法发生学视野下诉讼法理论体系的基点*

苏仲庆

(盐城师范学院 经济法政学院，江苏 盐城 224051)

在我国目前的法学研究中，对广义的诉讼(刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼、宪法诉讼和仲裁)所共有的诉讼基本原理研究不足，造成在法学教育中诉讼法的教学条块分割、各自为政，致使学生对诉讼法的认识只见树木难见森林，对法学的整体、综合把握能力欠缺。要改变这种局面，首要的便是加强诉讼法理论体系的研究。笔者认为，影响诉讼法理论体系形成的主要因素有二：一是就诉讼法而言，诉讼法理论体系的形成离不开对诉讼法与法理学之间关系的梳理，诉讼法要上升到法理学、法哲学的层次，才能完成这一任务。诉讼法学者的法理学、法哲学知识的贫乏，造成诉讼法基础理论的贫乏，也就造成整个诉讼法理论体系的欠缺。二是诉讼法的学习没有在现代宪政法治的框架与背景下学习，造成对诉讼法的研究实务性、狭窄性太强，遮蔽了在宪政基础、宪政意义和宪政法治下诉讼法应有的学科地位，强化了诉讼工具主义。换言之，诉讼法作为法的组成部分，法的一种，与法的自身产生、发展和运作密切相关，诉讼法自有其深厚的法理学、法哲学基础，因而唯有将诉讼法的研究上升到法理学、法哲学的层次，才能梳理界定出诉讼法理论体系，也唯有此才能真正看清诉讼法的宪政法治意义，发挥诉讼法应有的宪政法治作用，提高诉讼法应有的学科地位。本文试从法与诉讼法的伴生关系入手，来界定诉讼法的含义和特质，梳理诉讼法理论体系的理论基础。

一、法产生与诉讼法产生的伴生关系：诉讼法的缘起

“诉讼法是实体法发展之母”[1]。通过梳理法的发生可以看出，法的发生与诉讼法的发生是相伴而生的，这远非“诉讼法是实体法发展之母”这句法谚所能概括的。换言之，人类他律之法的发生，是通过诉讼法的发生而形成的，法的发生与诉讼法的发生是相伴而生的，这就决定了法与诉讼法有着密切关系：法的基本特质决定了诉讼法的特质，而法的发生要在诉讼法的发生中得以运行、展开和实现。因此，只有通过对法的发生的梳理，才能准确梳理界定出诉讼法理论体系。

康德和黑格尔都说，人的本质是自由意志的存在。人作为自由意志的存在，是以理性、情感、意志为核心的自由意志的存在，这种自由意志的存在，以其理性(自然之律的良心)的导引、判断和意志的抉择，来回应人处于时空中的各种关系，就产生人际间的行为规则，法便是这种规则体系(宗教、道德、法和纯暴力)的一种，只是法为他律的规则体系。申言之，人的本质是自由意志的存在，而人的自由意志在质与量上是无差别的，因而是神圣和平等的，这就是我们常说的“天赋人权”。既然是“天赋人权”，人的自由意志是神圣和平等的，我们人类理应按我们的自由意志而自律地和平相处，这就是康德所说，当一个人的道德律越高，则这个人越不需要他律，他就越自由。而且，从应然角度来说，每一个人的自由意志在质与量上是无差别的，那么，每一个人是无权限制、命令另一个人的自由意志的，然而在现实中为什么还需要存在一个人对另一个人的自由意志进行限制、命令的他律呢？这就产生两个问题：人类为什么要产生他律之法？他律之法是如何产生的？

要回答好这两个问题是不容易的，这里只是作结论性运用，不作理论逻辑的根源性分析。对第一个问题“人类为什么要产生他律之法”，笔者认为，根源在于人存在自身的矛盾双重性：一方面，每一个人都有自由意志，在质与量上具有无差别的神圣性和平等性，人理应能依道德律维持人们之间的关系，不需要借助外在的他律的控制来维持相互间的稳定关系；另一方面，每一个人都有滥用自由意志的倾向，不能靠自律来维持相互间的稳定关系，因此又需要建立命令—服从的非等级公共权力来命令、限制一个人自由意志的规则体系，产生他律性的控制。可见，法的产生有三个基本因素：人滥用自由意志倾向的罪性、道德的公共利益性和公共权力的外在强制性。这三个因素决定了法的发生和运作过程，决定了法的产生、公共权力的产生与诉讼法的产生，三者是相伴而产生的。下面笔者运用自然法学和分析法学来分析法的产生、公共权力的产生与诉讼法的产生三者相伴而产生的过程。

人类法律的产生是一个从无到有、从少到多的过程。对这个过程，西方法学家通常推导到人类无法律之前的状态，将法律出现之前的人类状态，称为“自然状态”，在这一状态中人的自由意志在质与量上是无差别的，因而是神圣和平等的，因此人们享有绝对的自由，即“自然自由”。但每一个人都有滥用自由意志倾向的天然罪性，处于这种“自然自由”的人类必然带来人类的冲突和混乱，从而就有否定和超越这种“自然自由”的必然性和必要性，从否定和超越“自然状态”到“国家(法律)状态”[2]。换言之，国家(法律)状态与自然状态是两个相互对立的状态，法律状态下法律在本质与功能上就是限制人类的自然自由，使人类的自由通过法律而达到协调与和谐，从而使法律状态通过法律否定和超越自然状态。正如康德所言：“法律是全部条件，根据这些条件，任何人的有意识的行为，按照一条普遍的自由法则，确实能够和其他人的有意识的行为相协调。”[3]

那么，法律状态是如何通过法律否定和超越自然状态的呢？分析法学思想为我们提供了很好的分析方法和过程。分析法学认为法律状态通过法律否定和超越自然状态有两种方式。首先通过直接的方式实现，即公共权力直接规定人们必须做什么，或必须不做什么。第二种方式是间接的方式实现，即公共权力通过间接的方式限制自然自由，也就是不直接规定人们必须做什么，或必须不做什么，而是授权某一法律主体，由它来规定人们必须做什么，或必须不做什么。对这两种方式，英国著名分析法学家哈特在其《法律的概念》里作了系统的阐述，哈特将所有的法律规则简明地分为两类，一是通过直接的方式限制自然自由的法律规则，即规定法律义务的法律规则，哈特称其为第一性规则；二是通过间接的方式限制自然自由的法律规则，即授予法律权力的法律规则，哈特称其为第二性规则[4]。

具体来说，直接方式——设定义务的规则(第一性规则)包括两种形式：第一种法律关系形式的claim和duty，第二种法律关系形式的no-right和privilege。人会滥用自由意志，因而人们之间必然会产生冲突，产生纠纷。当人们之间发生纠纷，产生争议，依靠自律的血亲复仇和同态复仇等无法真正彻底解决纠纷时，就有必要产生一个外在的力量介入，这种力量具有强大的外在强制力和道德说服力与正当性，从而有能力真正彻底解决双方当事人之间的纠纷，这种力量便是公共权力。也就是说，纠纷一方开始放弃自律的血亲复仇和同态复仇，向第三者(第三方)就自己的要求提出请求(claim)，请求第三者(第三方)公共权力介入自己与另一方(被请求方)的纠纷，由第三者(第三方)公共权力来解决纠纷，并绝对服从第三者(第三方)公共权力对纠纷的解决结果。此时，第三者(第三方)公共权力就强制被请求方到场或授权一方当事人强制被请求方到场，通过讯问双方的请求和主张，依据良心、风俗习惯、宗教教义等作出裁判。当第三者(第三方)公共权力经过审查认为请求方的请求合理，予以支持，命令被请求方要作出一定的行为或停止一定的行为时，这样在请求方和被请求方之间就产生了claim和duty，即权利和义务的关系。反之，当第三者(第三方)公共权力经审查认为请求方的请求不合理，不予以支持，不命令被请求方要作出一定的行为或停止一定的行为时，则请求方对此项请求没有权利，被请求方也没有义务，也就是no-right和privilege，这就是我们常说的“法不禁止则自由”。通常把claim和duty视为法直接产生方式的基本形态和基本关系，no-right和privilege是在claim和duty的基础上推导出的法产生形态和法律关系。

间接方式——授权的规则(第二性规则)也包括两种形式：第三种法律关系形式的power和liability，第四种法律关系形式的disability和immunity。当人类法的产生发展到一定的阶段，直接方式的设定义务的规则已不能完全满足需要，因为这种形式必须是事后的、被动的解决纠纷，在社会生活中需要事先确定、事先预防的纠纷解决方式。也就是说，一方当事人向第三者(第三方)公共权力提出请求，要求被请求方将来要作出一定的行为。第三者(第三方)公共权力经审查认为请求方的请求合理，予以支持，就授权请求方直接命令被请求方将来要作出一定的行为，这时双方当事人之间就产生power和liability的法律关系。反之，第三者(第三方)公共权力经审查认为请求方的请求不合理，不予以支持，不授权请求方直接命令被请求方将来要作出一定的行为，这时双方当事人之间就产生disability和immunity的法律关系，这就是通常所说的“法不禁止则自由”。同样，常把power和liability视为法间接产生方式的基本形态和基本关系，disability和immunity是在power和liability的基础上推导出的法产生形态和法律关系[5]。

二、基于诉讼法产生与发展的诉讼法含义之界定

从上述法的产生过程可以看到，他律之法的产生，带来第三者公共权力的介入，也就是公共权力的产生，这一产生形式是以第三者介入纠纷解决的方式展开的，是以诉讼的三角形架构的形式来运作而实现的，也就是说法与诉讼法是同时相伴而产生的。这里需要特别指出的是，法的产生是以诉讼的三角形架构的形式来运作而实现的，贯穿于人类法的发展整个历史，呈现为四种形态：(1)直接关系的形式，claim和duty的关系；(2)间接关系的形式，power和liability的关系；(3)线形关系(隐形的三角形关系)的形式；(4)矫正的直接关系的形式。第一种和第二种关系在前文已分析过了，下面简要分析第三种和第四种关系。

线形关系(隐形的三角形关系)是指法的产生在第一种直接关系和第二种间接关系的基础上开始产生习惯法，随后习惯法向成文法的转变过程中，由第三者公共权力对直接关系和间接关系所产生的规则进行整理，并在制定法时期由公共权力直接制定新的规则，形成公民之间、公共权力之间、公民与公共权力之间的权利(职权)和义务(职责)关系，这样就隐藏了直接、间接关系的这两种有形的三角形关系，变成了法律主体人之间的线形关系。因此，到了成文法和制定法时期，人们就省略法的产生过程，只看法产生过程的结果——法律主体之间的权利(职权)和义务(职责)关系的规范体系。矫正的直接关系是指在成文法和制定法时期，在权利和义务关系的规范体系被破坏或不明朗时，产生纠纷，再由原告请求司法权介入解决纠纷，再回到直接的三角形关系，排除妨碍和恢复被破坏的权利和义务关系，明确权利和义务关系，因此，不同于直接的三角形关系，而是矫正的直接关系。

从上述分析可以看出，对诉讼法的定义可以从两个角度来定义：一是从他律之法的发生与诉讼法的产生之间的伴生关系角度来定义诉讼法，二是从诉讼法与实体法之间的关系角度来定义诉讼法。我们现在基本都从诉讼法与实体法之间的关系角度来定义诉讼法，很少从他律之法的发生与诉讼法的产生之间的伴生关系角度来定义诉讼法。笔者试从这两个角度来分别定义诉讼法。

从他律之法的发生与诉讼法的产生之间的伴生关系，笔者将诉讼法定义为：在法之产生过程中，第三者公共权力、双方当事人基于一定的原则和目的来确定各自地位，使第三者公共权力根据良心、风俗习惯和传统作出裁决，以及为使第三者公共权力作出具有合法、合理的裁决，三者共同完成沟通、说服及其所需的方式、方法和顺序，有关这些原则和目的，各自地位，沟通、说服的方式、方法和顺序而形成的规则体系总和便为诉讼法。

从诉讼法与实体法之间的关系角度可以将诉讼法定义为：当法之产生完成，进入成文法和制定法之后，进入矫正的直接关系时，诉讼法则为在纠纷解决过程中，第三者公共权力、双方当事人基于一定的原则和目的，确定各自地位使第三者公共权力根据法律作出裁决，以及为使第三者公共权力作出具有合法、合理的裁决，三者共同完成沟通、说服及其所需的方式、方法和顺序，有关这些原则和目的，各自地位，沟通、说服的方式、方法和顺序而形成的规则体系总和便为诉讼法。

三、诉讼法的基本特质

界定了诉讼法的含义之后，分析诉讼法的基本特质有利于我们进一步理解诉讼法。

1.诉讼法的对话性。诉讼法作为他律之法的组成部分，带着法之产生之时的痕迹和法之基本特质。申言之，法为他律的社会规范，具有强制性，通过具有强制力的第三者介入双方当事人之间的纠纷来解决纠纷。当然，这种强制不同于双方当事人在自救时的同态复仇、血亲复仇等私意的暴力强制，而是在第三者公共权力的引导下，依据一定的方式、方法和顺序，进行沟通、说服，作为裁判者的第三者公共权力，使其作出具有合法、合理的裁决。可见，这些都是在和平对话的基础上完成的。因此，诉讼法有关原则和目的，各自地位，沟通、说服的方式、方法和顺序而形成的规则体系都围绕着和平对话这一目的展开。换言之，没有诉讼法的和平对话性，法就没有道德的正当性，法也就没有合法性和合理性的基础，法就沦落为私意的纯暴力。因此，法的道德性需要诉讼法的最终落实和保障，缺失和平对话性的诉讼法不是真正的诉讼法，因为它不能为法提供道德的正当性。

2.诉讼法的自治性。上文分析了诉讼法的和平对话性，为第三者公共权力作出的裁决提供合法、合理的基础，从而为法提供道德的正当性，这种裁决的合法、合理基础和法的道德正当性是源自诉讼法的和平对话性为诉讼法带来自治性，也就是说，裁决的合法、合理基础和法的道德正当性真正和最终来源不是外在的强制力和公民的外在认同，正是诉讼法的和平对话的自治性，使诉讼法自身就具有了为裁决带来合法、合理，为法提供道德正当性。因为法的他律性，就使法必须具有合法性、正当性，从而具有权威性才能使法存在而有效，其获得的途径不外有两种：公共权力自身的暴力强制性和法自身的内在道德正当性，而法自身的内在道德正当性真正和最终来源是诉讼法的和平对话的自治性。就根源来说，公共权力自身的暴力强制性也来源于公共权力的和平对话的自治性，这是因为人民主权和基本人权的宪法原则决定了公共权力的来源、行使目的都取决于契约的和平对话的自治性。

3.诉讼法的三角形架构性。从法的产生我们可以知道法的他律性，表明法的产生及其运作必须是公共权力作为第三者介入双方当事人之间，也就是说法的产生伴随诉讼法的产生，落实于诉讼法之中。法的他律性决定诉讼法始终是围绕着作为第三者的公共权力和双方当事人这样的三角形架构，这种三角形架构在特定时空中的展开，为诉讼的完成乃至法的实现提供了可能。可以说，没有诉讼法的三角形架构性，也就没有诉讼法，诉讼法乃至法的实现都要借助于三角形架构，在三角形架构中作为第三者的公共权力和双方当事人共同完成和平对话，形成裁判。诉讼法的三角形架构性是研究诉讼法理论体系的重要手段和方法。

4.诉讼法的道德性与强制性的双重性。从法的产生我们可以看出，法具有道德性与强制性的双重性，法的这种双重性给诉讼法也带来道德性与强制性的双重性，并且法的道德性与强制性的双重性需要借助于诉讼法的道德性与强制性的双重性来最终获得。第三者公共权力和双方当事人在诉讼法的三角形架构中完成和平对话的自治性，从而使诉讼法获得道德性与强制性的双重性[6]。

5.诉讼的场域性。人处于时空之中，各种事物与事件之间存在着各种联系，相互之间因果关系是多重的与复杂的。因此，解决人们之间冲突与纠纷的诉讼何以能够解决和解决到何种程度，关键在于采取一个重要的技术措施：将各种事物与事件之间的各种联系和因果关系作人为的割断和剥离，即在人、物、手段和时空上作特定化处理。在这种场域中，一方面为解决人们之间的冲突与纠纷提供技术手段，另一方面也是为解决结果判决的接受而营造心理因素和形式的合理性。

四、诉讼法含义在诉讼法理论体系中的地位

亚里斯多德曾说过：“一个人对一切事物不论是对国家还是对别的什么，思考到它们最初的成长和起源，就能对它们获得明确的概念。”[7]可见，本文从法产生与诉讼法产生的伴生过程来分析诉讼法的含义及其基本特质是很有必要的，也唯有这样才能正确分析诉讼法的含义及其基本特质，因为诉讼法含义界定的正确与否，直接影响到能否正确把握诉讼法的理论体系。因此，从法产生与诉讼法产生的伴生过程来分析诉讼法的含义，对诉讼法的理论体系的确立具有重要的基础意义。一方面，诉讼法含义的正确界定，能准确概括诉讼法的本质与精神，反映着诉讼法的理论体系；另一方面，诉讼法含义的正确界定，为分析诉讼法的理论体系提供了正确、稳固的基点，使梳理诉讼法的理论体系有了可能。可见，诉讼法含义是诉讼法理论体系的重要组成部分，在诉讼法理论体系中处于基础、核心的地位，诉讼法含义是诉讼法理论体系的基点。

【参考文献】

[1] 谷口安平．程序的正义与诉讼[M]．北京：中国政法大学出版社，1996：63．

[2] 洛克．政府论：下篇[M]．北京：商务印书馆，1996：54-55．

[3] 康德．法的形而上学原理——权利的科学[M]．北京：商务印书馆，1991：40．

[4] 哈特．法律的概念[M]．北京：中国大百科全书出版社，1996：83．

[5] 霍菲尔德．基本法律概念[M]．北京：中国法制出版社，2009：26-78．

[6] 何文燕教授七十华诞祝贺文集编委会．诉讼与社会正义[M]．湘潭：湘潭大学出版社，2013：69．

[7] 乔治·霍兰·萨拜因．政治学史论[M]．北京：商务印书馆，1986：152．