论比例原则对行政裁量权的约束—— 以广州市“限外令”为视角

熊 蕊，易夕寒

(1. 宪法与行政法学院; 2. 法学院，西南政法大学，重庆 400031)

论比例原则对行政裁量权的约束
—— 以广州市“限外令”为视角

熊 蕊1，易夕寒2

(1. 宪法与行政法学院; 2. 法学院，西南政法大学，重庆 400031)

2013年4月8日，广州市交通工作领导小组办公室公布了“限外令”（草案），这一“限外令”的性质为裁量基准，其实质上就是广州市交通局行使一般性裁量权的结果。此种一般性裁量权的行使，仍然应当受到法律所规定的授权裁量之目的的拘束。而比例原则能实现对“限外令”制定行为的引导和约束，使其符合法定授权目的。透过比例原则的三个子原则来对现已公布的“限外令”（草案）进行层层分析，可以发现它还存在些许问题，借以反思“限外令”的制定应当遵循比例原则。

比例原则；限外令；平等原则；行政裁量权；裁量基准

继北京市和上海市之后，广州市欲推出车辆“限外令”①车辆“限外令”是指对非本市籍载客汽车采取区域错峰限行交通管理措施.。2013年4月8日，广州市交通工作领导小组办公室正式公布了《关于对非本市籍载客汽车采取交通管理措施的通告》（草案）（以下都称之为“限外令”）。广州将对非本市籍载客汽车以分时段的方式采取指定“区域与路段”相结合的错峰限行措施②参见: http://gz.ifeng.com/zaobanche/detail_2013_04/08/695062_0.shtml.。草案经听证和征求意见之后，还没确定最后的实施方案。广州的“限外令”（草案）一经公布，便引发了大家的激烈讨论，也伴有一些质疑声。“‘限外令’的制定有法律依据吗？”“它的性质是什么？”广州市当地的一些司机还认为“限外”范围太大了，应当缩小一些，例如像荔湾区的海南立交、白云区的华南快速三期，以及天河区的大观路等附近路段，平常都不会堵车，即便是在早晚高峰期也不会，但没想到也被纳入到限行区域中③参见: http://jt.gz.bendibao.com/news/2013410/121713.shtml.。本文试图对“限外令”的性质作出界定，并用比例原则来反思现已公布的“限外令”（草案）中的问题，以期留给“限外令”的制定者再斟酌的空间。

一、“限外令”的性质分析

《中华人民共和国道路交通安全法》第39条规定：“公安机关交通管理部门根据道路和交通流量的具体情况，可以对机动车、非机动车、行人采取疏导、限制通行、禁止通行等措施”。这条规定赋予了公安机关交通管理部门有根据具体情况采取疏导、限制通行、禁止通行等措施的行政裁量权。而广州市交通工作领导小组办公室公布的《关于对非本市籍载客汽车采取交通管理措施的通告》（草案）这一“限外令”正是根据《中华人民共和国道路交通安全法》第39条的内容作出的细化规定，笔者认为其性质应为裁量基准。

那么何为裁量基准呢？在德国，裁量基准是确定行政机关如何行使法定裁量权的行政规则，其目的是确保裁量权行使的统一性和平等性。例如，行政主体有权裁量决定公务人员的选拔和录用，可以指定录用准则，约束作出录用决定的公务员，以确保录用决定的客观性、统一性和平等性[1]。在日本，裁量基准是以确保行政运行的统一性等为目的而做出的构成行政裁量权方针的通知[2]。日本《行政程序法》在结构上将裁量基准分为了审查基准和处分基准两类。在我国台湾地区，裁量基准的行政规则提供行政机关在行使行政裁量权时的决定标准以及决定模式。例如财政部所公布的“税务违章案件裁罚金额及倍数参考表”，即是有关稽征机关裁罚的裁量基准[3]135。笔者认为，裁量基准是指具有法定裁量权的行政机关为确保行政裁量权运行的平等性和客观性，在法律规定的范围内，对其裁量空间进行细化和量化，以便其下级机关及执法人员在执法时有统一具体的判断标准。裁量基准作为一个行政自我控权的手段，正在我国如火如荼地发展着。

制定裁量基准的前提即行政裁量权的享有，然后在法定裁量权的范围内进行细化和量化，以形成一个具体的判断标准，这实质上就是行使行政裁量权的行为①笔者认为我国的行政裁量概念为“统一裁量概念”, 即包括要件裁量和效果裁量.，因为行政裁量本来就包括一般的裁量和个别的裁量，所以“限外令”的制定和适用都应当符合法定授权的目的。正如一位学者所说：“行政裁量原本是针对个别的案件进行裁量，但是上级行政机关有时亦可能经由制定裁量基准，规定下级行政机关统一处理行政裁量，以便行政机关公平处理相类似的事务，并减轻行政机关进行裁量的负担与困扰，提高行政效率。此种一般性的裁量权的行使，仍应受法律规定授权裁量之目的的拘束。”[3]244那么，应当如何保证“限外令”的制定这一行使行政裁量权的行为符合法定授权目的呢？笔者认为应当用比例原则来引导和约束行政机关制定“限外令”的行为。

二、“限外令”的引导和约束方式：比例原则

比例原则是在符合宪法的前提下，先考察手段的有效性，再选择对公民权益侵害最小的手段来实现同样可以达到目的的目标，最后还必须进行利益上的总体斟酌，即考察此手段欲实现的目标价值与因实现此目标所适用的手段是否成比例，是否给公民的人身财产等基本权利带来了过度的不均衡的损害[4]。

从历史渊源来看，比例原则产生于 19世纪德国的警察国家观念和与之相应的警察法学。所以应当承认德国是比例原则最早的倡行国。第二次世界大战后，随着民主、法制的发展，比例原则在德国不仅获得了内涵上的发展与完善，更重要的是走出了狭隘的警察法领域，而取得了宪法原则的地位[5]。德国对比例原则的法释义学上的贡献最大，使该原则不再是抽象的法律原则，而是具有了规范性质，并可能进入司法层面进行操作。对该原则的最著名的、也是最通常的阐述为“三阶理论”，也称三项“构成原则”，即妥当性、必要性和均衡性原则。这是在 1957年有关职业自由的药局判决中确立的[6]。通说认为，比例原则的“三阶理论”内容为：第一、适当性原则：审查手段是否有助于目的的实现；第二，必要性原则：它审查在相同有效实现目的的前提下，是否选择了对公民权利侵害最小的手段；第三，均衡性原则：手段实施对公民权利的侵害和其所要达到的目的是否保持平衡[7]。

除了德国以外，美国、法国、葡萄牙、西班牙和我国台湾地区等都对比例原则进行了规定。比如在我国台湾地区，比例原则已被规定在《行政程序法》的总则部分，①参见: 台湾地区的《行政程序法》第7条：“行政行为, 应依下列原则为之: 一、采取之方法应有助于目的之达成. 二、有多种同样能达成目的之方法时, 应选择对人民对人民权益侵害最少者. 三、采取之方法所造成之损害不得与欲达成目的之利益显示均衡.且台湾行政法院已援用比例原则进行判案。如94判字第198号判决中说：“上诉人虽已补缴税款，惟迄未以书面承认违章事实，则被上述人依该参考表处以5倍罚锾，自无违反比例原则情事，从而，原处分所为罚锾处分并无违误”②参见: 我国台湾地区“最高行政法院”94判字第198号判决, 网址: http://fyjud.lawbank.com.tw/list.aspx.；93判字第1596号判决中说“横情尚非全无可以悯恕之处，上诉人径课以最高额度之罚款，亦嫌过重，有违比例原则，其处分即有违误。”③参见: 我国台湾地区“最高行政法院”93判字第1596号判决, 网址: http://fyjud.lawbank.com.tw/list.aspx.

在我国的诸多法律规范中都可以发现含有比例原则要素的规定，如《行政强制法》第5条、《人民警察使用警械和武器条例》第4条，《湖南省行政程序规定》、《山东省行政程序规定》也都对比例原则在总则部分作出了规定。不过要使比例原则能够更好地发挥效用，还得寄希望于我国统一的《行政程序法》的制定④我国行政程序法典试拟稿都对比例原则作出了规定. 参见: 马怀德. 行政程序立法研究: 《行政程序法》草案建议稿及理由说明书[M]. 北京: 法律出版社, 2005.，我国行政法尤其在行政程序法方面从立法与执法、司法层面上都急需一个科学完整的基本原则体系。再者，我国长期的人治历史所形成的强大的自由裁量权和大片的法律空白，也迫使我们应当适用行之有效的比例原则来规制和填充。在行政法长期发展过程中形成的具有高度科学性和普遍适用性的比例原则，对我国行政法的立法、执法、司法、守法诸环节，无不具有指导和规制作用[8]。

就“限外令”的制定而言，比例原则可以促使行政立法者在法定授权的范围内，选择出一个既能够保证行政目的的实现，又能够保证对私人权益侵害最小的方案，有效地调和公益和私益，使他们之间达到一个平衡的状态，没有绝对的公益至上，也没有绝对的私益至上。正如一位学者所说：“法律作为调整社会关系的手段，其作用的结果就是对某些人赋予权利的同时，对另一些人科处义务。行政法律也不例外，但基于行政法律的特殊性，更需要对公共利益和私人利益加以调整以达到平衡，而平衡的标准就是比例原则。”[9]所以用比例原则来引导和约束“限外令”的制定便自不待言。

三、对“限外令”的反思：以比例原则为分析工具

用比例原则来引导和约束“限外令”的制定，可以使其在实现行政目的的同时，也不至于对私人权益造成过度的侵害，以达成利益的均衡。那么此处便透过比例原则的三个子原则来对现已公布的“限外令”（草案）进行层层分析，以试图发现其中存在的问题，并反思比例原则视野下的“限外令”应当如何考量，以期留给“限外令”的制定者再斟酌的空间。笔者认为对“限外令”的制定，应当做如下考量：

（一）适当性原则

适当性原则，也被称为适合性原则或者妥当性原则。通说认为，它指的是国家措施必须适合于增进或实现所追求的目标[7]。

首先应当确认“限外令”的目的是什么。根据广州市交通工作领导小组办公室相关负责人的解释：“广州对非本市籍载客汽车采取区域错峰限行交通管理措施，是为了在保证限行区域内的交通通达性和最大限度降低对周边地市车主往来广州出行影响情况下，引导非本市籍车辆错峰进城，达到缓解高峰期中心区域交通拥堵，确保珠三角和华南地区交通枢纽中心畅通的目的。”①参见: http://politics.caijing.com.cn/2013-04-10/112660032.html.

其次要考量行政机关为了达成上述目的采取了何种手段，这种手段是否有助于目的的实现。广州市交通局为了达成缓解交通拥堵的目的，对非本市籍载客汽车采取了限行措施。适当性原则要求行政措施的采取必须能够实现目的或至少有助于目的的达成，并且为正确的手段。目的和手段之间要有一个合理的联接关系，且这种联接是正当、合理的。但是如果所采取的措施或手段只有部分有助于目的的达成，也不违反适当性原则，从本质上说，只要手段不是完全或全然不适合，就不违反比例原则[10]。据此，就广州市的“限外令”措施而言，其的确有助于实现缓解高峰期中心区域交通拥堵的目的，从适当性原则的角度观之，“限外令”措施并无违反比例原则之嫌。

（二）必要性原则

必要性原则，也被称为最小侵害原则或最温和手段原则，它要求在相同有效地达到目标的诸手段中，选择对公民权利最小侵害的手段[7]。

首先应考量有哪些方法可以实现缓解高峰期中心区域交通拥堵的目的。笔者认为，除了广州市现采取的“限外令”措施以外，采取按车牌尾号来实行工作日高峰时段区域限行的交通管理措施，同样可以达到缓解交通拥堵的目的，且没有必要对车辆进行本市籍和非本市籍的区分。除了采取按照车牌尾号来实行工作日高峰时段区域限行的交通管理措施，还可以采取完善城市的基础交通设施等配套方法来更好地实现缓解交通拥堵的目的。

既然有两种方法可以实现缓解交通拥堵的目的②缓解交通拥堵的措施肯定不限于上述两种, 但是限于笔者有限的认识能力, 仅就以上两种进行分析.，那我们就应当考量哪一种方法对公民权利的侵害最小。广州市采取的“限外令”措施主要是通过对非本市籍的载客汽车采取限行措施以达到缓解交通拥堵的目的，这不得不使人们质疑这种措施是否违反了平等原则，侵犯了人们的平等权。而采取按车牌尾号来实行工作日高峰时段区域限行的交通管理措施，虽然同样会对人们的自由造成一定的限制，但其针对的对象是全国公民，没有差别待遇之嫌。

问题的关键在于：什么样的差别对待才是合理的呢？对于判断平等的合理差别，有以下几种标准：立法裁量、事物本质、恣意之禁止以及比例原则。德国学界将违反理智、事务本质及比例原则等而侵害平等权者，皆视为“恣意”之行为，恣意并非仅属“主观的妄为”，而包括客观的决定违反实质的正义[11]。由此可见，平等并非禁止差别待遇，而是禁止“恣意”的差别待遇，谋求“合理的差别待遇”，这也是比例原则的应有之义。“法律是立法机关对于系争事项之利益衡量的表示，其若对于不同的事项作差别待遇，必须说明其事实内容有何本质上的不同之处，用以合理化其差别待遇。但是所谓的‘合理差别待遇’却只是一个空洞的标准，在个别的利益衡量中，仍应具体地斟酌各种利益状况，加以比较衡量，特别应遵守比例原则。”[12]由此可见，由于平等原则本身没有提供合理差别待遇的实质标准，所以在具体的案件中，就需要运用比例原则对其所涉及的各种利益进行衡量，也就是说比例原则是具体衡量平等的一个量度。

具体到广州市的“限外令”（草案）而言，笔者认为它并非合理的差别对待，有违平等原则之嫌。虽然“限外令”的法律效力仅针对广州市这个特定区域，并且广州市交通局的确有权对本地区的交通情况和限制措施作出自我判断，但是它却把本市籍和非本市籍车辆区分开来，仅对非本市籍车辆实施限行措施，这对于非本市籍车辆的车主而言，的确是一个差别待遇。问题的关键还在于要判断这个差别待遇是否合理，而衡量的量度仍是比例原则：在必要性原则这个层面，笔者认为广州市有多种手段可以实现缓解交通拥堵的目的，而对非本市籍车辆进行限行并非是对公民造成侵害最小的手段；在均衡性原则这个层面，广州市的“限外令”（草案）所欲达成的目的没有和公民权利所受的限制达到一个均衡的状态。所以笔者认为这个差别待遇并不合理，有违平等原则之嫌。除此之外，本文开篇就提到了广州当地的司机认为“‘限外’范围太大了，应当缩小一些，例如像荔湾区的海南立交、白云区的华南快速三期，以及天河区的大观路等附近路段，平常都不会堵车，即便是在早晚高峰期也不会，但没想到也被纳入到限行区域中。”①参见: http://jt.gz.bendibao.com/news/2013410/121713.shtml.若在一个“小圈”范围内进行限行就可以实现缓解交通拥堵的目的，那么就没有必要画一个“大圈”。所以限外的范围到底应当如何划定，这需要广州市交通局综合考虑当地具体情况并遵守比例原则，以划定出对公民权利限制最小的范围。

综上，笔者认为广州市现采取的“限外令”措施并非是对公民权益造成损害最小的方案，从必要性原则观之，有违比例原则之嫌。

（三）均衡性原则

均衡性原则，也被称为“狭义比例原则”、“法益相称原则”。传统上，它是用来衡量手段所欲达成的目的和采取该手段所引发的对公民权利的限制，两者之间是否保持一种比例关系。因为公权力行使往往以公共利益为目的，所以均衡性原则集中地表达出公益与私益之间进行平衡的需要，因此它也成为“利益衡量”或者“法益衡量”的代名词[7]。

就广州市的“限外令”措施而言，它为了达到缓解交通拥堵的目的，仅对外地载客汽车进行限制。在广州市内运行的车辆多是其本地车辆，外地车辆所占比例仅是极小的一部分，而广州市交通工作领导小组办公室所出台的措施却“主次不分”，仅将限制的矛头指向所占比例极小的外地车辆，就算外地车辆在上班高峰期不上路进城，但多如牛毛的广州本地车辆依然会造成交通的拥堵，于是“限外令”措施收效甚微，立法成本与收益不成正比，反有引起“歧视”之嫌而被人们所诟病。从均衡性原则观之，笔者认为广州市采取的“限外令”措施有违比例原则之嫌。

透过比例原则的三个子原则对广州市现已公布的“限外令”（草案）进行层层分析，可以发现其内容还不尽人意，有待完善。因此，行政机关在行使行政立法权时，应当用比例原则来进行引导和约束其内容的制定，以防止行政裁量权的滥用。另外，在未来的《行政程序法》中也应当规定比例原则，使之更好地发挥其“帝王条款”的作用②陈新民认为比例原则是赋予法院来审查具体个案的利器, 以拘束行政权力违法最有效的原则. 其在行政法学中所扮演的角色, 可比拟“诚信原则”在民法中所居“帝王条款”之地位, 所以, 比例原则也可称为是行政法中之“帝王条款”. 参见: 陈新民. 中国行政法学原理[M]. 北京: 中国政法大学出版社, 2002: 60.。那么再进一步思考，“限外令”到底应当如何遵循比例原则才能使其内容更合理正当呢？这就需要“限外令”的制定者在制定“限外令”之时，充分考量自己采取的手段是否对公民的权益侵害最小，是否与其所欲达到之目的成比例。要想正确地回答这两个问题，便需要“限外令”的制定者提供多种可以实现缓解交通拥堵目的之措施方案，并对这些方案将造成的侵害与其实施效果进行分析论证并加以比较，在此分析论证的过程中应当采取听证会、论证会或者座谈会等形式广泛听取公众意见和专家意见，在经过充分全面的比较分析之后，选取一个最符合比例原则的方案。

[1] 哈特穆特•毛雷尔. 行政法学总论[M]. 高家伟, 译. 北京: 法律出版社, 2000: 594-595.

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[3] 翁岳生. 行政法: 上册[M]. 北京: 中国法制出版社, 2002.

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[6] 余凌云. 论行政法上的比例原则[J]. 法学家, 2002, (2): 31-38.

[7] 蒋红珍. 论比例原则: 政府规制工具选择的司法评介[M]. 北京: 法律出版社, 2010: 24.

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[10] 谢世宪. 论公法上之比例原则[C] // 城仲模. 行政法之一般法律原则. 台北: 三民书局, 1999: 123.

[11] 姜昕. 比例原则研究: 一个宪政的视角[M]. 北京: 法律出版社, 2008: 150.

[12] 范文清. 试论个案正义原则[C] // 城仲模. 行政法之一般法律原则. 台北: 三民书局, 1999: 416.

Constraints of the Proportion Principle on Administrative Discretion—— Taking Guangzhou City’s “Outer Limit Order” as a perspective

XIONG Rui1, YI Xihan2
(1. Constitutional and Administrative Law School; 2. School of Law, Southwest University of Political Science and Law, Chongqing, China 401120)

April 8th, 2013 witnessed the “Outer Limit Order” (Draft) promulgated by Guangzhou City Traffic Work Leading Group Office. The order is a discretion standard in nature, and actually is the result of Guangzhou Transportation Bureau exercising general discretion. The exercise of this general discretion still should be bound by authorized discretion objective prescribed by law. The Principle of Proportion can lead and bind the formulation of the “Outer Limit Order”, making it conform to the aim of legal warrant. A detailed analysis on the “Outer Limit Order” in terms of the three sub-principles subsumed by the Principle of Proportion demonstrates that there still exist some problems with the order, and indicates that the formulation of the “Outer Limit Order” should abide by the Principle of Proportion.

Principle of Proportion; Outer Limit Order; Principle of Equality; Administrative Discretion; Discretion Standard

D923

A

1674-3555(2014)02-0065-06

10.3875/j.issn.1674-3555.2014.02.010 本文的PDF文件可以从xuebao.wzu.edu.cn获得

(编辑：付昌玲)

2013-06-19

熊蕊(1989- )，女，重庆市人，硕士研究生，研究方向：行政法学