有限合伙制私募股权基金内部治理机制亟待完善

◎ 王婉琼（天津大学文法学院，天津300027）

有限合伙制私募股权基金内部治理机制亟待完善

◎ 王婉琼（天津大学文法学院，天津300027）

1 私募股权投资基金的内部治理问题

2007年6月，我国新修订的《合伙企业法》正式实施，其中引入了有限合伙企业制度。这种组织形式由具有较高投资管理能力的专业机构或个人作为普通合伙人，行使合伙事务执行权，负责企业经营管理，并承担无限连带责任。而作为资金投入者的有限合伙人依法享有合伙收益，但不直接参与企业经营管理，也仅承担有限责任。这种制度创新极大地促进了我国风险投资事业的蓬勃发展，也加速了有限合伙制私募股权投资基金的兴起。

然而，在实践过程中，有限合伙制私募股权投资基金的内部治理中又产生了新的问题，普通合伙人和有限合伙人之间的分工不明确，角色模糊问题较为突出，普遍存在有限合伙人超越权限对公司事务进行实际操纵。这使得有限合伙人不仅在出资上占据主动地位，而且在日常管理中也起了主导作用，有限合伙人和普通合伙人逐渐呈现统一化倾向。而普通合伙人逐渐丧失了本该拥有的管理者权力，本来应单独做出的决策则需要和有限合伙人进行沟通处理，更有甚者需要经过有限合伙人同意。此时，普通合伙人异化为有限合伙人聘请来负责基金日常管理的职业经理人，所有内部经营管理投资决策均由有限合伙人做出，普通合伙人只能根据有限合伙人的决策和指示具体执行，更多地扮演着找项目和项目执行的角色。

有限合伙人对企业内部的过度主导和控制不利于两者之间的合伙关系，容易引发和激化矛盾，也会对公司经营管理造成负面影响。更重要的是，在一定程度上与我国现行法律规定有所背离。现行《合伙企业法》在有限合伙人的权限规定上做了特别强调，明确了有限合伙人的权限范围和行使，不得违反和超越权限，否则就该事项和普通合伙人一起承担无限责任。显然，实践中这一规定并未得到很好的落实，也模糊了两者之间的角色分工，加大了双方的风险。由此可见，有限合伙的社会实践与《合伙企业法》中确立的规则之间出现了抵触。因此，有必要从法律角度构建二者和睦相处的机制，放宽有限合伙人的权限，并进行相应配套制度的设计。

2 放宽有限合伙人权限的动因解析

有限合伙人争夺企业控制权的原因有一定的客观必然性，主要源于有限合伙人对普通合伙人的不信任。作为基金管理人的普通合伙人是投资者之间的粘合器，是私募股权投资基金成立的关键。同时，基金管理人所拥有的投资资源及对市场可投资项目的敏锐度，缓解了投资者与被投资企业之间信息不对称的问题，其专业度是基金成功的重要保障。但目前，我国缺乏基金管理人的准入规范，普通合伙人的能力参差不齐。从基金管理人的角度来看，最可能出现的不合法情形是，一些没有运营资产资格的主体，以投资咨询和财务顾问的名义，具体操作私募基金，成为私募基金的实际管理人。这一类的普通合伙人不具备相应的专业知识和经验，对企业的判断能力也不强，找来的投资项目不能被有限合伙人接受，必然会引起二者之间的矛盾。

此外，从主观合理性来看，有限合伙人享有合伙事务管理权，有其自身出资的内在要求。作为出资主体，有限合伙人需要维护自己利益。相对于普通合伙人，有限合伙人参与合伙企业经营管理，故意损害有限合伙企业利益的概率更小，并会尽其所能为企业增值。同样，有限合伙人参与经营管理也会兼顾普通合伙人及债权人利益。在有限合伙人和普通合伙人共同执行合伙事务时，可以相互监督，这种内在制约会促使合伙事务管理的优化。有限合伙企业有独立的财产，在其内部有限责任承担者和无限责任承担者并存，有限合伙人享有合伙事务管理权会增强合伙企业对外承担责任的能力。而且，允许有限合伙人一定程度地执行合伙事务、增加其承担无限责任风险的可预测性，还能增强投资者的信心。基于这一发展现实，现行法律框架对有限合伙人的权限限制较为严苛。当前迫切需要解决的问题是，赋予有限合伙人适当的合伙事务执行权，使其参与公司事务合理化和规范化。

3 国外立法的经验借鉴

我国的《合伙企业法》借鉴了美国《统一有限合伙法》，但从立法趋势来看，美国呈现对有限合伙人日渐宽松的态势。自1916年以来，美国的《统一有限合伙法》经历了1976年、1985年和2001年三次修订，其中的„控制规则‰呈现逐步弱化的趋势。1916年立法之初，严格限制有限合伙人参与合伙事务。该法规定，有限合伙人不能像普通合伙人一样承担责任，除非其在行使作为有限合伙人的权利和权力之外还参与了合伙事务的控制。如果有限合伙人参与合伙事务的控制，则将被剥夺有限责任的特权。1976年修订后对控制规则进行了弱化处理，并确立了„安全港‰（safe harbors）条款和„实质等同规则‰（reliance test）。1985年再次修订时，„安全港‰条款范围得以较大规模的拓展，并且将„实质等同规则‰修订升级为„信赖规则‰，即相对人必须根据有限合伙人的行为，合理地相信其为普通合伙人，才可以要求其承担无限责任。2001年，法律新修订后则彻底废除了„控制规则‰，即使有限合伙人„参与合伙的管理和控制‰，也无需对合伙债务承担无限责任。这种修改趋势表明，控制有限合伙人参与合伙事务，极易与有限合伙企业的自身运作需求相违背，因而有必要允许有限合伙人适度地参与合伙事务的执行，并采取有限责任规则对其予以庇护。我国《合伙企业法》颁布于美国《统一有限合伙法》„控制规则‰废除之后数年，却仍坚守该法早期的„控制规则‰，这说明我国在这一问题上的立法相对滞后。

再以《德国商法典》为例，尽管将有限合伙人排除在管理权之外，且不得干扰普通合伙人对企业的管理，但德国对有限合伙人不参与管理的规定是非强制性的。德国法允许合伙协议中规定有限合伙人参与管理合伙企业，参与的有限合伙人可以是一人，也可以是数人，可以依据合伙协议单独管理合伙企业，也可以与普通合伙人一起管理。在对外权限上，有限合伙人原则上不得担任合伙企业的法定代表人，但允许合伙企业依据民法代理规则，通过给予有限合伙人授权的方式，使其具有担任法定代表人的权限，依代理规则，法律后果由合伙企业承担。结合我国实际，《合伙企业法》第82条规定：„除合伙协议另有约定外，普通合伙人转变为有限合伙人；或者有限合伙人转变为普通合伙人，应当经全体合伙人一致同意‰，这本身就为放宽有限合伙人权限范围提供了空间。

4 放宽有限合伙人权限的机制构建

针对合伙企业的内部治理问题，找好有限合伙人和普通合伙人之间的平衡点至关重要，既要适当放宽有限合伙人的权限范围，但又不能过度扩大其权限，否则有限合伙人和普通合伙人的区分就没有意义。对此，可从以下几个方面解决。

4.1 规范建立投资决策委员会和有限合伙人委员会

一是若合伙协议约定赋予有限合伙人执行事务和投资决策的权利，可成立投资决策委员会。投资决策委员会必须有普通合伙人和有限合伙人代表，有限合伙人代表可选举产生，也可由出资额高的有限合伙人担任。投资决策委员会对投资项目有最终决策权，使有限合伙人能参与到投资决策中，从而增强对企业治理运行的安全感，调动有限合伙人的投资积极性。二是若合伙协议约定由普通合伙人负责有限合伙日常的管理和投资，可成立有限合伙人委员会。有限合伙人委员会由全体有限合伙人组成，负责对普通合伙人的日常监督，并对企业内部治理提出建议，对特殊投资项目（如企业有投资意向但不符合协议约定的项目）也可拥有决策权。可以在合伙协议中明确规定有限合伙人委员会监督机制的运作模式，如规定监督范围、监督建议的提起、法律效果等。同时，对有限合伙人委员会的决策范围也应适当规定，防止因决策范围不明引发争端。这两个委员会的建立赋予了有限合伙人执行合伙事务和监督的权利，解决了有限合伙人信息不通畅的问题，也防止普通合伙人独断决策给企业带来不必要的风险和损失。同时，也使两者相互制约，更好地达到权利平衡。

4.2 授权有限合伙人对外代表合伙企业

这里可借鉴德国的经验。《德国商法典》一般地不强制性规定有限合伙人不得参与合伙事务的管理，合伙人在合伙协议中可以规定一个或多个有限合伙人单独或与普通合伙人一起管理合伙企业。但如果有限合伙人欲担任法定代表人，则应通过普通的代理规则予以解决。这种特殊的授权书叫„PROKURA‰，它可授予有限合伙人或其他非合伙人。对于执行合伙人与非执行合伙人之间哪些属于„管理‰和哪些需要合伙人会议的一个事先决议，是可以在合伙协议中仔细加以规定和设计的内容，所以不同合伙企业会有很大差异。在执行合伙事务的过程中，授权书的授权对有限合伙人享有哪些管理权及其范围具有非常重要的作用。若有限合伙人超出协议约定的权限对合伙事务进行管控，则内部应当对其他合伙人承担违约责任，外部应当以是否存在值得保护的第三人信赖利益为前提，判断是由合伙企业还是有限合伙人承担交易后果，若存在第三人信赖利益，有限合伙人在此特定交易中应承担与普通合伙人一样的连带责任。若有限合伙人以普通合伙人身份执行此等事务且与第三人发生交易关系，应适用《合伙企业法》第 76 条第1款的规定，承担无限责任，以保护交易对方的信赖利益；若有限合伙人以本来身份执行该事务，则应对第三人承担有限责任。普通合伙人以合伙协议或者授权协议的方式委托有限合伙人执行合伙事务的，以代理法的一般规则处理。

4.3 探索建立派生诉讼制度

有限合伙人派生诉讼，是指当有限合伙企业合法权益受到侵害而执行事务的普通合伙人拒绝或怠于通过诉讼手段追究有关侵权人的责任时，具有法定资格的有限合伙人为了有限合伙企业的利益，以自己的名义代表有限合伙企业对侵权人提起诉讼，追究其法律责任，所获赔偿归有限合伙企业的一种法律制度。通常情况下，合伙企业的合法权益受有损害，应由普通合伙人代表合伙企业进行诉讼，有限合伙人不得介入。但是，如果普通合伙人怠于拒绝或怠于诉讼，将使合伙企业的利益无法得到及时的保护，因此，有必要通过有限合伙人派生诉讼，解决普通合伙人滥用合伙诉权的问题，其要旨在于赋予有限合伙人权利来监督和防范普通合伙人在信息不对称下治理有限合伙企业时的滥权和怠权行为，以救济企业权益和自身权益。需要注意的是，由于派生诉讼是在特定情况下赋予有限合伙人的一种权利，应设置严格的法定程序和制约机制，即在有限合伙人提起派生诉讼之前设立前置程序，要求有限合伙人必须首先在企业内部提出救济请求，在请求得不到支持时才可提起派生诉讼。