行政执法案例指导制度的实证分析<br/>——以湖南省955个行政执法指导案例为考察对象

行政执法案例指导制度的实证分析
——以湖南省955个行政执法指导案例为考察对象

2014-07-31

延边党校学报 2014年5期

(苏州大学，江苏苏州 215006)

行政执法案例指导制度作为一项规范行政执法权行使与控制行政裁量权运用的手段，已得到了社会各界的广泛认可。近年来，行政法学界对该制度的研究也逐渐兴起。但是，目前学界的研究大多停留在对行政案例指导制度的内涵、功能和意义等理论研究方面，涉及实证分析的文章较少①。笔者认为，在澄清行政执法案例指导制度相关理论问题之后，对该制度进行实证分析研究，及时发现实践中存在的问题并提出解决方法才是今后研究的重要方向。虽然湖南、河南和辽宁三个省份都有着丰富的行政指导案例实践经验，但鉴于湖南省对行政指导案例的选择、效力等问题规定最为完备，案例公布最为及时，因而本文拟以湖南省2011～2013年三年间公布的955个指导案例为考察对象，梳理当下行政执法案例指导制度运行的普遍问题，并就解决该制度困境提出自己的建议。

1 行政执法案例指导制度的实践考察

在湖南省各政府门户网站上进行检索，截止到2014年3月底，笔者共搜集到955个行政执法指导案例。其中，省级政府发布6个、市州级政府发布216个、区县级政府共发布733个②。在这955个指导案例中，2011年发布的有404个、2012年发布的272个、2013年发布的有279个。本文以湖南省这955个行政执法指导案例为研究对象，系统地从以下几个方面进行实证分析：

1.1 发布主体

湖南省在2010年颁布的《行政执法案例指导办法》(以下简称《办法》)中对行政执法指导案例的发布主体进行了规定。《办法》第十九条规定：“县级以上人民政府工作部门应当将编纂的行政执法指导案例送本级人民政府法制部门审查；经审查合格的，由法制部门报本级人民政府决定发布。”因此，湖南省行政执法指导案例的发布主体为县级以上人民政府，就目前搜索到的955个行政执法指导案例文本来看，指导案例的发布主体也表现为省、市和区县三级行政机关。其中，区县人民政府作为三级中最基层的一级，主体数量最多，发布的行政执法指导案例数量也最多。

通过对湖南省行政执法指导案例文本的考察，发现湖南省行政执法指导案例发布主体：省、市和区县人民政府是具有行政隶属关系的三级行政主体。虽然《办法》第二十二条规定：“县级以上人民政府工作部门处理与行政执法指导案例相同的行政事务，除法律依据和客观情况变化之外，应当参照本级人民政府发布的行政执法指导案例，作出与行政执法指导案例基本相同的处理决定。”这在一定程度上强调了行政执法指导案例“横向”的指导作用，各级人民政府发布的指导案例对本级政府及工作部门的参照效力毋庸置疑。但是，行政机关内部的指导性案例会因为行政组织法中的监督权等权力而实际上形成更为“强化”的拘束效果⑴，也就是基于“纵向”行政隶属关系，上级的行政命令或者有关文件对下级政府及部门工作的开展势必产生一定影响。上下级政府发布的行政执法指导案例是否有效力等级之分？发生冲突时下级政府及工作部门该如何做出选择都是一个没能澄清的问题。可以说，湖南省行政执法指导案例公布主体的设置会产生上级政府发布的指导案例与下级政府发布的指导案例之间效力与适用的矛盾。对于指导案例发布主体设置产生的问题及如何优化下文将做进一步阐述。

1.2 发布时间

针对行政执法指导案例的发布时间，《办法》中并没有进行明确的规定。通过对近三年来湖南省指导案例文本的考察，发现各市州、区县公布行政执法指导案例的时间相对较为集中，以湖南省及14个地级市、州为对象，具体发布时间归纳为表1。

表1：湖南省行政执法指导案例发布时间

由表1可以发现，除极个别情况外，大部分市州级人民政府都能在年底之前发布出本年度的行政执法指导案例，发布时间多集中在9到11月份之间。与此同时，还发现2011年7月份，湖南省人民政府率先发布行政执法指导案例后，其他市、州、区、县才相继发布出本辖区内2011年度的指导案例。下级人民政府多以上级人民政府优先发布指导案例的实践经验为基础，发布时间多晚于上级政府的发布时间。但是在随后的两年中，各级人民政府都能够在适合的时间独立地发布出本年度的行政执法指导案例。2013年度，14个市、州级人民政府发布指导案例时间全部早于省人民政府的发布时间。由此可见，随着行政执法指导案例制度的不断实践，下级政府在发布行政指导案例上逐渐摆脱对上级政府的依赖，发布相对系统化。各级人民政府发布行政指导案例的工作已慢慢步入轨道。

1.3 领域分布

通过对湖南省955个行政执法指导案例进行梳理，发现行政指导案例涉及的执法领域十分广泛。955个行政执法指导案例中，涉及包括卫生局、工商局、税务局、建设局、食品药品监督管理局、房地产管理局、公安局、烟草专卖局等在内的51个行政部门，涉及包括工商、卫生、税务、环保、食药、建设、交通、林业、文化、公安、审计、国土、城市管理、人力资源和社会保障等30多个领域③。2011—2013年指导案例涉及的主要执法领域及案例数量比例具体如图一所示：

图一：2011-2013年行政执法指导案例涉及的主要执法领域

由图一我们可以发现，行政执法指导案例涉及最多的五个执法领域分别是工商、食药、卫生、公安和城市管理领域，并且这五个领域指导案例的数量连续三年都居高不下。这在一定程度上反映出此五个执法领域是最为密切地联系着公众的切身利益，也最容易产生执法偏差的领域。因此，政府需要公布大量的指导案例来规范该领域的执法行为，从而保障公众利益的实现。同时，对湖南省行政执法指导案例涉及的执法领域进行分析，还发现指导案例所涉及执法领域的分布情况能够反映出当地的执法特色。比如，在湖南省的955个行政执法指导案例中，仅有两个案例涉及旅游领域，分别是张家界市武陵源区旅游局在2010年和2013年作出的关于未持有国家规定导游证的人员从事导游行为的行政处罚案件。众所周知，张家界武陵源是国家首批5A级风景旅游区，每年接待的游客数以万计，相应的此地区发生旅游违法案件的频率肯定比其他非旅游地区的发生频率要高。因此，当地政府公布涉及旅游领域的行政指导案例在该地区具有重要的指导意义。我们通过对不同地区发布指导案例涉及的执法领域进行分析，能够管窥出各个地区具有的行政执法特色，有利于我们总结经验发布出最能满足各地区现实执法需要，最具有适用性的行政执法指导案例。

1.4 体例结构

湖南省在2010年颁布的《办法》中，对行政执法指导案例应当按照怎样的格式进行编纂作出明确的规定。《办法》第十六条规定，“行政执法指导案例应当按照下列格式进行编纂：(1)首部。包括：案例名称、案例编号、案例发布机关及发布日期，行政机关名称、当事人的姓名或者名称。(2)正文。包括：案件事实、法律适用、决定结果、说明理由、告知权利等内容。理由说明包括：证据采信理由、依据选择理由和决定裁量理由的说明。(3)尾部。包括：需要说明的其他事项。”在《办法》的附则中，更是进一步明确了证据采信理由、依据适用理由、决定裁量理由以及告知权利部分的具体内容。

通过对湖南省行政执法指导案例进行梳理，发现大部分的指导案例都是按照《办法》的规定进行编纂，体例结构较为统一，只有个别指导案例在原有的格式基础上进行了补充与细化。如，郴州市北湖区2011年1号指导案例在正文“告知权利”部分后增加了对本案中行政指导事项的说明。衡阳市雁峰区2013年1号指导案例，在正文“案件事实”部分前增加了企业简介。湘西州古丈县2011年1号指导案例，在最后增加了案件移交部分，对案件从食品药品监督管理部门移交到公安部门的情况做一交代。这些对原有体例结构的补充，能够让公众全面真实地了解到案件处理的全部过程，而并不是仅仅局限于行政机关作出行政处罚本身。除此之外，一些指导案例还将原有部分进一步细化。如湘潭市将正文“法律适用”部分细化为“定性”“处罚”“违法所得计算”三个层次。长沙市将正文“说明理由”部分中对依据选择理由的说明细化为“定性依据”“处罚依据”两个层次。娄底市在对证据采信理由的说明上，逐一列出每一项证据并进行详细地说明。如此便于执法人员理清指导案例中的定性与裁量思路，极大地提高了指导案例本身的“指导”作用。

1.5 遴选标准

在司法领域，最高人民法院与最高人民检察院在《关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》)中，对指导性案例的遴选标准做了明文规定。最高人民法院《规定》第二条指出：“本规定所称指导性案例，是指裁判已经发生法律效力，并符合以下条件的案例：(1)社会广泛关注的；(2)法律规定比较原则的；(3)具有典型性的；(4)疑难复杂或者新类型的；(5)其他具有指导作用的案例。”最高人民检察院《规定》第八条指出：“选送、推荐和征集的案件应当符合下列条件：(1)已经发生法律效力的案件；(2)具有下列情形之一：1.涉及的法律适用问题在现行法律规定中比较原则、不够明确具体的案件；2.可能多发的新类型案件或者容易发生执法偏差的案件；3.群众反映强烈、社会关注的热点案件；4.在法律适用上具有指导意义的其他案件。”可见，两高对于指导性案例的遴选标准规定十分详细，从案件的发生数量、频率，社会公众影响程度，对后案的指导意义方面都做了考虑。

与司法领域指导案例的遴选标准相比，行政执法领域指导案例的遴选标准具有一定的行政特性但规定不够全面。湖南省《办法》中，对行政执法指导案例的遴选标准予以了确定。《办法》第十二条规定：“县级以上人民政府工作部门选择、报送行政执法指导案例，应当从下列行政执法案件中选择：(1)数量较大的；(2)社会普遍关注的；(3)容易发生执法偏差的；(四)法律效果、政治效果和社会效果较好的。行政执法指导案例不选择使用简易程序实施的行政执法案例。” 设计行政执法案例指导制度的目的是为了控制行政裁量权的滥用，规范行政裁量权的行使。在行政执法指导案例遴选标准中强调对容易发生执法偏差类型案件的甄选，一定程度上体现行政裁量不确定的特性，符合制定行政执法案例指导制度的初衷。但行政执法指导案例的遴选标准仅注重对案件的典型性、群众反映程度及产生执法偏差方面的把握，欠缺了对新类型案件甄选标准的考虑，客观上缩小了行政指导案例的适用范围。可见，行政执法指导案例的遴选标准还有待进一步地完善。

2 行政执法案例指导制度实践所反映的问题

从上文五个方面的实证分析来看，湖南省的行政执法指导案例制度实践总体情况令人满意，但是也存在部分亟待解决的问题。湖南省作为行政执法指导案例制度实践成果最为显著的省份，其反映出的问题具有典型性，能够在一定程度上反映出湖南、辽宁、河南三省开展行政执法指导案例实践存在的普遍问题。

2.1 行政执法指导案例公开不彻底

针对行政执法指导案例公开的问题，湖南省《办法》第二十一条规定：“县级以上人民政府应当在本级人民政府网站发布行政执法指导案例，同时还可以通过本级人民政府公报、报刊等便于公众知晓的方式发布。”其他省份也做出了相应的规定。然而，通过在网上进行检索发现，各省份对于行政执法指导案例的公开情况并不理想。以上文进行实证考察的湖南省94个市区县为例，有52个地区存在某一年份或某两年份行政执法指导案例公开缺失情况。其中，2个地区没有公开2011年指导案例，11个地区没有公开2012年指导案例，15个地区没有公开2013年指导案例，19个地区仅公开了2011年指导案例，1个地区仅公开了2012年指导案例，4个地区仅公开了2013年指导案例。辽宁省与河南省的行政执法指导案例公开更加不彻底。通过网络搜索仅能找到辽宁省政府发布的2011年度与2012年度行政执法指导案例，其他各级政府网站上均找不到公布行政执法指导案例的有关文件。

行政执法指导案例公开不彻底会导致没有公开的指导案例仅仅成为行政机关的内部执法规则，只具有内部效力，对于其可能对行政相对人利益造成的影响，行政相对人不能提前进行预估。虽然从行政执法案例指导制度设计的初衷来看，指导案例的主要作用对象是行政机关，是为了规范行政裁量权的行使，似乎指导案例只是行政机关的内部规定。但是，指导案例作为执法机关的执法依据势必对行政相对人的权利义务产生实质性的影响。因行政执法指导案例公开不彻底使得行政相对人无法依据案例及时调整自己的行为，容易造成部分行政相对人的利益损失。针对目前行政执法指导案例公开力度小、范围窄的形成原因，有学者提出两点推测。其一，是因为目前行政执法文书制作不规范，若将这些不规范的文书公开可能经不起公众的拷问，影响行政机关的执法形象。其二，是若行政文书被公开，行政相对人是否可能以此作为对抗类似行为的“武器”或者工具的问题没有定论也阻碍到行政指导案例的公开步伐⑵。可见，行政执法指导案例公开不彻底的问题不是单靠加大公开力度就能解决的，还需要其他配套制度的完善。如何实现行政执法指导案例的公开是完善行政执法案例指导制度的重要前提。

2.2 行政执法指导案例遴选标准的原则性与模糊性

所谓行政执法指导案例遴选标准的原则性与模糊性是指关于遴选标准的相关规定比较概括，不够具体，实际操作中存在模糊地带。比如，湖南省《办法》第十二条规定：“县级以上人民政府工作部门选择、报送行政执法指导案例，应当从下列行政执法案件中选择：(1)数量较大的；(2)社会普遍关注的；(3)容易发生执法偏差的；(4)法律效果、政治效果和社会效果较好的。行政执法指导案例不选择使用简易程序实施的行政执法案例。”这些标准看似很明确，但对有关词语的界定较为模糊。如法律效果、政治效果和社会效果的评判标准是什么？两个同样得到社会普遍关注的案件如何取舍？这些都不能通过有关规定得到解决，遴选标准不够详细具体。再如，《河南省行政处罚案例指导制度》第四条对案例选择进行了包括减轻、从轻、从重行政处罚的案例；新型的或具有普遍意义的案例；涉外或者在本地区影响较大的案例；案情复杂难以区分的案例等内容在内的十条标准。其中具有普遍意义如何理解？案情复杂难以区分是指案件所涉及当事人较多或存在的法律关系众多？因没有具体的标准规定，指导案例甄选过程中发布主体的任意性较大，这都是目前行政执法指导案例制度存在的问题。

与此同时，由于行政执法指导案例遴选标准的原则性和模糊性，使得指导案例在选择上没有特色，部分指导案例基本一致，如此两个相似的指导案例之间未有任何价值增量，是对社会成本的一种耗费。例如，娄底市2011年第5号指导案例和2013年第1号指导案例都是娄底市住房和城乡建设局作出的关于房地产开发公司未取得建筑工程施工许可证擅自开工行政处罚案。两个案件案情基本相同，无非一个是建设大市场项目，一个是建设住宅楼项目这一区别。两个案件在法律适用上，都是依据《中华人民共和国建筑法》第七条、第六十四条和《建设工程质量管理条例》第五十七的规定作出行政处罚。两个案件在处理结果也都是做出了责令房地产开发有限公司改正违法行为，补办施工许可证，并处以工程总造价1%的罚款的行政处理决定。笔者认为，对于这种在案件事实、法律适用和处理结果方面都基本相同的案件完全没有必要在指导案例中重复出现。2011年娄底市公布该案件之后出现相关此类案件，行政机关都可以参照2011年第5号指导案例作出行政决定。可以说，行政执法指导案例的遴选标准要能保证每一个公布出来的指导案例都有其“指导”意义，并且其发挥的“指导”作用是不可取代的。如何进一步优化指导案例的遴选标准是完善行政执法指导案例制度的重要切入点。

2.3 部分行政执法指导案例差异较大

所谓部分行政执法指导案例差异较大是指部分案情相类似的指导案例，在法律适用、处罚定性及处理结果方面却存在巨大差异。由于湖南省行政执法指导案例的发布主体是省、市、县人民政府三级主体，并且指导案例是从本辖区内的执法案件中进行筛选，所以产生相同案情案件，处理结果却不同的现象似乎是不可避免的。但是，这种差异却严重阻碍了行政执法指导案例制度设计目的的实现，是一个不容忽视的问题。

在湖南省的行政执法指导案例中有部分案情相似的案例，处罚定性却存在着不同。如，怀化市2011年第4号指导案例和郴州市2011年第4号指导案例，同样针对“液化气站擅自充装二甲醚与液化石油气的混合气体”这一违法事实，怀化市质量技术监督局依据《产品质量法》第33条、第39条、《特种设备安全监察条例》第22条、《气瓶安全监察规定》第30条、第31条、《气瓶安全监察规程》第57条等多项规定，将其认定为“未经许可擅自开展液化石油气与二甲醚混合气体充装活动行为”处以20万元罚款。而郴州市质量技术监督局则依据《气瓶安全监察规定》第30条第2款、第31条的规定，认为该单位只是未按照安全技术规范的要求进行充装活动，仅处以2万元罚款⑶。甚至部分同一发布主体不同年份发布的案情相似的指导案例，处理结果也存在差异。如，益阳市2011年和2013年两年分别发布了关于药业公司销售假药行政处罚案，两个案件案情基本相同，适用的法律条款也一致。但是2011年益阳市食品药品监督管理局依据《药品管理法》第七十四条的规定对行政相对人作出了销售药品货值金额3倍罚款的决定，2013年益阳市食品药品监督管理局却对相对人作出了金额5倍的罚款决定。可见，部分案情相同的指导案例处理结果却不同的情况是十分常见的。虽然行政执法指导案例与司法指导案例之间存在很多不同之处，它不同于司法指导案例在全国范围内都有指导效力，也不同于司法指导案例只有最高法和最高检两个发布主体，但两种制度的设计目的却是相同的。司法案例指导制度的核心是旨在通过“指导性案例”的模本或标本作用，来解决“同案不同判”的问题⑷。行政执法案例指导制度则力图通过“指导性案例”解决“同案不同罚”的问题。所以消减相同行政执法指导案例的差异性，保证案件处理标准的统一性是实现“同案同罚”的基本前提。克服部分行政执法指导案例差异性是该制度完善的重要突破口。

3 行政执法案例指导制度困境的解决之道

通过分析可以看出，行政执法案例指导制度在实践中还存在着诸多问题。针对目前该制度的困境可以从以下三个方面入手解决。

3.1 强化行政决定说明理由和案卷评查制度

依据《政府信息公开条例》的有关规定，行政执法指导案例作为政府文件是应当被主动公开的政府信息，并且在有关省份行政执法案例指导制度办法规定中也明确要求各级政府应当向公众发布行政执法指导案例。由此可见，造成目前行政执法指导案例公开不彻底困境的原因并不是法律规定方面存在欠缺，而是在执行过程中基于其他方面的考虑没有公开，或如上文所推测，因行政执法文书制作不规范，行政决定说明理由不充分使行政机关羞于公布执法案例，避免影响执法形象。因此，通过强化行政决定说明理由和案卷评查制度来提高指导案例公开程度是极为必要的。

“为了制约行政主体滥用自由裁量权，现代行政法发展了多元的控权机制……行政程序法上要求行政行为说明理由便是其中的一种。”⑸但由于我国尚无完备的行政程序法，关于行政说明理由的规定散见于《行政处罚法》、《行政许可法》等部门法中,所以行政主体履行说明理由义务的状况并不理想，正如学者宋华琳所说：“我们说明理由的情况在某种意义上成了‘例外’。”⑹而针对行政执法案卷评查制度，虽自2004年国务院出台《全面推进依法行政实施纲要》中明确规定健全行政执法案卷评查制度以来，各省市都开展了长期的实践，但仍存在行政执法文书制作、填写不规范，一些部门对该制度的重要性认识不足等问题。因此，不断强化行政决定说明理由和案卷评查制度显得尤为重要。通过强化行政决定说明理由制度，能够促使行政机关在适用法律时充分考虑所适用法律的妥当性，在进行裁量时保证裁量理由的充分性，在做出行政决定时力求结果的合法合理性。由此便于当事人理解行政机关的处理决定，也便于公众了解案件发展的来龙去脉。通过强化行政案卷评查制度利于实现对行政执法个案质量的监督和考察，及时发现并纠正行政执法案卷制作过程中的错误，保证行政执法文书的质量。如若每一个遴选出来的行政执法指导案例无论是在文书形式上还是说理内容上都能做到规范和详尽，那各级人民政府还有什么理由不将指导案例公之于众呢？此高质量的指导案例公布出来，不仅能够经受住公众的考验，还会大大提升行政机关的执法形象。行政决定说明理由制度与行政执法案卷评查制度正是解决行政执法指导案例公开问题的关键所在。

3.2 优化行政执法指导案例的遴选标准

行政执法指导案例的遴选标准关涉到指导案例本身的质量以及案例能否具有“指导”作用等问题。因此，各省市应注重对指导案例遴选标准的进一步优化。这种对遴选标准的优化应包含两个方面：一是，遴选标准的增加；二是，遴选标准的细化。遴选标准的增加主要是指在现有标准的基础上增加一些条款来指导案例的甄选。如基于行政的地域性考量，将“地方特色”因素纳入其中⑺。也就是在指导案例遴选标准中确立“体现地方特色”这一条目。现实中部分城市的指导案例已经反映出这一标准。如浏阳市是烟花爆竹的重要产地之一，该市发布有关烟花制造公司违法违规生产案，张家界武陵源是重要旅游景点，该区发布涉及旅游的违法行政处罚案这都是具有当地地方特色的表现。将此标准在行政执法指导案例遴选标准中明确下来，有利于展现指导案例的特色，打造指导案例的精品，同时提高指导案例的适用率，积极发挥其指导作用。而遴选标准的细化则是指在部分已有的标准下增加补充条目来明确标准所指的要求。比如，在司法案例指导制度上有学者提出：“一些地方法院发布案例时热衷于新奇特、疑难案例。越是这样的案例，越包含复杂的利益冲突，对新奇特、疑难案例审判确立的规则，未必是科学合理的，更谈不上成熟，遴选时一定要慎重。”⑻同样行政执法指导案例遴选机关也因谨慎选择新类型案件及案情复杂案件。因此，遴选标准制定机关可在“疑难复杂或者新类型”的标准下补充案情介绍详尽，法律适用和裁量说理充分等要求，如此不仅保证了指导案例中能有新类型及案情复杂案件的代表，还保证选择出的该类型指导案例具有合理性。此外，从数量较大类型的案件中选择出来的指导案例经常会出现重复的现象，从案件案情、法律适用、裁量理由到最后的处理结果都基本相同。为避免这一状况的发生，标准制定机关可以在“数量较大的”标准下补充“应尽量避免重复”条目，以此尽可能地确保每一个指导案例都有存在的意义，都有被参照的可能。

3.3 提高行政执法指导案例发布主体的层级

司法领域指导性案例的发布主体是最高人民法院和最高人民检察院，全国所有的法院及检察院都要以这两大发布主体发布的指导案例作为参照，因而保证司法裁判结果的统一性。而行政执法领域的情况却不一样，目前湖南省和辽宁省以省、市、县三级人民政府作为行政执法指导案例的发布主体，虽然这样充分保证了指导案例的广泛性及案例甄选的便宜性，但因发布主体层级较多，一定程度上造成了前文所提到的部分案例冲突，参照依据混乱的现象。因此，应当适当提高行政执法指导案例发布主体的层级。

首先，省级人民政府作为行政执法指导案例的发布主体是毋庸置疑的。较高的行政级别一方面可以树立指导性案例的权威性与公信力，另一方面也能尽量避免科层式的命令体制抵消掉指导性案例的“指导”效力。并且，省级政府的行政能力是地方行政水平的集中体现，其能够引领地方行政执法指导案例制度的发展。

其次，保留市级人民政府发布指导案例的资格，取消县级人民政府的主体资格。这样考虑的原因是一方面省市两级相比，市级行政机关的执法经验更为丰富，由市级人民政府作为发布主体满足行政灵活性的要求；另一方面市县两级相比，市级行政机关的执法水平更高，由市级人民政府作为发布主体能保证指导案例的合理性。这样，确立省、市两级行政执法指导案例发布主体后，缩减了指导案例的数量，提高了指导案例的质量，避免了指导案例的冲突。同时，基于行政命令性的体制，县级行政机关也并不是无指导案例可参照，其在执法过程中可以参照省级和市级行政执法指导案例。