违约责任与侵权责任竞合的立法完善——对合同法第122条规定的再检讨

(西南政法大学，重庆 401120)

我国合同法第122条规定，责任竞合的内容，对于指导司法实践具有重要的理论价值和实践意义，是我国立法技术进步的重要表现之一。然而，由于立法疏忽等诸多原因，导致其存在一定的缺陷，亟待立法对之进行完善。

1 “择一请求”立法模式的缺陷

我国《合同法》第 122 条规定，一方当事人的违约行为使另一方遭受人身、财产损害的，受损害方有权选择请求对方承担违约责任或承担侵权责任，笔者称这种立法模式为“择一请求”模式。这一模式相对于《合同法》颁布前由法院决定当事人承担何种责任形式的做法来说，具有进步性。我国合同法第122条第一次在法律上承认并规定了责任竟合制度,允许受害人就违约责任和侵权责任中的一种作出选择,但这一立法方式的缺陷也比较明显①。

1.1 “择一请求”的理论困境

民法是以权利为体系构建起来的法,或者说是一套请求权规范体系。当民事主体的权益受到损害时，其应考虑的是在受到损害这一事实的基础上，得根据何种法律规范向对方主张权利。一方当事人得向对方当事人有所主张的法律规范,即为请求权规范基础，也称为请求权基础②。我国是制定法国家，当事人有效主张违约责任抑或侵权责任都需有相应请求权基础。在当事人的违约行为造成对方人身、财产损失的情形中，受害方主张违约责任还是侵权责任，由于请求权基础的不同，其在构成要件、归责原则、举证难易程度、赔偿范围、时效利益等许多法效果上都会有相应不同。这些都直接影响当事人利益。当事人选择一种请求权，即选择了由此请求权基础带来的一系列法效果，并丧失了另一系列法效果的请求权，这严重限制了当事人的诉权。并且没有直面两种责任竞合的实质问题，通过简单地限制受害方寻求救济的途径以获得司法的简便，有为追求效率而罔顾公平之虞。

1.2 “择一请求”的实践难题

第122条的规定显然高估了当事人的法律素养和辩论能力。我国并没有律师强制代理制度，本人诉讼普遍存在。当事人并非法律专家，难以在起诉时针对具体生活事实请求违约损害赔偿抑或侵权损害赔偿，即便是具备专业技能的律师都未必能做出非常明智的选择。毕竟这两种责任的法效果有较大不同，对受害方来说各有利弊。违约损害赔偿之诉举证容易，但难以获得精神损害赔偿。侵权责任虽然获得赔偿的程度较高，但举证困难，且人身损害案件中，诉讼时效较短。第122条作出如此规定，后虽在《合同法司法解释(一)》第30条规定债权人可以在一审开庭前变更诉讼请求，但这没有改变“择一选择”模式的实质。对于诉讼中的举证活动，这涉及法官的内心确信，开庭前，当事人对自己所举证据的证明效力，以及对法官心证的作用程度都是未知的，即便变更诉讼请求，仍难免是一种“碰运气”的选择。诉讼程序作为保护人民权利的最终救济途径，对于关乎当事人重大利益的事项，竟然在某种程度上委诸于当事人的运气，这显然不符合法治国家所追求的公平正义理念。

2 违约责任与侵权责任竞合的实质

2.1 有关“竞合”的学说评析

关于民事责任竞合问题，这是从责任承担的角度来看的结果，若从法律关系的基础来看，实际上是请求权竞合问题，民法学者大多从请求权出发，提出理论对此进行阐释。主要有“法条竞合说”、“请求权竞合说”和“请求权规范竞合说”。此前论述这一问题的学者基本都在论著中对这三种代表性学说进行了介绍，笔者对三个学说的概念不再赘述。“法条竞合说”认为，侵权法保护的是陌生人之间交往的一般安全,而合同法保护的是合同当事人的特定权利，二者发生重合,根据特别法优于普通法的原则，合同法应予优先适用。这种学说将侵权法作为合同法的特别法，现在大家普遍认可合同法与侵权法处于同一位阶，这一观点现在已少有赞同者。

“请求权竞合说”又可分为“请求权自由竞合说”和“请求权相互影响说”，这两种观点的共同点是，认为只能有一个请求权最终获得实现，二者在两个请求权是否能相互影响的问题上有所不同。“请求权自由竞合说”主张的是竞合的数个请求权互相独立，按各自请求权规范基础予以实现、转让或消灭。“请求权相互影响说”则认为，一个请求权实现时也应受到另一个请求权相关规范的制约。“请求权规范竞合说”实际上主张一个法律事实只产生了一个请求权，只是能适用两个法律关系，该说为拉伦茨先生主张，不承认请求权竞合，而认为只存在一个请求权。按照此理论，该唯一请求权是在合同关系和侵权关系两种法律事实竞合后产生的，而不是基于这二者的请求权竞合的结果。这样，拉伦茨先生即把法律关系的内容从合同关系和侵权关系中剥离出来，让两个毫无权利内容的法律关系相互竞合，然后再产生一项权利，笔者实难赞同③。

2.2 合同法第122条所采的学说

从第122条的条文来看，受损害方有权选择要求其承担“违约责任”或“侵权责任”，“要求”即请求，有权要求即有请求权，这表明第122条采纳的是“请求权竞合说”。如果是采“法条竞合说”，那应该只能依合同法提出损害赔偿请求权，如果是采“请求权规范竞合说”，则只存在一个请求权，那就不可能允许当事人有选择权。具体而言，结合《合同法司法解释(一)》第30条，当事人有权在一审开庭前变更诉讼请求，对方当事人有权提出管辖权异议，这说明合同法采纳的是“请求权自由竞合说”。当事人变更诉讼请求之后，法院管辖权可能发生变化，若两个请求权相互影响，只要管辖权符合这两个请求权中的一项，对方当事人的管辖权异议就不能被允许④。“请求权自由竞合说”中，两个请求权完全独立，互不影响，这只适于解决两个请求权的效果和目的完全相同情形下的竞合。若两个请求权在构成要件、赔偿范围等问题上不一致，则可能导致不公正的结果。如加害给付中，依该说以违约之诉获得的人身损害赔偿额能够用于抵消，这显然会带来道德风险。

2.3 责任竞合的实质是损害赔偿的竞合

在理性主义思想的主导下，民法将违约和侵权分别以合同法与侵权法予以调整，分别规定了各自的构成要件，而对同时符合二者构成要件的生活事实给出特别的规定，这是人类理性的不足，制定法并不表达传统，而是人类的意志，而意志又可以任意地赞同抑或否定传统，随着制定法的发展和高度抽象化，法律与社会生活事实之间出现缝隙的空间就会越来越大⑤。然而，在我国现行法律体系中，承担违约责任的方式是继续履行、采取补救措施、赔偿损失，以及修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬；而承担侵权责任的方式是停止侵害、消除危险、排除妨碍、恢复原状、返还财产、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉及赔偿损失。因而，这两种责任只在赔偿损失这一点上是重合的，其他承担方式并不相同，只能是一种聚合，即在同一案件中需要承担其他类型的责任形式时，则应同时承担。对于赔偿损失的范围在合同责任与侵权责任中也不一样，这才是责任竞合的实质。第122条笼统地规定受损害方只能选择要求其承担“违约责任”或“侵权责任”，这显然在很大程度上限制了受损害方的救济权。

3 违约责任与侵权责任竞合的完善路径

3.1 理论上宜采“请求权相互影响说”

一方当事人的违约行为使另一方当事人遭受财产和人身损害，违约损害赔偿可以请求可得利益损失，侵权损害赔偿中财产利益一般只涵盖固有利益损失，但可以请求精神损害赔偿，在二者范围不完全重合时，由立法简单地规定当事人只能选择其中一个予以行使，受损害方的权利并不能得到较好保障。民法坚持同质救济原则，受损害方的损失应该得到全面赔偿。而不能因为此处的责任竞合而只能依其中一种获得片面赔偿。因此，史尚宽先生认为，一个请求权会因为其他请求权的行使，同时达到其目的而消灭。然而，如果一个请求权比另一个请求权的范围更广，“其未能满足之部分仍不妨继续存在。从而侵权行为之慰抚金请求权，虽于契约上请求权之满足后，仍得主张之。”⑥

设置竞合制度的目的在于防止受害人重复行使请求权，获得双重赔偿，但并不是限制受害人的请求权使其不能获得全面赔偿。在赔偿范围上，“请求权相互影响说”认为两个请求权相互作用，违约行为同时构成侵权行为的要件时，该行为造成合同另一方的精神损害等损失也应当预见。在诉讼时效上，如身体受到侵害时适用1年的特殊时效，对于此身体受到侵害的侵权之债，包括其中的精神损害赔偿金，对方当事人都已经取得时效抗辩。若加害方提出此抗辩请求，就不能再依违约之诉来要求相应的精神损害赔偿。在责任构成要件上，以赠与合同为例，若赠与人对赠与物的瑕疵没有过错，纵造成受赠人损害，也不构成违约责任，此种情形违约责任构成要件中对赠与人主观状态的要求肯定影响到侵权责任的构成，否则将使法律对赠与人的保护失去意义。在损害赔偿金能否抵消的问题上，因人身受到侵害，即使以违约之诉获得损害赔偿，也不能用于抵消，否则将不符合法的目的。因而，应当采用“请求权相互影响说”，依法规范目的，对两个请求权的不同法效果作出相应解释，二者间或限制或合并地发挥作用。

3.2 具体的立法完善建议

从合同法颁布以来，学者们分别从实体法和程序法的角度提出相应建议。有学者主张，由法官依法规目的和诚实信用原则自由裁量，以判定此种情形中的损害赔偿⑦。这并未立足于成文法秩序解决问题，容易导致法律虚无主义。另有学者从程序法角度出发，提出由法官在竞合的请求权基础中，选择一个最能支持原告请求的予以判决。这种主张实际上是回到了《合同法》颁布前，由法院确定当事人承担何种责任形式的做法。

台湾“民法”第227条之1特别规定在债务不履行侵害人格权时，债权人可以准用第192条至第195条以及第197条请求损害赔偿，也就是允许在违约之诉中对于人格权损害准用侵权法的规定请求精神损害赔偿。该条的立法理由是，对于债务不履行侵害人格权造成非财产损害，如果另以侵权之诉提起，则出现同一侵害事实分别起诉的情形，不符合诉讼标的理论，并且侵权之诉中举证困难，不利于保护受害人⑧。台湾“民法”与大陆民法体系上大体相同，也秉承着相同的法律文化，注重以人为本，其规定和立法理由，笔者认为对大陆有相当之借鉴意义。一方面，这种规定正确把握了责任竞合的实质，即损害赔偿责任的竞合。台湾第227条之一是对损害赔偿的规定，而大陆第122条是对责任竞合的规定。另一方面，这种规定恰当地限制了适用范围。违约损害赔偿与侵权损害赔偿的不同主要体现在人身权受到侵害的情形中，对于财产损害，违约责任能够提供全面的赔偿。在人身权受到侵害的案件中，允许当事人以违约之诉请求人身权损害赔偿，以减轻当事人提起侵权之诉的举证困难，这并不违反同质救济原则，有利于实现法律的公平正义。对于请求权竞合情形，只能依损害是否获得全面填补来判断是否消减其余的请求权。此外，这种方式从现行法律体系出发，只是在人格权的损害赔偿问题上作出一个特别规定，有利于维护法秩序的安定性。

综上，笔者认为，第122条可改为“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身权益的，受损害方有权要求其依照本法承担违约责任，并参照侵权法承担违约损害赔偿之外的损害赔偿责任”。

结语

总之，我国合同法第122条规定责任竞合，为实务中处理责任竞合问题提供了法律依据。然而，这一规定在理论上存在较多缺陷，体现在实践中是不能充分保护当事人的合法利益。依据相关研究，实质上，我国立法中违约责任与侵权责任的竞合是损害赔偿责任的竞合,因此建议借鉴台湾“民法”的规范模式，对损害赔偿竞合的情形作出特殊规定。

【注释】

①王利明.再论违约责任与侵权责任的竞合——兼评合同法122条[J].中国对外经贸，2001(2):25-29．

②王泽鉴.法律思维与民法实例:请求权的基础理论体系[M].北京:中国政法大学出版社,2001: 50．

③周清林.理性的困惑：请求权竞合理论解构——兼评我国《合同法》第122条[J].现代法学,2003,25(1):40-47．

④傅鼎生.赔偿责任竞合研究[J].政法与法律,2008(11): 70-77．

⑤拉德布鲁赫.法学导论[M].米健,译.北京:法律出版社,2012：2．

⑥史尚宽.债法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000:230．

⑦段文波.请求权竞合论:以诉之选择性合并为归宿[J].现代法学,2010,32(5):158-164．

⑧王泽鉴.侵权行为[M].北京:中国政法大学出版社,2009:83．