利益衡平视角下的商业秘密侵权案件举证探究

孙矜如

一、商业秘密及相关概念的理解

不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，谓之商业秘密。需满足三个基本条件，即秘密性、价值性和保密性。秘密性要求它在本行业内不为人所知。价值性即该信息的使用能够给权利人带来现实或者潜在的经济利益或者竞争优势。保密性，亦或称管理性，即权利人主观上对该信息具有保密意识，并且客观上也采取了合理的保密措施。

商业秘密分为技术信息和经营信息两大类。技术信息是指根据自然科学原理和生产实践经验发展成的各种工艺操作方法与技能。经营信息是指符合商业秘密构成要件的管理诀窍、客户名单、货源情报、财务信息、产销策略、谈判方案、招投标文件的标底、合同协商条款、投资方案、市场调研分析报告等信息。这些都可以成为商业秘密侵权案件中的客体。

二、价值选择——我国商业秘密侵权诉讼举证责任分配的历史沿革

商业秘密是一种未登记的依靠持有人通过保密方式予以保持的无形资产，对其进行侵权的手段通常较为隐蔽，权利人要取得这类证据往往非常困难，采用偷拍偷录等形式获取的证据法院在认定时做法不一。法院在处理商业秘密侵权纠纷时，如果严格按照“谁主张，谁举证”的规则来确定举证责任，商业秘密权利人可能会因无法提供证据而导致难以准确认定商业秘密侵权行为的存在。与此同时，其对自己的商业秘密泄露到什么程度往往不能精准认知，此种情况下贸然举证，无疑会使之面临再次泄露的危险。

面对上述问题，最高人民法院曾肯定可在一定条件下对商业秘密中技术秘密的证明责任适用证明责任倒置②最高人民法院于1998年8月20日《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中规定“人民法院对于当事人的某些主张，应当根据法律从实际情况出发，实行举证倒置原则……例如，在技术秘密侵权诉讼中的被告，应当提供其使用的方法的证据，被告拒不提供证据的，可以根据查明的案件事实认定被告是否构成侵权。”，但其中适用条件的主观性给司法实践带来了混乱。而在成都佳灵电气制造有限公司与成都希望电子研究所等侵犯商业秘密纠纷案中①①最高法院终审时特别指出:“根据反不正当竞争法第十条的规定，构成侵犯商业秘密必须同时具备3个条件:一是权利人合法掌握一项符合法律条件的商业秘密;二是行为人实施了获取、披露、使用或允许他人使用该项商业秘密的行为;三是行为人为获取披露、使用或允许他人使用该项商业秘密的行为违法。权利人指控他人侵犯其商业秘密，必须对上述3个条件成立的事实负有举证责任，其中任何条件不能证明成立的，被控侵权人都不构成侵犯商业秘密。”如北京敦煌禾光信息技术有限公司与方雨侵犯商业秘密纠纷一案，原告北京敦煌禾光信息技术有限公司采用偷拍方式获取被告方雨向第三人泄露其商业秘密的证据，北京市高级人民法院在方雨承认曾与案外人进行过与偷拍内容相关对话的基础之上方采信该证据。见北京市高级人民法院民事判决书（2009）高民终字第5380号。，最高人民法院在终审时最终否定了商业秘密侵权案中实施证明责任倒置的做法。

为了进一步澄清这一问题，规范实践操作，最高人民法院 《关于审理不正当竞争民事案件应用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第14条规定，“原告应对其拥有商业秘密，双方信息的相同性和被告采取的不正当手段负举证责任。对于是否拥有商业秘密，原告举出商业秘密的载体，具体内容、商业价值和采取的具体保密措施后，一般就可以认为其完成了此项举证责任。”可见《解释》未采纳有关设定商业秘密举证责任倒置制度的建议。由此，不论是过去还是现在，这类案件均应适用一般举证规则。

从原被告双方利益平衡的角度而言，尽管对侵权人以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用该项商业秘密的行为较商业秘密权利人通过合法途径获取商业秘密的举证更难，但若因此将该证明责任倒置由被告承担，则很可能使被告遭受恶意原告的讼累，反令自己的商业秘密处于被暴露的危险之中。因此，一般举证规则的适用是符合原被告双方利益平衡的。

三、原告的举证责任

在商业秘密侵权诉讼中，原告需要对其合法拥有商业秘密以及被告存在侵权行为进行举证。

（一）原告合法拥有商业秘密

合法意味着原告获得商业秘密的方式是通过自主发明或发现和通过合同获得权利人的许可或转让。原告拥有商业秘密的举证则主要围绕其掌握的经营信息或技术信息符合法定条件，在此不再赘述。

然而对于权利人所采取的保密措施是否应当具体化，学界观点不一，实践中做法也有不同。②在“冠愉医药”案中，法院认为，冠愉医药公司主张舒美特药品的销售渠道及销售价格为商业秘密，应该举证证明对该保密客体采取了合理、具体、有效的保密措施。康程医药公司法定代表人张镇钟在任职之前为冠愉医药公司销售了舒美特药品，实际也知悉了舒美特药品的销售渠道及销售价格，但冠愉医药公司没有与张镇钟签订保密合同，也没有证据证明冠愉医药公司就具体的保密客体作出了具体明确的保密要求，因而对冠愉医药公司请求保护的舒美特药品的销售渠道及销售价格，应该认为其采取的保密措施并不是具体的和有效的，也即不能认定是冠愉医药公司的商业秘密。因此判决驳回原告诉讼请求。而在“亚泰”案中，被告薛勤辩称原告亚泰公司所述的商业秘密不能成立，理由是薛勤在职期间并不掌握原告的商业秘密，原告也未采取相应的保密措施，聘用合同中虽然有保密条款，但合同双方未对商业秘密的内容做出约定，因此该条款不具有约束力。最后法院对被告的主张不予支持，判原告胜诉。笔者认为，商业秘密持有者应本着谨慎、负责态度对自己的商业秘密进行妥善保管，为避免因其泄露可能导致的损失和纠纷，应与涉密人员签订细致化的保密协议，如约定在一定期限内不得将商业秘密持有人的经营情况、客户资料、技术数据、财务状况、正在开发的产品、项目等商业秘密泄露给第三方等等。只有权利人珍惜自己的权利，被侵权人才不会有机可乘，法律才能更好地给予其保护。因此，笔者坚持商业秘密合理保密措施应当包含保密客体具体化的要求，而这也是法院审理商业秘密案件的总体趋势③例如上海新优电子有限公司、宿某某、陈某某侵犯商业秘密纠纷一案，见上海市浦东新区人民法院民事判决书（2011）浦民三(知)初字第241号。2011年江苏十大知识产权案例之十：盐城特达诉苗仕玉等侵犯商业秘密及竞业限制纠纷案，见江苏省高级人民法院民事判决书(2010)苏知民终字第0002号。。

（二）被告采取不正当手段获取商业秘密

侵犯商业秘密的行为主要有以下四种：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取商业秘密④除盗窃、利诱、胁迫外，其他不正当手段获取他人商业秘密也构成侵权行为。各国立法者均承认，全面列出不正当手段的清单是不可能的，只有根据诚实信用原则和公认的商业道德，来认定手段是否正当。；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的商业秘密；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（4）第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。随着人才流动的加快，在这些方式中以员工跳槽使得商业秘密泄露的案例越来越多。

如前所述，被告的侵权行为一般较为隐蔽，与案件相关的证据多在被告的控制之下，原告往往难以举证并可因此败诉，这也是商业秘密侵权案件的难点之一。有的案件中原告会把员工离职后遗留在公司的电脑硬盘进行数据恢复，找到其之前删除的邮件信息；或是通过监测系统监控员工邮箱，又或是通过偷拍偷录等方式并以此作为被告侵权的证据。但这些取证方式多涉嫌侵犯公民隐私和通信自由，在证据的认定上存在问题①①最高法院终审时特别指出:“根据反不正当竞争法第十条的规定，构成侵犯商业秘密必须同时具备3个条件:一是权利人合法掌握一项符合法律条件的商业秘密;二是行为人实施了获取、披露、使用或允许他人使用该项商业秘密的行为;三是行为人为获取披露、使用或允许他人使用该项商业秘密的行为违法。权利人指控他人侵犯其商业秘密，必须对上述3个条件成立的事实负有举证责任，其中任何条件不能证明成立的，被控侵权人都不构成侵犯商业秘密。”如北京敦煌禾光信息技术有限公司与方雨侵犯商业秘密纠纷一案，原告北京敦煌禾光信息技术有限公司采用偷拍方式获取被告方雨向第三人泄露其商业秘密的证据，北京市高级人民法院在方雨承认曾与案外人进行过与偷拍内容相关对话的基础之上方采信该证据。见北京市高级人民法院民事判决书（2009）高民终字第5380号。。笔者认为，基于保护商业秘密纠纷案件中原被告双方利益平衡的要求，在此情形下应适当降低证明标准，原告证明被告有机会接触到己方的商业秘密即可，不必具体证明被告如何获取自己的商业秘密。如被告方不能证明，可推定其采取了不正当手段获取了信息。这种规则也称为“实质性相似加接触”规则。

“实质性相似加接触”规则源于国家工商行政管理总局于1998年颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，就是指人民法院在审理侵犯商业秘密案件中，如果被告所使用的商业信息（包括技术信息和经营信息）与权利人的商业秘密相同或实质性相似，同时权利人又有证据表明被告在此前具备了掌握该商业秘密的条件，那么就必须由被告来证明其所使用之商业信息的合法来源，否则即应承担侵权赔偿责任。

在商业秘密侵权纠纷案件中，原告和被告同时拥有涉案商业秘密的情况并不多见，同时侵权行为的直接证据基本上为被告所控制，原告对证据的获取困难重重，使得举证难成为被告起诉的主要障碍。因此从经验的角度，在原告证明了其享有的商业秘密权利，以及涉案秘密信息与原告商业秘密的一致性，并且证明被告具有获得商业秘密条件的情况下，被告通过不正当手段获得原告商业秘密或者实施其他侵犯商业秘密行为的可能性就大大增加了，此时，原告举证的盖然性程度使法官足以在审理后形成内心的确信，从而推定除被告实施了侵犯商业秘密权的行为。在此情况下，除非被告能够提供证据证明其所使用技术信息或者经营信息的合法来源，说明其拥有商业秘密的正当性。反之，如果原告的证据的证明力无明显优势，导致法官对被告是否存在以不正当手段获取原告商业秘密的事实难以形成确信的，应当按照举证责任的一般原则，认定负有举证责任的原告对该事实的真伪不明承担诉讼上的不利后果。

“实质相似加接触”规则更倾向于法官凭借司法实践中积累的经验，对于具体个案的证据情况进行的综合审查和判断，根据现有证据证明的事实推定出事实，实质上属于事实上推定的运用。笔者认为，考虑到商业秘密侵权诉讼双方主体之间利益的平衡性，在被告违法获取侵权行为的证明上适度降低并转移证明责任的做法是符合审判实际且符合法律正义的。关于此规则的运用，可略见苏州实验仪器总厂诉苏州东菱震动试验仪器有限公司、上海庆生测试设备有限公司、吴国雄一案②李国泉、寿仲良、董文：《实质性相似加接触的侵权标准判断》，资料来源：http://www.zwmscp.com/a/gedipanli/gedigaojifayuanpanli/2012/0703/10884.html，访问日期为2014年2月7日。。

四、被告的举证责任

（一）商业秘密合法要件不足

与原告的举证责任相对应，被告需就以下事项负举证责任。

1.不具有秘密性。被告应当提供证据表明原告所主张的商业秘密已为公知，这也是司法实践中常用的防御手段之一③可见江阴挪赛夫玻璃钢有限公司与华汉守、江阴耐波特船舶设备有限公司，江阴万国玻璃钢有限公司侵犯技术秘密纠纷一案。。首先是提出其他信息披露来源。任何公有领域的信息都可以作为证明主张的信息公知、易得的证据材料④如北京敦煌禾光信息技术有限公司与方雨侵犯商业秘密纠纷一案，（2009）高民终字第5380号，上诉人北京敦煌禾光信息技术有限公司诉称被上诉人方雨泄露商业秘密，方雨辩称上诉人所主张的商业秘密可从相关网站上的公开报道找到，因此不符合不为公众所知悉的要件。。

2.不具有价值性。我国法律要求商业秘密价值性包括两个方面：一是经济利益，二是竞争中的优势地位。在这两方面中，后者更为重要。

3.不具有保密性。被告需要指出原告在其保密措施上的漏洞，如原告并未与涉案员工签订保密协议，原告对其主张的商业秘密管理漫不经心，任何人都可轻易获取等。

（二）被告不构成侵权

1.商业秘密权的限制

即对商业秘密权的限制，被告可以从原告所主张的权利是自己反向工程、独立开发、公权限制、强制披露几种方法获得的。

反向工程是各国商业秘密立法和司法实践都公认的一种合法抗辩事由，指通过合法取得他人的产品进行分析、调查，总结出该产品的制造法、构造、材料等的行为。

独立开发是一种通过自己创造性智力劳动获得与他人商业秘密相同信息的行为，是经营者诚实劳动、合法竞争的重要形式。商业秘密权只具有相对排他性，权利人只能禁止他人通过违反诚实信用原则的手段获取商业秘密，不能禁止他人以反向工程和独立开发手段获取商业秘密。

此外，国家行政机关或司法机关可以根据法律的明确规定在执行职务过程中强制获取当事人包括商业秘密在内的信息。

最后一种途径是在上市公司的证券发行和交易过程中的强制披露。

2.善意使用

关于善意使用，我国《反不正当竞争法司法解释》明确规定，只有在被告采用不正当手段侵害原告的商业秘密时才会承担侵权责任。因此，如果被告能够举出其善意使用的证据，此时可以作为反驳原告的有力证据。被告善意使用可能有以下两种情况：一是原告的疏忽；二是被告善意地从他人那里获得原告的商业秘密。

五、审理商业秘密侵权诉讼的几点建议

在商业秘密侵权案件的审理实践中，因当事人相关专业知识的欠缺而导致其在诉讼中处于不利地位的情况尤其多，笔者结合审判实践提出下述建议。

（一）法院加强举证指导

针对侵害商业秘密案件的特殊举证要求，法院可以制作详细明确的举证通知书，对原告加强举证指导。承办人在庭审中引导原告确定秘密点，围绕商业秘密“四性”要件、“接触加实质性相似”的侵权构成要件及原告损失或被告获利的赔偿认定依据等进行举证质证。视案件具体情况适当助力原告举证。例如，对于准备耗时的证据适当放宽举证期限；对被告难以取得而随时可能灭失的证据积极采取证据保全措施；对被告无法取得而影响案情认定的证据依申请或依职权调取。

（二）调查取证

为了取得证据，原告常常申请人民法院进行调查取证和证据保全，但获得准许的数量较少。主要原因是原告难以提交侵权的初步证据，因为在商业秘密的案件中，原告申请保全的证据，如被告账册等，作为被告公司经营行为的重要凭证通常都为被告所保留以为税务、工商等年检等用，不存在毁损、灭失、或以后难以取得的危险，对其不应采取证据保全。调查令是指当事人在民事诉讼中因客观原因无法取得自己需要的证据，经申请并获人民法院批准，由法院签发给当事人的诉讼代理律师向有关单位和个人收集所需证据的法律文件。对调查令是否签发，法院应当进行审查，如果原告尚无证据证明其对相关信息享有商业秘密，并且没有提供被告侵权的初步证据，法院不应予以签发。

（三）审理中防止商业秘密进一步泄露

在商业秘密侵权诉讼案件中，当事人往往需要就自己秘密保有的技术或者经营信息进行举证，这就导致其商业秘密会被他人知晓进而面临被再次侵害的危险。由此，如何对商业秘密侵权案件中应当保密的证据进行质证，防止在案件审理过程中的二次泄密，是商业秘密侵权案件审理中的重要问题。英美法系国家为防止案件审理中的二次泄密问题，规定商业秘密案件必须由律师代理，不能由当事人公司的员工代理，理由是律师的立场比较中立，可以防止商业秘密的泄露。而对于可以接触到案件有关信息的人员，包括当事人、委托代理人、证人、鉴定人、翻译人员等应要求其在《保密承诺书》上签名，明确告知诉讼参与人保密义务及违反保密义务的法律后果。承诺在相关信息被公开之前予以保密，否则承担相应的法律责任。在庭审过程中，对当事人要求保密的证据，仅允许在法庭上阅看、当庭质证，不进行证据交换。禁止复印、刻录等。第四，判决文书有限公开，即在判决文书中淡化对商业秘密的描述，只列出商业秘密的名称或技术编号，不详细描述具体内容。

（四）技术鉴定与专家参与的提倡

在技术秘密案件的审理中，由于所涉内容有较强的技术性，对于原告主张的技术信息是否为公众所知悉，技术信息是否与原告的技术信息相同或实质相同，需要委托鉴定机构进行鉴定。但由于送交鉴定的材料确定、鉴定机构的选择和鉴定结论的处理等具体问题缺乏统一标准，往往非常耗费审理时间。需要进行进一步的制度设计。

除技术鉴定外，专家参与诉讼也是破解知识产权技术认定难题的重要渠道。目前的主要方式有两种：一是专家辅助人制度；二是专家咨询制度。专家辅助人制度是《证据规定》中确立的解决诉讼中专门性问题的一种制度。《证据规定》第61条第1款规定：“当事人可以向人民法院申请由一至两名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。”专家咨询制度是很多法院在审理知识产权案件利用的制度，对案件审理只涉及技术领域的常识问题，法官可以向技术专家进行咨询，从而更好地认定案件。

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