困难.兼顾法律文本的实际规定与习惯性研究,本文基本赞同“法律规范内容标准说”.同时特别强调两点:一是这一标准是以实体法与程序法各自的“主要内容”为依据的,而且,这也是符合以调整对象和调整方法来划分法律部门的法理的;二是就二者“关系论”之分析,应当走出抽象的实体法与程序法的概念,在“解决民事纠纷”这个汇合处讨论具体的实体法规范与程序法规范的关系.因而,本文讨论的是民事实体法与民事程序法的关系问题.

3．程序法与诉讼法.首先,程序法与诉讼法,均是以程序性规范为主要内容的;其次,“程序”的外延很广,不仅包括诉讼程序,还包括立法程序、执法程序等,因而,程序法的外延也“可能” ⑩比诉讼法广;最后,我国的诉讼法包括民事诉讼法、行政诉讼法和刑事诉讼法,均指广义的诉讼法.基于此,本文所探讨的“程序法”指的是一切规定解决民事纠纷的、正式的法律规范,由于解决纠纷的途径大体上可分为诉内机制和诉外机制,因而,程序法也包括诉讼法和诉外程序法;相应地,“诉讼法”仅指规范民事诉讼程序的法律规范,但不限于狭义的民事诉讼法.

4．诉讼与诉讼法.这是两个不同的事物,二者的联系在于,诉讼法以诉讼法律关系为调整对象,规定的是诉讼法上的主体之间的诉讼权利义务关系;其区别是,诉讼中不仅适用诉讼法,而且适用实体法,从本质上来讲,“诉讼”仅仅是当事人解决纠纷的一种途径,它是一个特殊的“场”.

(二)视角之确定

应以怎样的视角研究民事实体法与民事程序法的关系,前文已提到以“重实体轻程序”问题为切入点,具体而言,需要着重关注如下问题:

1．“重实体轻程序”是横向同一维度的问题,应当在实体法与程序法并存的情况下,分析人们对二者的心理状态、具体运用以及二者各自的功能及彼此相互作用的过程.

2．无论实体法还是程序法,均是围绕纠纷的,贯穿着纠纷的预防到解决的全过程.因此,对实体法与程序法的研究,不能脱离纠纷本身——尽管对实体法的社会规范功能与裁判功能已分别讨论,但就纠纷而言,无非是“预防”与“解决”之别,程序法也具有上述两方面的功能.

3．从终极意义上来讲,法律仅是一种资源,它首先是文本性的,是为当事人提供的一套解纷方案.从经验来看,无论当事人之间的私益纷争还是涉及公权力之争,适用法律解决是最后的一条途径,属于最后的选择.换言之,在法律范围内,意思自治是受到鼓励的,只有通过意思自治无法达成解决纠纷的方案时,当事人才可能运用国家提供的法律方案实现权利义务的分配,此时,法律才真正地发挥其作用.

4．诉讼,在本质上是一个由时空因素构成的解决纠纷的场合,它仅是一种“场”,动态地看,它是当事人基于保护实体权利的需要而启动的,主要依靠诉讼法保证程序正常运行,依据实体法或程序法最终作出裁判的一项活动.

5．“解决纠纷”是实体法与程序法最显著、最激烈的交汇处.事实上,仅从规范性的角度来看,人们的行为可能无时无刻不受实体法和程序法的调整,因为,任何具有实体意义的行为,必然需要相应的程序得以实现,二者始终是互相依附的关系.但人们在生活中往往感知不到,甚至在法律上未必能够找到对应的调整性规范.这种现象其实不难理解,因为私法领域“未被禁止的就是允许的”,这一法谚为民事活动的正当性提供了“口袋条款”.但仅此而言,法律的实际效用难以得到体现.法律由静态走向现实,从文本转为“活的法律”,主要集中在解决纠纷这个节骨点上.因而,应以“解决民事纠纷”作为探讨实体法与程序法关系论的最佳视角.

(三)纠纷解决视角下实体法与程序法关系之思考

基于上述视角,实体法与程序法之关系论,应立足于以下维度去建构:

1．静态之法.无论是实体法还是程序法,或者将某一问题归入实体法还是程序法更为恰当,实际上涉及到的是“法律创制”.从整体上来看,尽管存在着成文法与判例法传统之别,但立法权问题,关涉到国家政治体制或国家权力的配置,它是一项宪法问题.因此,不可能因程序的进展需要而直接依该程序本身去创设新的实体权利,也不可能因实体权利保障的需要而衍生出新的程序.实体或程序的法律化,均由宪法所授权的特定机构或人员来完成,这就产生了文本意义上的法律.

鉴于此,需要进一步重申,法律的创制行为与发现法律素材的过程并不等同.一个问题能否映入法律的视野,这是实践经验积累的结果.从根本上来看,如果这个问题在当事人意思自治的范围能够得到妥当的解决,则无需法律之力予以干涉,即便将之法律化,这样的条款也可能被闲置,因为经意思自治的方式解决了问题,适用法律之“场”则无法启动.相反,当意思自治无能为力之时,当事人均需要国家提供一个统一的“标准”,这种需要无论是通过何种方式“发现”的,它仅属于“发现”行为.比如,我国的司法过程中,如出现法律适用问题(可能涉及实体,也可能涉及程序),即发现了法律空白时,则可能通过向最高院请示或以立法案的形式提出,司法过程本身无权创设实体权利或程序.判例法国家亦是如此,如前文提到的“采光权”,实质上是法官在个案中“发现”有将之法律化的必要,并由法官以判例的方式予以立法.在这个过程中,只是司法与立法的主体是同一法官而已.当然,法官也可能以最保守的方式驳回原告的诉讼请求.

因而,对实体或程序的法律化需求,无论源自于日常生活经验,还是某一特定的案例,实体法或程序法的生成,无论在那个国家,总是一件很严肃的事情.以“谁创制了谁”的视角去讨论二者的关系,不仅可能陷入“循环论证” （11）,而且,混淆了“发现”与“创制”,所以,这应属于两个不同的阶段或层面.基于此,静态的文本之法,均源自于“立法”(包含法官造法),二者是彼此独立、自成体系的法律部门.

2．动态之法,即法的适用.从法理上来讲,守法是最主要的法的实现方式,但对法律的遵守或者严格按照法律的规定从事民事行为,这个过程中,实体与程序几乎是无关紧要的,关注实体法与程序法的关系也没有多大意义.因为,自为的民事行为,不存在纷争或张力,人们的行为完全由自己的意志决定.在这种情境下,实体法与程序法均是行为的“影子”,当事人只需潜意识地保证自己的“自由”不跨越观念上依然懵懂的法律之界即可.这就是广义上所讲的“法律意识”.其实,很大程度上,道德上的自我约束,对于守法起到了积极的促进作用.因此,对于守法行为,守法者究竟是遵循实体法还是程序法或者出自道德,以及对于某项具体的守法行为,实体法与程序法是如何相互作用的,在经验中,可能本身就是一个行为的两个方面,即前文提到的“同一行为两面标准说”.

那么,因什么问题引起实体法与程序法关系论之争呢?笔者认为,基于静态的实体法与程序法的分离这一前提,在面对具体的纷争时,该如何实现二者的结合,这是二者“关系论”研究的必要情景.换言之,只有在具体的解纷中,由于涉及到法律的适用问题,“关系论”才具有实际意义.

从现代纠纷解决机制的角度来看,诉讼不再是唯一的解纷途径.伴随着解纷的社会化,实体法与程序法的关系在实践中更为复杂.

一是诉讼、仲裁等正式的解纷途径.运用诉讼、仲裁等正式的途径解决纠纷,首要的问题是,诉讼、仲裁等这些“场”是否是正当的,因而,这就需要确定的、能够保证这些“场”得以运行的规则.从对法的一贯认识来看,这些规则主要体现为程序法.换言之,程序法的首要功能,并非为了保障实体法的适用,而是为了建立起有助于公平公正地解决纠纷的“场”,它是为程序自身服务的,本质上属于以法律的强制力来保障自身建设.从裁判者的角度来看,程序法不是保障权力之法,而是规制权力之法,它的直接目的就在于防止裁判者任意操作程序,将自己的意志强加于当事人,避免重蹈我国司法行政一体化模式下的纠纷解决方式之覆辙.

因此,程序法之于诉讼或仲裁,如同组织法之于国家或企业,如果没有程序法规则,诉讼将不成诉讼,仲裁亦非仲裁,最终导向的是一盘散沙式的、各自的“意思自由”.如果不具备将当事人各自的“张力”予以适当地汇合的途径,纠纷将可能一直存在.这种途径就是诉讼、仲裁等,而维系其正常运转的正是程序法.

然而,从另一个层面来讲,如果不存在实体纷争,程序法的存在以及“场”的建立便失去了意义.因为,无论诉讼还是仲裁,尽管在诉讼目的论上,曾出现过私权保护说、法律秩序维护说、纠纷解决说等 [8],但从本质上来看,它们首先面对的是纠纷,是为着解决纠纷而设的,至于最终达到保护私权或维护法律秩序等,堪称为解决纠纷所达到的效果.因此,实体问题是诉讼或仲裁活动得以进行的主线.

就此而言,将诉讼与法比喻为形与体的关系,应当是恰当的.但应当特别强调的是,实体法与程序法均为“体”,所不同的是,实体法构成了诉讼结果之“体”,而程序法则是决定诉讼自身运行之“体”,实体法与程序法在解决纠纷中是互相依附的关系,二者共同构成了“诉讼”之“形”.即,诉讼的启动及程序的运行,一方面,围绕着实体问题,以实体结果的指向性推动着程序的进行;另一方面,由于单纯强调实体结果的指向性,可能造成程序被虚化,反过来影响到能否导向实体公正,因而,需要程序法来规制程序的运行.因此,实体法与程序法的适用,并无优劣或先后之分,对于解决纠纷而言,二者具有不同的功能,彼此互相依附,正如河水与河床共同构成河流一样,这种关系也适用于仲裁程序.

由此将引出的一个问题是,诉讼法在确保诉讼程序正常运行的前提下,能否必然导向实体法的实现呢?从现实情况来看,尽管当事人的实体请求是确定的,但可能涉及到的实体法律规范并非是唯一的,而且对于可能适用的实体法律规范而言,法官也可能通过对事实问题从不同角度阐释等而拒绝适用.这种现象表明,程序法除了保证程序自身的运行外,它的结果只能导向程序自身的终结,而不能必然促成实体法的实现.进一步延伸,程序法事实上也具有解决纠纷的功能,比如一事不再理原则的确立,有效地避免了当事人无休止地诉讼等.

二是诉讼外纠纷解决机制.在摒弃了“诉讼一元论”的狭隘思维后,诉讼外纠纷解决机制得到了迅速发展.这些机制主要包括民间调解、人民调解、行政调解以及行业调解等,可统称为“诉外调解机制”.因此,伴随着纠纷解决机制的多元化,实体法与程序法之关系论不再局限于诉讼这一传统的“场”之中,而是渗透到诉外调解机制中.

首先,基于程序法是规制程序运行之法,评判各种诉外调解机制的运行状况,可从该项机制的程序性规范上略见一斑.纵观各种调解机制,由于缺乏一套完备、恰当的程序,进而影响到这些机制的运行效果.比如人民调解程序失范导致该机制形同虚设,而行政调解因无明确的程序引起行政权力的不当干预等.因此,诉外调解机制的运行,更需要一套适当的程序体系.

其次,实体法在诉外调解机制中基本退居于次要位置.从诉外机制的解纷依据上来看,已经不再局限于寻求明确的法律依据,而“依法解决”指的是不违背法律的强行性规定,风俗习惯、乡村民约等这些本土化的实体性规范在解决纠纷中发挥着越来越重要的作用.因而,尽管法律上可能有明确的规定,但基于当事人的意思自治,这些规定很容易被规避掉,这说明实体法在诉外机制中的作用并没有如同诉讼机制那样重要.

最后,纠纷的解决,更需要的是一种能够确保机制顺利进行并对其运行结果具有某种确定力的程序,程序的功能超过了当事人对实体法的需求,这是诉外调解机制的特有现象.具体言之,在诉外调解机制中,程序法在保障程序顺利进行的过程中,虽然与实体纠纷同步,但最终导向的可能是实体法的适用,也可能是实体法之外的实体性规范的适用.

四、结 语

由此可见,对实体法与程序法关系论之研究,当前最突出的问题是概念不清或视角欠妥,这将无法对纠正“重实体轻程序”现象提供一定的理论依据.然而,尽管“重实体轻程序”问题存在着更为复杂的深层次问题,但并不意味着“关系论”的研究对此无能为力.就实体法与程序法的关系而言:静态上,各自彼此独立、自成体系,当然,这种状态需要学术上的供给;动态上,唯有在“解决纠纷”时才有实质意义.认识动态之法,首先,应当将包括诉讼在内的纠纷解决机制作为一个“场”,在这个“场”中,推动解纷活动运行的是“纠纷”,它是实体的,是诉讼活动所要达到的结果;而确保程序自身进行的则是程序法.二者共同进行的结果,最终导向纠纷的最终解决.从这个意义来讲,实体法与程序法存在着互相依附的关系.但在诉外纠纷解决机制中,由于其他实体性规范可能替代实体法,因而,与程序法同时进行的则是任何可以作为解纷依据的实体性规范而非单一的实体法.但,毫无疑问,如果没有程序性规范,则解决纠纷的“场”无从建立,程序便无法进行,纠纷依然是纠纷.仅此而言,程序是不可或缺的,但并不意味着程序法优于实体法.功能之不同决定了实体法与程序法只有在各自发挥功能的范围内,这种探讨才是有意义的;实践中,如果将实体法与程序法纳入特定的逻辑之下,强调程序意识,这对于纠正“重实体轻程序”或许无多大裨益——相反,必须认识到,程序法之功能仅在于保障程序本身.

注释:

① “程序法”的自足性,指的是将程序法作为一个相对独立的、封闭的法律部门,研究它的概念、目的、价值、意义、内容等,其目的就在于树立程序法的独立地位.

② 比如程序本位论、母子关系论、位阶论、法即程序论、程序至上论、平行论、理性选择论、补充价值论、同等论、二元论、主次论、实体至上论、内容决定论、程序工具主义.参见龚子英的«浅论程序法与实体法的关系»一文,载于«法制与社会»2010年第1期(下), 第3-4页.

③ “令状是在英国王室法院开始诉讼的前提,有令状才有救济,有救济才有权利,从而推出了有令状才有权利”.参见杜丹的«质疑“程序法是实体法之母”——兼论民事程序法与民事实体法之关系»一文,载于«法律适用»2006年第12期,第37-40页.

④ 现代诉权理论要回答的问题是,“为何可以提起诉讼”.如果认为当事人是因为享有实体法上的请求权,所以才“可以提起诉讼”,那么由此得出的答案就是,诉权依据实体法而产生,诉讼法是实体法的附属法;本身并不具有独立性;反之,如果认为当事人不是依据实体法上的请求权,而是依据公法中之诉讼法所以才“可以提起诉讼”,则诉讼法是与实体法相独立的法律部门.参见张家慧的«诉权意义的回复——诉讼法与实体法关系的理论基点»一文,载于«法学评论»2000年第2期,第58-89页.

⑤ 源与流之喻,源自于培根的名言:“一次不公的司法判断比多次不平的举动为祸尤劣,因为这些不平的举动不过弄脏了水流,而不公的判断则把水源败坏了”.参见[英]培根的«培根论说文集»,水天同译,商务印书馆1983版,转引自祝彬、王海浪的«诉讼法与实体法关系之考辨»,载于«黑龙江省政法管理干部学院学报»2004年第4期,第13-16页.

⑥ 马克思认为,“诉讼和法之间的联系如此密切,就像植物外形和植物的联系,动物外形和动物血肉的联系一样,使诉讼和法律获得生命的应该是统一种精神,因为诉讼只不过是法律的生命形式,因而也是法律的内部生命的表现.”参见«马克思恩格斯全集(第1卷)»,人民出版社1995年版,转引自祝彬、王海浪的«诉讼法与实体法关系之考辨»,载于«黑龙江省政法管理干部学院学报»2004年第4期,第13-16页.

⑦ 列宁指出,“目的是有限的,所以它就具有某种有限的内容;这样一来它就不是某种绝对的东西或某种自身无条件地整理的东西.可是手段是外在的推理的中介,而推理是目的的实现;因此在手段中出现着它内部的合理东西本身.这个合理的东西把自己保存在这个外在的他物中,并且正是通过外在性而保存自己.因此,手段是比外在的合目的性的有限目的更高的东西;——锄头比由锄头所造成的、作为目的的直接的享受更尊贵些.工具保存下来,而直接的享受却是暂时的,并会被遗忘的.”参见列宁的«哲学笔记»一书,人民出版社1956年版,第174-175页,转引自吴小英的«重塑程序意识——论程序法与实体法的关系»一文,载于«现代法学»1999年第8期, 第19-23页.

⑧ 学术研究的自我供给性,指的是学者可以根据论题的需要选择研究的角度、方法、材料等,从这个意义上来讲,任何研究都无法反映现实生活的全部情况.

⑨ 见«中华人民共和国民事诉讼法»(2007年修订)第2 条:“中华人民共和国民事诉讼法的任务,是保护当事人行使诉讼权利,保证人民法院查明事实,分清是非,正确适用法律,及时审理民事案件,确认民事权利义务关系,制裁民事违法行为,保护当事人的合法权益,教育公民自觉遵守法律,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业顺利进行.”

⑩ 之所以说是“可能”,是因为对于某些程序性问题,未必制定了专门的程序性法律规范文件;本文中,我们所讨论的“实体法”与“程序法”均是形成规范性法律文件的“实在法”.

(11) 循环论证,最典型的是“鸡生蛋还是蛋生鸡”的争论,因此,由习惯法最先形成的实体法还是程序法,以及实体法与程序法谁先谁后,这些争论并无多大的实际价值.