论两岸关系和平发展形势下的法律体系现状与完善

卢小川 宋玉辉

引 言

1978年以来，两岸关系总体呈现着和平发展的趋势，两岸关系和平发展的时代潮流不可阻挡，在两岸关系和平发展历程中留下的一个个坚实的脚步就是最好的见证。1979年全国人民代表大会公布了《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会告台湾同胞书》，拉开了两岸关系和平发展的序幕。之后，包括“叶九条”〔1〕1981年9月30日，时任全国人大常委会委员长叶剑英发表“有关和平统一台湾的九条方针政策”，俗称“叶九条”。、“邓六条”〔2〕1983年6月25日，邓小平阐述了实现台湾和祖国大陆和平统一的六条具体构想，俗称“邓六条”。、“江八点”〔3〕1995年1月30日时任中共中央总书记、国家主席江泽民发表《为促进祖国统一大业的完成而继续奋斗》的重要讲话，俗称“江八点”。、“胡四点”〔4〕2005年3月4日，时任中共中央总书记、国家主席、中央军委主席胡锦涛发表了新的对台工作的四点“绝不”重要讲话，俗称“胡四点”。、“胡六点”〔5〕2008年12月31日，时任中共中央总书记、国家主席、中央军委主席胡锦涛发表进一步发展两岸关系的六点意见，俗称“胡六点”。在内的一系列涉台重要讲话、文件建构和丰富了“一国两制、和平统一”这一解决祖国统一的基本方针。2012年11月8日召开的中国共产党第十八次全国代表大会，将“全面贯彻两岸关系和平发展重要思想”写入党代会的正式文件，这一思想将是今后一段时期对台政策和工作的指导思想。

反观台湾，1987年7月15日台湾当局宣布废除实施长达38年又56天的戒严令，1987年10月15日，台湾当局开放台湾居民大陆探亲，开启了两岸关系和平发展之路。之后，在李登辉和陈水扁执政期间，纷纷抛出不利于两岸关系和平发展的涉“台独”言论，严重影响了两岸关系的和平发展，损害了两岸人民的共同利益。马英九担任台湾地区领导人以来，坚持“一个中国、九二共识”的政策，两岸经济、文化交流频繁，两岸联系更加紧密。

分别于1991年3月9日和1991年12月16日成立的海峡交流基金会(以下简称海基会)和海峡两岸关系协会(以下简称海协会)，签署了一系列两岸协议，开展了一系列促进两岸关系和平发展的交流互动活动，已经成为两岸之间交往的重要桥梁。

探究两岸关系和平发展的脉络，我们会发现当前两岸关系发展成果的取得，除了得益于两岸官方政策的支持之外，涉及两岸关系的法律规范成为了两岸关系和平发展的保障。基于历史和现实的考量，祖国统一一蹴而就似乎并不现实，两岸关系未来发展必须本着务实的态度，当前两岸经济、文化、民间的交流已经比较畅通，未来官方政治对话也会成为必然。两岸关系和平发展法律体系将会是两岸关系和平发展的保障和支撑，将会把两岸关系和平发展的成果固定下来，将会为两岸走向统一奠定基础。目前，涉及大陆地区和台湾地区法律法规的两岸关系和平发展法律体系已经初步形成，本文旨在从理论上探讨真实世界中的两岸关系和平发展法律体系，从理论角度建构出两岸关系和平发展的法律体系全貌，以学人的力量为两岸关系和平发展贡献点滴力量。

一、台湾地区法律规范定位

建构两岸关系和平发展法律体系，不仅要审视大陆地区的涉及两岸关系内容的法律规范，而且要了解台湾地区的涉及两岸关系内容的法律规范，那么自然就离不开对台湾地区法律规范的定位问题。

(一)从废除《六法全书》说起

1949年1月1日，节节败退的蒋介石发表《新年文告》，把“中华民国的法统不致中断”作为国民党接受中共和谈的条件之一。已经胜利在握的中共中央于1949年1月14日针锋相对地发表了《中共中央主席毛泽东关于时局的声明》(以下简称《声明》)，其中提到“废除伪宪法”、“废除伪法统”。1949年2月22日，中共中央发布了《关于废除国民党〈六法全书〉和确定解放区司法原则的指示》(以下简称《指示》)，该指示认为“国民党全部法律只能是保护地主与买办官僚资产阶级反动统治的工具，是镇压与束缚广大人民群众的武器”，“《六法全书》绝不能是蒋管区与解放区均能适用的法律”，要废除《六法全书》，“以人民的新的法律作依据，在人民的新的法律还没有系统地发布以前，则应该以共产党的政策以及人民政府与人民解放军所已发布的各种纲领、法律、命令、条例、决议作依据”。1949年3月31日，华北人民政府发布的训令《废除国民党的六法全书及其一切反动法律》指出:“废除国民党的六法全书及其一切反动法律，各级人民政府的司法审判，不得再援引其条文。”“反动的法律和人民的法律，没有什么‘蝉联交代’可言，而是要彻底地全部废除国民党反动的法律。”1949年9月29日，中国人民政治协商会议第一届全体会议通过了起临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》(以下简称《共同纲领》)，第十七条规定:“废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度，制定保护人民的法律、法令，建立人民司法制度。”

《声明》、《指示》、训令、《共同纲领》都宣布废除体现“中华民国”法统的《六法全书》，那么《六法全书》自然也就没有法律效力。如果1949年之后中国共产党“宜将剩勇追穷寇”，武力解放台湾，实现祖国统一，那么《六法全书》自然无任何用武之地。但是，国民党退据台湾，造成两岸分裂而治的现实，将《六法全书》带到台湾，继续成为“中华民国”的法统，六十四年已经过去，《六法全书》已经在台湾生根发芽，并不断完善发展，我们必须正视这一现实。

而至今大陆官方对废除《六法全书》没有任何表态，如何看待运行于台湾的《六法全书》，也就是如何看待运行于台湾地区的法律规范的定位问题，不仅成为了大陆地区法学理论界的难题，也成为了两岸关系发展过程中的一个实实在在的阻碍。笔者认为，要想探讨两岸关系和平法律体系，已经被废除的但仍运行于台湾地区的《六法全书》就不应该是一个被绕过去的问题，我们应该对此有一个理论上的清晰认识。下面我们先梳理大陆地区学者已有的研究认识，继而从实然的角度看待问题，最后笔者予以分析评价并得出笔者的结论。

(二)理论上的探讨

关于废除《六法全书》这一历史事实，对于废除《六法全书》的历史必然性问题，学者论述较为充分，已经没有多大的怀疑和反驳理由。〔6〕参见何勤华:“论新中国法和法学的起步——以‘废除国民党六法全书’与‘司法改革运动’为线索”，载《中国法学》2009年第4期，第133页。而对于废除《六法全书》的正当性问题，学者有不同见解，有的学者认为废除《六法全书》是一种被狂热的情绪所控制的胜利者的冲动的做法。〔7〕参见侯欣一:“从废除国民党六法全书说起”，载《深圳特区报》2013年1月15日。有的学者认为废除《六法全书》的公法内容具有正当性，废除《六法全书》的私法内容不具有正当性，废除《六法全书》中所蕰涵的关于法的一般知识，并进而对掌握“六法全书”的法学家进行批判是错误的。〔8〕参见李龙、刘连泰:“废除“六法全书”的回顾与反思”，载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第5期，第48～49页。转引自何勤华:“论新中国法和法学的起步——以‘废除国民党六法全书’与‘司法改革运动’为线索”，载《中国法学》2009年第4期，第133页。有的学者认为废除《六法全书》中公法是否具有正当性的问题应一分为二地看待。〔9〕参见何勤华:“论新中国法和法学的起步——以‘废除国民党六法全书’与‘司法改革运动’为线索”，载《中国法学》2009年第4期，第133页。有的学者认为废除《六法全书》中断了中国法制现代化的历史进程，强化了中国社会蔑视法律、轻视法律的民族传统心理，导致了在法制与法学教育上采取倾向苏联的“一边倒”的后果，打开了新中国政策治国、以党代政、以党治国的方便之门。〔10〕参见范进学:“废除南京国民政府‘六法全书’之思考”，载《法律科学(西北政法学院学报)》2003年第4期，第44～45页。

关于台湾地区法律规范的定位问题，学者看法不同。有的学者认为目前施行于台湾地区的法律是由不具备国际法主体资格的台湾当局制定和公布实施的，因其“政府”的非法性，故由此“政府”制定的所谓“中华民国”法律也属非法，应完全否认台湾地区法律及其效力。〔11〕参见阮学智:“评‘两岸关系条例’、论两岸法律冲突”，载《海峡两岸交往中的法律问题》，鹭江出版社1992年版，第118页。转引自徐锦堂:“国家统一之前台湾地区法律在大陆的效力及其适用问题”，载《河北法学》2010年第7期，第4页。有的学者认为，要考虑历史和现状，对不具有法律地位和法律效力的台湾法律予以相应的承认。〔12〕参见陈训敬、黄红华:“论台湾法律的特点与性质”，载《社会科学》，1990年第3期，第59页。陈训敬、黄红华:“论台湾法律的性质和地位”，载《福建论坛(经济社会版)》1989年第1期，第59页。徐锦堂:“国家统一之前台湾地区法律在大陆的效力及其适用问题”，载《河北法学》2010年第7期，第4页。有的学者认为，在台湾正式回归祖国之前，对等地、有条件地承认台湾法律中有关婚姻、继承、经贸等民事商事规定，并设定台湾为国内的一个准法域，参照域际法律冲突理论解决两岸之间日益复杂的法律纠纷问题及台湾与香港、与澳门之间的法律纠纷问题。〔13〕参见翁其银:“论‘一国两法’与台湾法律的转型”，载《上海社会科学院学术季刊》1991年第2期，第155页。上述两种观点，也就是认为台湾地区法律规范仍然处于废除状态，不具有法律效力，但这一状态是基于大陆地区官方是否承认为前提的。有的学者认为台湾法律是调整台湾地区的各种社会关系的行为规范，仅在台湾当局统治的辖区内有效。〔14〕参见何伟东:“试论台湾法律的本质和特征”，载《暨南学报(哲学社会科学版)》1992年第4期，第25页。有的学者认为，从法律上讲，对大陆而言，“中华民国法律”已经全部被废除，对大陆人民不具有直接约束力;“中华民国法律”继续在台湾施行是一个事实问题和政治问题;私法和公法要区别对待，对作为私法的台湾地区民商事法律，大陆采取“事实承认”的方式来解决其在大陆的域外效力问题。〔15〕参见徐锦堂:“国家统一之前台湾地区法律在大陆的效力及其适用问题”，载《河北法学》2010年第7期，第4～5页。

(三)一种实然角度的考察

废除《六法全书》的史实不容质疑，但是目前《六法全书》运行于台湾地区的事实同样不容置疑。从台湾地区内部而言，形成了以“中华民国宪法”为最高准则，包括民商法、刑法、行政法、诉讼法等在内的完整的法律体系，并以“司法院”大法官解释制度作为宪法审查机制提供保障。这一法律体系是对台湾地区统治秩序的确认，也是对台湾地区人民权益实现的保障。

从最高人民法院的报告和司法解释来看，大陆对于台湾地区运行的法律体系是予以承认的。1991年4月9日，经第七届全国人大四次会议审议通过的《最高人民法院工作报告》中就指出:“台湾居民在台湾地区的民事行为和依据台湾地区法规取得的民事权利。如果不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害社会公共利益，可以承认其效力。对台湾地区法院的民事判决，也将根据这一原则。分别不同情况．具体解决承认其效力问题。”最高人民法院分别于1998年5月22日和2009年4月24日公布了《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》和《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定》，就如何解决认可台湾地区有关法院民事判决的相关问题做了规定。2010年12月27日，最高人民法院发布《关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》，该规定第二条第二款提到:“根据法律和司法解释中选择适用法律的规则，确定适用台湾地区民事法律的，人民法院予以适用。”这一规定可以说是对台湾地区民事法律在大陆具有法律效力的承认。

从两岸实际交流互动过程来看，台湾地区的法律确确实实发挥着作用。例如，海协会和海基会的沟通交流机制。再如，大陆地区对于台湾地区“修宪”的严重关切。

综上所述，我们看到，台湾地区的法律规范确确实实在台湾地区发挥着效力，而且大陆已经在一定程度上默认了这一事实。

(四)小结

笔者认为台湾地区的法律规范定位问题集中体现在两个方面，第一个方面是台湾地区法律有没有效的问题;第二个方面是在承认台湾地区法律规范事实上有效的前提下，如何对待台湾地区法律规范的问题。

考察已有的研究成果，对于台湾地区法律的定位问题的探讨主要集中于上世纪80年代末90年代初期，因为这一时期是两岸初步接触交往时期，必然会触碰到规则问题，必然要对之前两岸“法律真空”的现象提出挑战。〔16〕参见翁其银:“论‘一国两法’与台湾法律的转型“，载《上海社会科学院学术季刊》1991年第2期，第155页。目前学者在对台湾地区的法律问题或者涉及两岸关系的法律问题进行研究时，往往是直接跳过对台湾地区法律规范的定位问题，以默认台湾地区法律具有法律效力作为研究前提;而在涉及到台湾地区的具体法律名称时冠之以双引号，以此表明政治立场，考察这一态度的来源，想必就是废除《六法全书》的史实。学者的研究变化也正是两岸关系发展过程的真实写照。

我们不能回避历史，但是历史也不能成为当下的阻碍。站在大陆官方的角度而言，《六法全书》已经被废除，已经不具备法律效力。但是，被国民党政权带到台湾地区的《六法全书》不断发展，实实在在发挥着法律效力，大陆官方也默认了这一事实的存在。目前学者研究多从社会主义法律体系的角度进行，认为统一后台湾按照一国两制的原则，实行特别行政区制度，对台湾地区法律规范进行修改后继续运行于台湾，从而成为社会主义法律体系的组成部分，〔17〕参见陈向聪:“涉台法律规范体系若干问题研究”，载《海峡法学》2010年第4期，第67页。刘文忠:“论 ECFA签订后两岸和平发展时期法律合作框架的建构——兼论我国社会主义法律体系的完善”，载《河北法学》2011年第4期，第46页。但是这一观点却回避了统一前台湾地区法律规范如何定位的问题。笔者以为，国家统一前，大陆官方应以历史责任感和使命感去面对这一问题，以极大的政治智慧处理这一问题，因为这一问题的处理涉及到台湾的政治定位问题，涉及国家统一前两岸达成的一系列的成果的法律保障问题，进而影响到两岸人民的共同利益。而对这一问题的处理方式上，笔者以为，大陆官方应该以极大的智慧来对台湾地区的法律予以某种程度上的官方承认。

本文从理论角度对涉及两岸关系发展的法律进行探讨，理论上以默认台湾地区法律规范在台湾地区具有效力为研究前提，并且认为两岸各方在处理涉及两岸关系法律问题时，应该考虑到对方的法律法规。

二、两岸关系和平发展法律体系的概念释义

中共十七大报告将两岸关系的主题定为“和平发展”，中共十八大报告提出了“两岸关系和平发展思想”，顺应两岸关系和平发展大势，笔者试图从法学的角度建构两岸关系和平发展法律体系这一概念。

(一)两岸关系和平发展法律体系概念

考察大陆地区学者对涉台法律规范或者涉及两岸关系立法的研究，学者多站在大陆地区的角度看待大陆地区涉台或涉两岸关系的立法以及未来涉及两岸关系的法制建构，〔18〕参见周叶中:“论构建两岸关系和平发展框架的法律机制”，载《法学评论》2008年第3期，第55页。陈向聪:“涉台法律规范体系若干问题研究”，载《海峡法学》2010年第4期，第109页。刘文忠:“论ECFA签订后两岸和平发展时期法律合作框架的建构——兼论我国社会主义法律体系的完善”，载《河北法学》2011年第4期，第112页。祝捷:“论两岸法制的建构”，载《学习与探索》2013年第7期，第38页。对于台湾地区已有的涉及两岸关系的立法的关注并不够。〔19〕也有部分学者对此进行了研究，参见朱维究:“台湾当局‘涉及两岸关系立法’之研究”，载《比较法研究》1999年第3、4期，第417页。朱维究:“探寻两岸法律接轨之路”，载《团结》1999年第6期，第39页。杜力夫:“论两岸和平发展的法治化形式”，载《福建师范大学学报(哲学社会科学版)》2011年第5期，第4页。从中我们看到，学者也在力图构建两岸法制〔20〕参见祝捷:“论两岸法制的建构”，载《学习与探索》2013年第7期，第24页。或者两岸关系和平发展框架的法律机制〔21〕参见周叶中:“论构建两岸关系和平发展框架的法律机制”，载《法学评论》2008年第3期，第55页。，但笔者认为上述两种建构模式缺乏对台湾地区法律的关注。两岸走向统一不是也不应该是大陆地区单方面努力促进，而是需要两岸携手共进;两岸的交流沟通不是也不会是大陆地区的单方面意愿，而是两岸利益考量下的共赢举措;两岸关系和平发展进程中的问题纠纷的解决不是也不能是大陆地区单方面所能完成，而是需要两岸共同完成。基于这一考虑，笔者认为，在探讨两岸关系和平发展的法律问题时，就要把台湾地区的法律纳入进来予以考察。

对此，笔者不揣浅陋提出两岸关系和平发展法律体系这一概念，并给其如下定义:两岸关系和平发展法律体系是指，在国家统一之前，在两岸关系和平发展时期，以和平协议为指导，由两岸各自法律体系中涉及两岸关系和平发展的法律、法规以及规范性文件构成的，包括海基会和海协会签订的海峡两岸协议在内的，体现“一个中国”和惠及两岸人民共同利益原则的，以海协会和海基会的沟通交流机制及其签订的涉及两岸关系内容的协议为连接两岸关系和平发展法律规范的桥梁的，以调整两岸关系和平发展进程中的各种事物的法律规范的一个呈体系化的密切联系的统一整体。

毫无疑问，这一概念的提法以及具体操作是否成熟还有待进一步商榷。然而，笔者从理论角度提出这一概念，意在将涉及两岸关系和平发展的法律规范纳入到一个完整体系中，以对涉及两岸关系和平发展的法律规范形成整体认识，并在对其进一步评价分析的基础上构建完善的两岸关系和平发展法律体系，从而实现国家统一前维护两岸和平、保障两岸人民利益和为推动国家实现统一做好法律上的准备的双重目的。从目前两岸关系发展的轨迹来看，在经济文化交流密切的背景之下，两岸关系和平发展法律体系已趋向慢慢形成和完善。

(二)两岸关系和平发展法律体系的特征

下面笔者将对两岸关系和平发展法律体系这一概念进行解构，展现其四方面的特征，以加深对其概念的认识。

1．从时间上而言，两岸关系和平发展法律体系是国家实现统一前，在两岸关系和平发展这一主题下所特有的，并且在这一过程中不断完善发展。在国家实现统一后，将会通过政治对话对涉及两岸关系的法律规范进行安排，以形成新的两岸关系法律体系。

2．从空间上而言，两岸关系和平发展法律体系解决的问题纠纷是两岸之间的。台湾问题不同于香港和澳门问题，台湾问题是历史遗留问题，是一国内政，其最终解决有赖于两岸的沟通对话。

3．从内容上而言，两岸关系和平发展法律体系主题在于维护两岸和平，体现“一个中国”和维护两岸人民共同利益原则。和平不仅是两岸人民所期盼的，也应该体现于涉及两岸关系的法律规范中，并被两岸关系和平发展法律体系所保障和维护。“一个中国”原则是实现和平统一的前提和基础，理应体现于两岸关系和平发展法律体系中。在国家统一之前，伴随两岸人民交流的密切，横亘在两岸人民之间的纠纷也将会越发增多，那么两岸关系和平发展法律体系就要去回应现实，为解决纠纷提供法律保障。

另外，两岸关系和平发展法律体系由三个层次的维度构成，分别为大陆地区涉及两岸关系和平发展的法律规范、台湾地区涉及两岸关系和平发展的法律规范、海基会和海协会签订的海峡两岸协议。

4．从结构上而言，两岸关系和平发展法律体系包括两岸各自涉及两岸关系的法律规范，而且彼此不同法律规范在各自统治区域内发挥效力。两岸的涉及两岸关系内容的法律规范通过海协会和海基会的沟通交流机制及其签署的协议来实现连接。

三、真实世界中的两岸关系和平发展法律体系

探讨两岸关系和平发展法律体系，首先就要对目前已有的涉及两岸关系内容的法律规范进行梳理，从而形成对真实世界中的两岸关系和平发展法律体系的完整认知。当前两岸仍然处于分裂而治的局面，彼此都不能对对方构成统治，自然一方法律规范并不能对对方发挥效力。但是，两岸要交流要沟通，就必然产生了一系列涉及两岸关系内容的法律规范。

(一)大陆地区涉及两岸关系和平发展的法律规范

关于大陆地区涉及两岸关系和平发展的法律规范，学者多有探究，〔22〕参见陈向聪:“涉台法律规范体系若干问题研究”，载《海峡法学》2010年第4期，第109页。杜力夫:“论两岸和平发展的法治化形式”，载《福建师范大学学报(哲学社会科学版)》2011年第5期，第4页。祝捷:“论两岸法制的建构”，载《学习与探索》2013年第7期，第24页。笔者综合借鉴学者的已有研究，对大陆地区涉及两岸关系和平发展的法律规范做如下概括总结。

就《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)层面而言，《宪法》序言庄严宣布:台湾是中华人民共和国的神圣领土的一部分，完成统一祖国的大业是包括台湾同胞在内的全中国人民的神圣职责。《宪法》规定设立特别行政区制度，体现了“和平统一，一国两制”的方针，为以和平方式统一台湾提供了宪法依据。

就《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》而言，它的制定是“为了保护和鼓励台湾同胞投资，促进海峡两岸的经济发展”，作为首部涉台法律，具有重要意义。就《反分裂国家法》而言，它的制定是“为了反对和遏制‘台独’分裂势力分裂国家，促进祖国和平统一，维护台湾海峡地区和平稳定，维护国家主权和领土完整，维护中华民族的根本利益。”该法是目前处理两岸关系的基本法律，它以法律的形式明确肯定了“一个中国”原则，体现了坚决反对“台独”的决心，对两岸关系和平发展做了概括性规定，并对未来两岸协商谈判做了规定。该法虽然规定了“国家得采取非和平方式及其他必要措施”，但展现出来的是和平姿态，是一部具体的、实实在在的和平法。〔23〕参见许崇德:“《反分裂国家法》的立法依据和性质探析”，载《中州学刊》2005年第3期，第123页。尽管我们已经制定了《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》和《反分裂国家法》，但是不得不说，目前大陆地区并没有一部单独处理两岸关系事务的能够全面指导两岸关系立法的法律规范。

总体而言，大陆地区已经形成了以《宪法》为根本准则，以《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》和《反分裂国家法》为主干，涵盖行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章、国务院规范性文件、地方规范性文件、司法解释等在内的涉台法律体系。但是，我们必须看到大陆地区涉及两岸关系立法的不足，主要体现在:缺少综合性立法;立法层次不高，内容不够协调一致。〔24〕参见陈向聪:“涉台法律规范体系若干问题研究”，载《海峡法学》2010年第4期，第36页。我们还需要进一步完善涉及两岸关系立法。

(二)台湾地区涉及两岸关系和平发展的法律规范

对于台湾地区涉及两岸关系和平发展的法律规范的研究，中国政法大学朱维究教授已经进行了较为系统的探讨，朱维究教授认为，台湾当局涉及两岸关系的立法大体可分为三个层次:一是“宪法”增修条文中涉及的两岸关系的部分;二是规范两岸关系的基本法规“台湾地区与大陆地区人民关系条例”(以下简称“两岸关系条例”);再有就是大量处理两岸具体关系规范性法律文件。从而得出台湾两岸关系立法体系比较完备的结论。〔25〕参见朱维究:“台湾当局‘涉及两岸关系立法’之研究”，载《比较法研究》1999年第3、4期，第417页。笔者赞成从三个层次探讨台湾地区涉及两岸关系的法律规范体系。下文将在她的已有研究成果基础上，做适当的扩展研究。

第一个层次是“中华民国宪法”、“中华民国宪法增修条文”、“司法院”大法官涉及两岸关系的释字。现行于台湾的“中华民国宪法”保持了“一中原则”，它构成两岸之间维系基本的法律联系的基础，大陆方面应该对这部宪法在未来两岸走向统一进程中的地位重新评估，并对于其基本价值进行再认识。〔26〕参见李晓兵:“大陆应重新认识1946 年宪法的价值”，http://www．calaw．cn/article/default．asp?id=6595，最后访问时间:2013年10月15日。上世纪90年代以来，台湾地区共经历了七次“修宪”，〔27〕参见张博树:“漫谈台湾的宪政——台湾七次修宪的启示”，http://www．21ccom．net/articles/zgyj/thyj/article_2010091619000．html，最后访问时间:2013年10月15日。这七次“修宪”实现了“中华民国宪法”的整合和本土化。“修宪”采用“不动文本，以增修条文列其后”的形式，且在条文前明确“宪法”修订是“因应国家统一之需要”，表明增修条文是临时的“特别”“宪法”，效力有时限且“宪法”本文并未根本失效，为将来台湾与大陆实现某种形式的统一预留了空间。〔28〕朱维究:“台湾当局‘涉及两岸关系立法’之研究”，载《比较法研究》1999年第3、4期，第417页。

台湾地区“司法院”大法官享有解释“宪法”和统一解释法律之权，发挥着宪法审查的功能，大法官释字具有“宪法效力”，截至目前，大法官作出涉及两岸关系的释字共21号，〔29〕就对涉及两岸关系的大法官解释梳理而言，廖元豪、周叶中、祝捷按照时间先后顺序进行了梳理，参见廖元豪:“论政治问题理论:论两岸关系系宪法定位之可司法性”，载《政大法学评论》第71期，转引自周叶中、祝捷:《台湾地区“宪政改革”研究》，香港社会科学出版社有限公司2007年6月版，第386页。周叶中、祝捷:《台湾地区“宪政改革”研究》，香港社会科学出版社有限公司2007年版，第386页～395页。周叶中、祝捷从“法统”型、权力型、制度型三个方面对涉及两岸关系的大法官解释进行了梳理，请参见周叶中、祝捷:“论我国台湾地区‘司法院’大法官解释两岸关系的方法”，载《现代法学》2008年第1期，第136～146页。李晓兵等从释字直接涉及两岸关系主题、释字本身基于人民基本权利和自由、释字主旨有关“1946年宪法”三个方面对涉及两岸关系的大法官解释进行了梳理，参见李晓兵等:《“一国两制”下两岸宪政秩序的和谐建构(主题研究报告)》，澳门理工学院一国两制研究中心出版2011年版，第86～93页。涉及两岸关系的21号释字分别为:大法官释字第31号解释、第85号解释、第117号解释、第150号解释、第242号解释、第261号解释、第265号解释、第328号解释、第329号解释、第454号解释、第467号解释、第475号解释、第479号解释、第481号解释、第497号解释、第499号解释、第558号解释、第618号解释、第644号解释、第711号解释、第712号解释。这些释字既有对“宪法”实践本土化的回应，也有对迁台后“中华民国”“法统”的维护，还有对两岸人民利益的保障，从大法官解释中使用的字眼“国家遭遇重大变故”、“统一前”、“两岸分治”等，我们可以看到大法官对于“一个中国”原则的坚持。这是两岸关系和平发展进程中所应该珍视的。

第二个层次是“两岸关系条例”，该条例是依据“中华民国宪法增修条文”第11条的规定制定的，旨在“为确保台湾地区安全与民众福祉，规范台湾地区与大陆地区人民之往来，并处理衍生之法律事件”。〔30〕“中华民国宪法增修条文”第11条:自由地区与大陆地区间人民权利义务关系及其他事务之处理，得以法律为特别之规定。

第三个层次是台湾地区涉及两岸关系的具体立法，主要体现在处理大陆事务机构的立法、两岸交流的立法、关于经济关系的立法、大陆地区人民在台管理立法、台湾“两岸关系立法”中的刑民事内容、关于司法互助的立法等方面。〔31〕参见朱维究:“台湾当局‘涉及两岸关系立法’之研究”，载《比较法研究》1999年第3、4期，第415～416页。另外，笔者通过搜索台湾地区“法律法源网”，以“两岸”为检索字词，以“法规名称”为检索项目，共搜索到法规85个;以“大陆”为检索字词，以“法规名称”为检索项目，共搜索到法规542个，搜索日期为2013年10月15日。台湾地区涉及两岸关系的具体立法已经非常全面而细致。

综上可知，台湾地区已经形成了以“宪法”为统领，以大法官“释宪”制度为保障，以“两岸关系条例”为专门综合性立法，包括处理两岸关系具体问题的各种法律规范性文件在内的两岸关系和平发展法律体系。

(三)沟通两岸的海峡两岸协议

台湾当局开放台湾民众赴大陆地区探亲后，两岸民间交流频繁，但也由此衍生出海上犯罪、偷渡走私、文书查(验)证、财产继承、婚姻关系、经贸纠纷等诸多问题。为解决上述因两岸民间交流而衍生之问题、并兼顾两岸情势，由“行政院”主持民间各界与1991年3月9日正式成立海基会，以协助台湾当局处理与大陆地区相关的事务。海基会是依据“两岸关系条例”而成立与运作的机构，以“行政院大陆委员会”为主管机关，接受台湾当局的委托与授权处理两岸事务，但从性质上看，海基会是属于财团法人，是民间机构。与之相对应的是，大陆地区于1991年12月16日成立了海协会，作为大陆地区负责海峡两岸交往的机构，海协会性质上属于社会团体法人。目前海峡两岸仍然没有官方接触，公权力尚没有直接介入到两岸关系的处理中，海基会和海协会作为一个具有民间性质但由政府委托执行公权力的机构来发挥沟通桥梁的作用。

海协会和海基会成立后，于1992年3月开展了第一次对话，主题内容为两岸公证书使用和两岸挂号函件遗失查询及补偿业务问题，之后开展了一系列对话，签订了一系列协议。〔32〕参见中共中央台湾办公室、国务院台湾办公室网站:http://www．gwytb．gov．cn/lhjl/，最后访问时间:2013年10月15日。据统计共签订了28项海峡两岸协议。1992年两会在香港举行会谈时，达成了“九二共识”，其核心内容和精神是海峡两岸均坚持一个中国原则，“九二共识”也成为了两岸关系和平发展进程中的一个里程碑。这些商谈对话以及协议的签订，促进了两岸关系的和平发展，加强了两岸人民的交流。

那么，应该如何从法律角度看待两岸协议呢?其法律性质如何界定?其是否具有法律效力?如果有，又如何体现其法律效力?如何看待其在两岸关系和平发展法律体系中的角色和作用呢?从大陆地区学者探究涉台法律规范的文章中来看，学者多直接把海峡两岸协议纳入到涉台法律体系中去，而不去深入探究两岸官方授权的民间性机构签订的协议的性质问题。王建源在《两岸授权民间团体的协议行为研究》一文中对该问题做了理论探讨，指出两岸协议在形式上具有民间性、事务性、功能性的特点。从批准适用、转化适用两种适用方式论证，现阶段，在祖国大陆，两岸协议只具有相当于部委规章或最高法院司法解释的效力。台湾当局将两岸协议定位为“准国际条约”、“准行政协定”。〔33〕参见王建源:“两岸授权民间团体的协议行为研究”，载《台湾研究集刊》2005年第2期，第28页。笔者认为文中以个别两岸协议来论证其在大陆的效力问题并不充分，2008年6月13日签订《海峡两岸关于大陆居民赴台湾旅游协议》和《海峡两岸包机会谈纪要》以来，其他两岸协议均未经过批准适用或者转化适用的途径。〔34〕海关总署就《海峡两岸经济合作框架协议》发布了三个规范性文件和一个部门规章，但这与批准适用和转化适用方式相去甚远。三个规范性文件分别为:2010年12月31日发布的《海关总署公告2010年第90号》，2011年6月30日发布的《海关总署关税司关于〈海峡两岸经济合作框架协议〉项下有关经香港中转货物适用税率问题的复函》，2011年8月1日发布的《海关总署关于〈海峡两岸经济合作框架协议〉货物贸易早期收获计划实施有关问题的通知》。一个部门规章为:2010年12月29日发布的《中华人民共和国海关〈海峡两岸经济合作框架协议〉项下进出口货物原产地管理办法》。从法律性质界定上而言，目前的两岸协议大多为团体规定，但是就目前的具体实施情况而言，两岸协议却实实在在发挥着法律效力，我们只能说两岸协议在大陆地区发挥着事实上的法律效力。反观台湾地区，两岸协议均需经过行政院核定并函送立法院备案后生效，通过这一方式赋予两岸协议的法律效力，进而使得两岸协议在台湾地区实施。

那么，如何看待两岸协议在两岸关系和平发展法律体系中的地位呢?笔者以为，两岸协议是两岸关系和平发展法律体系中的桥梁，两岸协议解决两岸关系和平发展进程中的问题纠纷，运用规则来固化加深两岸关系。目前情况下，两岸协议是需要通过双方转化为本区域内的法律规范才具有法律效力的。

(四)真实世界中的两岸关系和平发展法律体系之总体评价

两岸分裂而治的现状导致了目前两岸法律事实上只能各自适用于各自区域内，但是无论是台湾还是大陆都不能忽视这一事实。海协会与海基会签订的两岸协议在事实上约束着海峡两岸，发挥着沟通连接两岸的作用。两岸关系和平发展法律体系维护着两岸人民的交流沟通，各自法律规范中所体现的“一个中国”原则精神也凝聚着两岸人民。但是应该看到的是，两岸关系和平发展法律体系所缺乏的是一个两岸双方共同认可的统率，我们应该看到海基会和海协会商谈机制以及双方签订的海峡两岸协议的局限性，2000年至2008年台湾地区民进党掌权，但是两岸交流遭受严重阻碍。

四、两岸关系和平发展法律体系的完善

基于上文中对真实世界中的两岸关系和平发展法律体系的分析探讨，我们看到了当前两岸关系和平发展法律体系中存在的不足，为了更好地维护两岸人民利益和促进祖国统一，我们应该对其进行完善。然而，完善两岸关系和平发展法律体系是一个系统工程，绝非易事，笔者仅从三个方面以宏观角度对其进行大略探讨。

(一)签订和平协议

有学者曾经提出两岸签订基础性、综合性协议的设想。如台湾学者张亚中曾经提出过“两岸和平发展基础协定”的设想，大陆学者周叶中教授也曾提出过中共十七大报告所提的海峡两岸和平协议是两岸关系和平发展的基础性规范。〔35〕参见张亚中:“《两岸和平发展基础协定》刍议”，载《中国评论》，2008年第10期，第32页。参见周叶中:“论构建两岸关系和平发展框架的法律机制”，载《法学评论》2008年第3期，第55页。转引自祝捷:“论两岸法制的构建”，载《学习与探索》2013年第7期，第94页。台湾问题是一个宪法问题，台湾问题要从宪法层面来解决。〔36〕参见朱维究:“台湾当局“涉及两岸关系立法”之研究”，载《比较法研究》1999年第3、4期，第417页。参见周叶中:“台湾问题的宪法学思考”，载《法学》2007年第6期，第89页。参见李晓兵:《“一国两制”下两岸宪政秩序的和谐建构(专题研究报告)》，澳门理工学院一国两制研究中心出版2011年版。两岸关系和平发展法律体系的完善也需要两岸宪制性协议的签订，这一表现形式应该是和平协议，进而促进国家统一。

然而，如何签订和平协议，如何看待和平协议却应值得认真思考。大陆地区学者周叶中、祝捷认为，受海峡两岸委托的海协会和海基会通过平等谈判来签订《海峡两岸和平协议》，涉及两岸政治互信的宣告、两岸协商机制、两岸协议、和平协议签订前两岸协议的效力、和平协议签订前台湾与香港、澳门相互协议的效力、联系机制、和平协议的效力、和平协议的解释、和平协议的变更、和平协议的接受和生效、附件等内容。〔37〕参见周叶中、祝捷:“海峡两岸和平协议(建议稿)”，载《法学评论》2009年第4期，第235页。在台湾学者张亚中提出的《两岸和平发展基础协定》的分析中，他认为和平协定由民间授权组织海基会和海协会签订并不合适，而应由官方签署，但是考虑到大陆的接受问题，他主张以“北京中国”和“台北中国”作为签署方来签订。他认为和平协定为临时协定，并从确定两岸同属“整个中国”、相互保证不分裂整个中国、同意两岸平等地位、同意不使用武力、同意成立共同体、在国际组织共同出现、互设常设代表处、批准方式、签署方名称等方面对协定的条文进行了说明。〔38〕参见张亚中:“《两岸和平发展基础协定》刍议”，载《中国评论》2008年第10期，第32页。

笔者认为，无论是大陆学者还是台湾学者理论上的探讨都具有重要价值。海协会和海基会可以签订一个对“一个中国”原则予以宣示的和平协议，将“一个中国”原则落实于法律化文件。〔39〕“九二共识”只是海协会和海基会各自对“一个中国”原则口头上的表达。并进而通过政治谈判，签订官方的和平协议，为在国家统一前打下坚实的基础。毫无疑问，在两岸关系和平发展法律体系中，需要统领性的和平协议，这一统领性的和平协议将会在国家统一前指导两岸关系和平发展法律体系，也将会对国家统一后的两岸法律的统合进行安排。

(二)进一步完善大陆地区涉台法律体系

当前大陆地区涉台法律体系已经初步形成规模和体系，但是还有诸多需要完善之处。就目前大陆地区学者研究来看，关于如何完善大陆地区涉台法律体系，已有较为成熟的见解。

周叶中教授认为，要以宪法为依据，建立以《反分裂国家法》为基本法的大陆版两岸关系法制，根据中央对台工作政策、目前对台工作实际情况和台湾地区的“法律”状况，制定专门以处理两岸关系为目的的法律，从而将中央的对台政策法律化。〔40〕参见周叶中:“论构建两岸关系和平发展框架的法律机制”，载《法学评论》2008年第3期，第11页。

杜立夫教授认为，《反分裂国家法》第六条对发展两岸关系，推动两岸和平发展做了六方面措施的规定，具有高度概括性，涵盖了发展两岸关系的各个方面，要通过立法的形式予以落实。〔41〕《反分裂国家法》第六条:国家采取下列措施，维护台湾海峡地区和平稳定，发展两岸关系:(一)鼓励和推动两岸人员往来，增进了解，增强互信;(二)鼓励和推动两岸经济交流与合作，直接通邮通航通商，密切两岸经济关系，互利互惠;(三)鼓励和推动两岸教育、科技、文化、卫生、体育交流，共同弘扬中华文化的优秀传统;(四)鼓励和推动两岸共同打击犯罪;(五)鼓励和推动有利于维护台湾海峡地区和平稳定、发展两岸关系的其他活动。国家依法保护台湾同胞的权利和利益。而立法落实又有两种考虑，一是按照该法第六条所规定的五个方面，分别制定相关法律，如，制定《两岸人员往来促进保护法》、《两岸经济合作促进保障法》、《两岸文化交流促进保障法》、《两岸共同打击犯罪的决定》、《两岸友好合作法》;二是制定一部综合性的规范两岸交往关系推动两岸和平发展的法律，如《两岸交往关系法》或《两岸和平发展友好共处法》，用来指导和规范国务院及其各部委制定行政法规、行政规章以及副省级以上的地方人大和政府制定地方性法规和地方政府规章的工作，成为制定相关行政法规、地方性法规和行政规章的“法源”。〔42〕参见杜立夫:“论两岸和平发展的法治化形式”，载《福建师范大学学报(哲学社会科学版)》2011年第5期，第2～3页。

陈向聪教授认为，要加紧制定《海峡两岸交往合作法》，它比台湾当局的“两岸关系条例”范围更加宽泛，既要吸收已有大陆单边立法的成果，也要注意吸收两岸半官方达成的合作协议的内容。〔43〕参见陈向聪:“涉台法律规范体系若干问题研究”，载《海峡法学》2010年第4期，第37页。

综合上述三位学者的看法，都提到了要制定专门处理两岸关系的综合性法律，笔者认为此举十分必要。制定这样一部法律之后，进而以此为依据，进一步通过制定相关行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章、其他法律规范性文件来完善大陆地区涉及两岸关系的法律体系。

(三)加强两岸协议的构建

当前两岸官方不接触，而是借助于海协会和海基会这两个民间授权组织来沟通联系，海协会和海基会签订的海峡两岸协议在两岸交流中实实在在地发挥着重要作用，并对各自区域内形成拘束力。考察已经签订的两岸协议，主要表现在两岸人员往来、通邮通航通商、经济往来、共同打击犯罪和司法互助等方面，但这远远不能涵盖两岸关系的内容，因此还有待于海协会和海基会进一步签订两岸协议。借鉴学者提出的两岸协议的“造法”功能这一说法，笔者认为海协会和海基会有必要进一步就涉及两岸关系内容签订相关协议，两岸分别通过转化方式将这一协议适用于本区域内。〔44〕参见祝捷:“论两岸法制的建构”，载《学习与探索》2013年第7期，第79页。

结 语

两岸关系和平发展法律体系是笔者一种理论上的建构，它包含目前各自在本区域内发挥法律效力的涉及两岸关系内容的法律规范，同时包含解决两岸交往过程中问题的两岸协议，目前它以两岸关系和平发展为关照，体现出对“一个中国”原则的坚持和对两岸人民权益的保障。但它尚缺乏一部统领性的和平协议。考虑到未来两岸统一的进程，两岸官方应以极大的智慧和历史使命感签订和平协议，把两岸各自对“一个中国”原则的坚持予以法律化的共同表达，指导两岸关系和平发展法律体系，进而推动国家统一。

伴随两岸和平协议的签订、大陆地区和台湾地区各自涉及两岸关系法律规范的进一步完善以及两岸协议的进一步完善，伴随两岸政治平等协商谈判的开展，两岸关系和平发展法律体系将会在国家统一前成为一种实体上的建构。在国家统一之后，两岸关系和平发展法律体系将会经过政治谈判的合理安排，转化为国家统一后协调两岸关系发展的法律体系。