论社会性别视阈下的我国妇女人权保障*——以社会性别法律重构为视角

汪 云

（广东工业大学 华立学院，广东 增城，511325）

妇女的需求即社会性别利益，尽管其保障和发展水平在近现代有了长足发展，但由于历史上长期遭受忽视，人类的发展和妇女的解放还需要重构社会性别，需要调整并改变带有歧视妇女或忽视妇女利益的政策、法律、法规，需以发展为妇女带来什么好处为出发点，秉持社会性别主流化的观点和策略，为妇女的社会性别利益作出制度安排。

一、社会性别及其缘起

（一）社会性别概说

性别（Sex）系指男女在自然属性上的差别，社会性别（Gender）系指将性别自然属性的扩展，即扩展到社会领域，从而确立男女的等级和社会地位，以及将社会形成的性别角色视为天经地义之事，根据性别差异，构建了男尊女卑的社会等级。［1］

最早发现人的社会性别差异的是人类学家米德，米德在对三个原始部落的三种不同性别模式进行研究后，在其著作中第一次揭示性别的社会性：两性差异不是生物的，而是社会的。法国杰出的女权主义者西蒙娜·德·波伏娃提出了“女人是变成的，不是天生的”，首次把生物性别构成与社会文化性别构成进行了区分。英国著名的社会学家安·奥克利考察论证了文化社会性别（gender）和生物性别（sex）与心理之间的差异。美国知名人类学者盖尔·卢宾认为性别制度是妇女从属地位的根本原因。美国史学家琼·凯利加多认为，应同阶级和种族一样，把社会性别看作分析社会制度的基本范畴。另一个美国女权主义史学理论家琼·斯科特指出社会性别是代表权力关系的主要途径。

（二）社会性别的缘起

原始生产和原始战争凭借的完全是身体力量，体能上的强弱野蛮地决定了社会中的地位高低。女性由于身材相对矮小，身体力量稍输于男性，此外生育和哺乳的原因，劳动能力下降或失去部分劳动能力，由此可知，产生男权制的主要原因是农业生产方式和战争对于人的体力要求。囿于历史上人类对自然界和人类自身的认识能力，社会存在一种普遍的观点，即认为男人的行为特征与心理对于人类的生存与发展来说更有利，女人的行为特征与心理与男人相比较而言比较卑下，进而，女人不同于男人的行为与心理差异被社会观念、社会制度（包括法律在内）普遍歧视。当这种行为特征与心理特征与社会功利结合在一起，并进行功利性地对待时，性别行为与性别心理的歧视同生理特征歧视一样也被制度化、法律化。［2］ 《摩奴法典》、《罗马法》、《拿破仑法典》也都以条文的形式规定妇女必须绝对服从丈夫。妇女在法律上的无权性，导致了妇女人格的严重缺陷和政治权利的完全丧失。中国封建社会也不例外，有一系列规范来规范妇女的言行，妇女成为男人的附庸。只要求规规矩矩干家务，伺候公婆、伺候丈夫，为男家传宗接代。［3］

在男权社会的社会期望与规范之中，传统的女性角色就被社会塑造出来了。首先，它表现在女性在文化、思想、哲学领域的地位下降了。其次，女性在宗教中的地位下降了。第三，女性继承和拥有财产的权利下降了。第四，女性的身体遭到贬低，女性的一些生理特征被妖魔化了。第五，男尊女卑和父权制形成了一种厌女仇女的态度和观念，现代一些学者认为其实是一种男性对女性恐惧的反应。第六，父权制对历史文化的话语权还常常将女性从历史中删去。［4］

综上，社会性别的形成根源大致有三个方面。第一，女性体力弱小是社会性别形成的根源之一。第二，心理和生理的差异导致了的社会普遍歧视被法律化。第三，男性主导的社会性塑造。总之，主要是是社会化过程中被文化逐步建构形成的男性或女性的群体特征和差异，是后天习得的两性行为和规范，是后天社会文化制度塑造的社会性别差异。［5］这种社会性差别不可避免会影响两性地位的平等。

二、妇女人权及保障的社会性别缺失

（一）妇女人权界定的各种学说

关于妇女人权概念的界定也是仁者见仁，智者见智。徐显明教授主张，“妇女人权应是妇女的尊严的保障，妇女人格的发展，在政治上、社会上、道德上、法律上妇女的价值应当得到普遍认可或已经得到认可的自由平等的生存权与发展权等正当合理权利的统称”。他对妇女的价值和尊严的积极肯定，目的在于呼吁各国及其政府关注妇女的生活现状和社会地位，以期弥补并消除妇女基于性别而遭受的不平等待遇，从而改善提高妇女人权境况。［6］研究者张晓玲主张，“妇女人权系妇女作为人而被赋予的自由平等的权利，其源于妇女作为人的神圣尊严，是妇女尊严和价值维护的必然要求。”学者马忆南对此也持类似观点，其也主张“妇女人权系指妇女应有之权利”。

上述学者对妇女的人权做了各有侧重的归纳概括，内涵大同小异，总之作为妇女的生存权和发展权，兼具人权的一般内涵之外，应还具有自己特殊内涵，具体表现在内容和特征上面。

关于内容，一是妇女的一般人权，妇女的自由权、选举权和被选举权等公民和政治权利；妇女的人身权、财产权、工作权、同工同酬权、劳动保护权、教育权、发展权等社会和文化权利；二是基于妇女生理特征所产生的特殊人权，即生育权、生殖健康权等。［7］

关于特征，一是妇女应得之权应包括妇女的法定权利和妇女的实享权利；二是妇女是特殊的权利主体，不同于其他弱势群体，是性别差异造成了妇女的不利地位，是历史的发展加深了男尊女卑这种不平等；三是妇女人权主体不是局限于一般意义上的社会人，更重要的是“女人”，女性特定的社会地位和独特的生理、心理机能，导致了其人权实现不同于男性；四是妇女人权实现的主题应是男女平等，妇女人权的争取，意味着挑战来自于国家权力和社会、家庭中的男权。［8］上述特征蕴含着在立法上需从妇女的现实弱势地位来加强对妇女的性别利益保护，在法律实施上求对妇女特有的生理现象予以特别保障。

（二）性别缺失对妇女人权保障的影响

从社会性别形成的根源可知，由于女性体力弱小和私有制出现，男性既成为土地的主人，也成了女性的拥有者，这是女性的世界历史意义的失败。私有制和女性的家庭奴隶制的出现，再加上男性主导的社会性塑造，女性被排除于社会生产之外，而只限于从事家庭的私人劳动。此时女性的家务劳作失去了往日公共的性质，成为家庭的奴仆，使女性的社会地位和社会竞争力形成了恶性循环。

正是男权制的影响，妇女被提出人权观念的思想家们排除在人权之外，这些思想家们认为具有理性、具有独立自治的能力的男人才享有自由平等。人生而不平等的传统观念被该人权理论打破了，却形成了更为陈腐的男女生而不平等的观念，它缔造出了一个自由平等的男人的世界——公共生活的领域，同时又塑造了一个不自由不平等的男女共同世界——男人对女人的统治的家庭私人领域。

资本主义工业的发展为妇女就业提供了较过去更为广阔的空间。到20世纪，尤其是60-70年代的女权运动，使女性角色发生了转折性变化，其部分性别利益得到社会认同，其生存境况得到较大改善，其社会地位也得到大幅提升。当然作为一种历史积淀的性别制度——男尊女卑，在沧桑演变中已渗透融入了社会生活每一个角落，成为一种文化沉淀，稳定地传承下来规范着人们的行为和影响着人们的心理。［9］要实现真正的男女平等，仍然有一段相当长的路要走。

三、社会性别主流化下妇女人权保障的法律构造

基于对社会性别和妇女人权的分析，要改变社会性别的刻板认识，改变男女不平等、妇女受歧视的状况，消灭社会分工性别角色的错误刻板认识，让女性走向更广泛的公共领域，从而增强妇女的社会竞争力，真正使妇女人权保障得以实现，需要从制度性的因素上进行重构，尤其是法律制度的重构。

（一）社会性别重构的法理基础

根据马克思的社会意识相对独立性原理，尽管社会意识具有一定的相对独立性，但仍然要遵循上层建筑要适应经济基础的发展这个总规律，否则就会延缓或阻碍社会的发展。现在随着经济和科技的发展，形成男权社会经济基础的体力主导已经完全消失，女性在权利享有、实现、救济上理所当然的需要重构。

著名人类学家米德通过对三个原始部落的性别与气质的考察后说，“由于特定社会中两种社会人格及性别支配、性别限定人格的存在，使出生在这个社会的任何人都不同程度地受到损害。”［10］刻板的社会性别定型是对人个性的压抑，不利于人的全面的发展。如果女性受到贬抑而得不到充分全面的发展，就不会是真正以人为本健康协调的社会发展，也不能建设成真正的和谐社会。

早在罗马帝国时期，斯多葛学派创立的以人类平等原则与自然法的普遍性为基础的世界法哲学中就有由于性别、阶级、种族或国籍不同而人类进行歧视是非正义的思想。而生存权和发展权的具体权利如何分配才是正义（善）的，则必然涉及到体现正义原则的平等。亚里士多德说，平等就是相同的人相同对待，不同的人不同对待。罗尔斯将该理论运用到制度设计上而形成了公正应遵循的两个基本原则，原则一，当最广泛的基本自由体系或与之相容的类似自由体系对他人适用时，每个人都应对该体系享有平等的权利。原则二，如果现实中社会的和经济的不平等不能消除，则这种不平等应如此安排，使其（1）从每一个人的利益着想时都能被合理地期望；（2）并且不平等所依系的地位和职务向所有人敞开。对于正义原则的具体适用，从逻辑上来说第一原则应优先于第二原则，就第二原则而言， “机会平等原则”又优位于“差别对待原则”。［11］根据不同的人不同对待的原理，根据罗尔斯的正义原则对现实中处于弱势地位的女性，在生存权和发展权的具体法律内容上给予适当的倾斜，通过法律制度整合国家、社会和个人的力量对传统的社会性别进行重构，赋予妇女以充分平等的发展自由权利，以促进女性人权的实际平等，是社会发展的客观必然。

（二）社会性别的法律重构

社会性别法律重构是妇女人权的实现的基本途径，是妇女的应有权利到法定权利最终到事实权利过程的必经环节。鉴于随着社会的发展妇女基本生存权已不是主要问题，由此，有关我国妇女人权的法律保障措施需从如下方面进行完善和构建。

1．宪法重构

虽然我国关于女性权利法律制度的构建已经取得了长足进展，然而在体系和立法质上，这些法律制度尚存在基础性与结构性的缺陷，这是在保护女性权利方面，中国当前的法律实效不够理想的根源之一。笔者主张在宪法中抽象宣告发展权，即在“序言”或“总纲” 中一般性规定发展权，从而确立为一项人权的宪法地位，将公民的发展权的实现作为一项国家根本任务。而将妇女发展权具体规定在“公民的基本权利义务”之中。并且最重要的是，在赋予女性发展权的同时，要制定保证这种权力能够得到真正实现的法律。譬如，制定和完善《村民委员会组织法》、《全国人大及地方人大选举法》等诸如此类法律法规的相关具体规定，即不仅要赋予妇女政治权力条款，同时要有保证这种权力得以实现的结果平等条款。可明确规定政治选举的结果，两性所占的比例都不得少于40%。还可进一步制定《男女平等法》，北欧国家挪威20多年的实践，证明了一部专门全面的《男女平等法》对于推进妇女权利的保护、实现两性真正的平等效果显著，该法推动挪威妇女地位的提高，从而使挪威的两性平等实现程度名列世界前茅。［12］同样，当今中国，结果平等条款的制定才能真正使女性也同男性一样，去获取形成竞争力的各种知识、经验，才能真正改变性别歧视和不平等。

2．基本法和单行法重构

对妇女权利的侵害很大程度上来基本法、单行法的不作为或冲突。在关于妇女权利的基本法、单行法中，妇女的人权应得到充分的尊重，其各项具体权利和相应的保障救济措施应得到充实。尽管《妇女人权保障法》对妇女的政治权利、文化教育权、劳动权、财产权、人身权和婚姻家庭权给予了确认，且虽然这些权利也属妇女人权，但该法并没明确肯定妇女发展权，也没有规定“家庭暴力”、“ 家庭精神暴力”概念，就连家庭暴力作为离婚的诉由都是通过案例来体现，这无不反映出立法的不足。①在我国目前还未有《反家庭暴力法》的情况下，双方互相指责对方存在家庭暴力的李阳离婚案，虽然李阳撤销了前妻对自己家暴的上诉，2013年2月25日双方庭外和解终结官司，但曾经仅被认为是家庭纠纷的家庭暴力，成为法律上的诉由获得了中国法律与舆论的支持，这显示出“反家暴”在我国已经获得了官方与民间的共识。此外，我国对性骚扰和人身保护令也没有专门的法律规定，致使当妇女这方面人权遭到侵害时往往因于法无据，而得不到有力的保障。由此可见，现有的法律法规制定得较早，在实施过程中已累积了许多问题，已明显滞后于时代的发展，为了适应发展的需要，关于妇女发展权利的许多规定散见于众多法规、规章或司法解释中，频现出不系统和效力层级低此类问题，原因之一是立法者没有充分考虑社会性别，没有充分考虑历史形成的社会性别结构、没有足够重视女性的现有性别角色，因此，就女性权利相关的法律体系而言，需要在《宪法》之下进行构建与完善，诸如在妇女人权保障、母婴保健、女职工劳动保护、女职工保健、反家庭暴力等方面制定专门的基本法、单行法，也包括对《刑法》、《婚姻法》、《继承法》、《人口与计划生育法》、《劳动法》、《义务教育法》、《公务员法》、《农村土地承包法》等进行修订完善。

3.救济程序和组织的法律重构

权利得不到救济，权利保障只能是一句空话。妇女发展权应能进入司法救济程序，当某项妇女权利法律没有明确规定，但又包含于妇女人权的基本范畴时，当某项妇女人权没有部门法、单行法的具体规范，而在宪法中有规定时，当各种规范（包括法律、法规和规章等）与妇女人权的原则精神相抵触时，须有有效的宪法救济途径或直接赋予法官援引妇女人权的基本原则进行法律解释的权利，以弥补立法的不足，以更好地保障妇女权利并有效地维护法制的统一。此外，法院对抽象行政行为的审查应该得到强化，就国家机关制订的规范性文件来说，应设立违宪审查专门机构，来防止扩张性的国家公权力对妇女权利的损害。这不仅是保障妇女权利的要求，也事关以人为本的法治人权大局。

组建专门保障机构。最近发生的广东省招聘性别歧视案，最后通过调解协商解决，尽管结果还差强人意，却凸显了我国性别歧视行政和司法救济的缺失。［13］保障妇女人权还需要专门机构。1947年联合国内部设立了妇女地位委员会，由32名成员组成，《消除对妇女一切形式歧视公约》也有成立“消除对妇女歧视委员会” 的要求。中国现有的妇联尽管设有专门保障妇女人权并对妇女进行法律援助的机构，但在为妇女提供法律援助或救济等方面依然存在授权不够、经费不足、范围归于宽泛等诸多局限。在妇女人权保护方面与国际法接轨，能更好地给权利受侵犯的妇女提供法律援助，可借鉴北欧国家成立社会性别平等委员会的经验，以便对社会性别平等问题开展专门的调查研究，核实处理。

此外，从法律上倡导并支持妇女法律援助中心、家庭暴力热线、收容受害妇女的庇护所等非政府组织，从法律上明确其筹集资金来源、方式和组织机构的运行，从法律上确认其法律地位，以便更有效地保护妇女人权和促进性别平等。

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