从政提醒之贪污罪

文 / 荆 剑 孟胜利

从政提醒之贪污罪

文 / 荆 剑 孟胜利

刘青山、张子善可以说是新中国最早的、最知名的贪污犯。新中国成立以来，大批的贪官被以贪污罪定罪科刑。那么，什么是贪污罪呢？依据刑法规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

从刑罚的角度来看，贪污罪是重罪。近十年来，贪污罪案件呈下降趋势。但在事业单位、国有企业仍未能根本消除，其中存在一些灰色领域和案件多发岗位。

1. 构成贪污罪的贪污手段有哪些

⑴ 侵吞

胡某在担任兰州西北中学校长期间，与时任该校会计阎某、出纳孙某相互勾结，以销毁学校“小金库”账目为手段，自2002年至2004年先后四次，将西北中学2001年至2004年违规收取的借读费120万元侵吞。其中胡某分得52万元，孙某和阎某各分得34万元。胡某和孙某将各自侵吞的公款长期借给商人马某收取利息，至案发前共得利息40万元。

2007年，西北中学委托兰州金色大漠旅行社组织教师旅游，将58.82万元预付给旅行社，当年实际旅游费用为45.1 1万元。2007年12月28日，该社按照胡某、孙某的要求，将余款13.71万元退还给两人。胡某没有将这笔款项交到财务，而是将其中的10万元用于购买住房，3.71万元做投资。2008年5月，兰州西北中学再次组织教师去云南旅游，将48.9万元支付给旅行社，后来由于发生地震，只在甘肃省内旅游，教师实际旅游费仅为22.7万元。2008年1 1月旅行社将余款26.2万元退还给胡某和孙某两人。孙某将这笔钱藏匿于家中。同年12月胡某得知有关部门即将查处其经济问题，遂将该款转移并将其中的20万元以个人的名义借给白某，剩余6.2万元及其他款项共10万元交给司机代为保管。

⑵ 窃取

2000年1月16日至20日，季某利用担任中国农业银行阜宁支行某办事处储蓄记账员的职务之便，采取非法挂失他人存单、虚开活期储蓄存单等手段，窃取国有财产计人民币60.54万元。案发后，被告人季某逃往外地，2010年4月8日在陕西省西安市被抓获。

法院认为，被告人季某身为国家工作人员，利用职务上的便利，以窃取的手段非法占有国有财产，其行为已触犯刑律，构成贪污罪，且贪污数额在10万元以上，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。综上，法院作出了判决。

⑶ 骗取

延庆县原市政管理委员会主任孙某在任职期间，利用职务上的便利，伙同延庆职业高中教师韩某，采取制作虚假合同等手段，从2006年至2009年先后三次骗取该单位下属的供暖所和延庆市政工程公司公款共计87万余元。2010年4月，孙某和韩某被延庆检察院批准逮捕。

据延庆检察院调查，孙某和韩某二人将87万元陆续骗出后，将钱存入韩某在延庆县职业高中承包经营的育新电器维修部的账户，案发时二人已将钱款瓜分。延庆县法院对孙某伙同他人贪污一案宣判。孙某因犯贪污罪被判处有期徒刑12年，同案犯韩某获刑5年。二人贪污所得87万余元

予以没收，上缴国库。

案例解析

⑴ 这是一起以直接侵吞为手段的典型案件。侵吞，与侵占是同义语，是指行为人利用职务上的便利，将自己合法管理、使用、经手的公共财物非法占为己有的行为。在实践中，侵吞的具体表现形式主要有：将合法管理、使用、经手的公共财物加以扣留，应上交而不上交，应支付而不支付，或者应入账而不入账；将合法管理使用、经手的公共财物非法转卖或者擅自赠送他人或者用掉；将追缴的赃物和罚没款物不报告、不上缴，非法占为己有。

⑵ 该案中季某所采取的手段就是典型的窃取手段。窃取，即利用职务之便，将自己或者与他人共同经手、管理的公共财物秘密地据为己有，就是通常所谓的“监守自盗”。

⑶ 孙某的贪污手法是一种典型的骗取手段。骗取手段是诸多贪污手法中最多发、最常见的。所谓骗取，是指假借职务上的合法形式，采取虚构事实，隐瞒真相的办法取得公共财物。如会计、出纳私开支票到银行提取现金；出差人员以伪造、涂改单据，虚报冒领差旅费等欺骗手段贪污公共财物的行为。

贪污的其他手段包含许多方式。如利用职权将单位的资产低价卖给自己，然后再高价卖出，占有差价；利用职务便利，指令单位有关人员以公款支付个人开支；利用回扣非法占有公款；以发奖金为名非法占有公款，等等。

2. 在公务活动中接受礼品应当交公而未交公的能否认定为贪污罪

在陈希同贪污、玩忽职守案中，陈希同不服北京市高级人民法院的一审判决，以其没有占有对外交往中所收受礼物的故意，未将礼物交公是为捐助给北京人民艺术剧院为由提出上诉。陈的二审辩护人提出了陈希同占有对外交往中所收受礼物的主观故意不明显，要求二审对有关证人证言加以核实。最高人民法院经审理查明：原审判认定上诉人陈希同贪污罪、玩忽职守罪的事实，有证人证言、物证、书证、赃物估价证明、审计说明等证据证实，足以认定。陈希同在对外交往中接受贵重礼物，没有按照国家规定交公，直至其秘书陈健涉嫌犯罪被审查，陈希同让身边工作人员清理了有关礼物后，也未向任何人说明礼物要做捐助使用，相反却让其子陈小同将部分礼物从其办公室拿走。

最高人民法院认为：上诉人陈希同身为国家工作人员，在对外交往中接受贵重礼物不按照国家规定交公，非法占

为己有的行为，已构成贪污罪。

案例解析

党中央、国务院对党政机关及其工作人员在公务活动中不得接受和赠送礼品问题曾多次作过规定。但是，一些地区、部门和单位在开展业务、举办新闻发布会和纪念庆典等活动中，以各种名义和形式向党政机关及其工作人员赠送礼金和代购物券、礼仪储蓄单、债券、股票以及其他有价证券。党政机关及其工作人员接受和赠送礼金、有价证券，不仅违反了国家金融管理制度和财经纪律，而且诱发行贿受贿、搞权钱交易等腐败行为，败坏党风政风，影响改革开放和经济建设的健康发展。因此，我国不主张党政机关及其工作人员在对外活动中互相赠送或主动赠送礼品，严禁在国内公务活动中接受和赠送礼品。党和国家机关工作人员在国内交往中，不得接受可能影响公正执行公务的礼品馈赠，因各种原因不能拒收的礼品，必须登记上交。党和国家机关工作人员在国内交往（不含亲友之间的交往）中收受的其他礼品，除价值不大的以外，均须登记。违反规定，性质恶劣，情节严重的，要依法惩处，直至追究刑事责任。

关于接受礼物不交公问题，刑法中有与之相关的规定。

《刑法》第三百九十四条规定：“国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定贪污罪定罪处罚。”

但是，对于在公务活动中接受礼品应当交公而不交公行为，由于现实生活中接受礼物的情况比较普遍，涉及面广，政策性强，制定一个比较科学、符合法律规定又符合实际的立案标准的条件不成熟，所以最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中对这个问题没有规定具体标准。

准确区分、界定受贿与馈赠及礼金的根本区别是惩治腐败的关键。尽管受贿行为对社会和国家的危害性尤为深重，但也绝不能因此就“恨乌及屋”，不尊重立法的本意和法律的规定，扩大打击面。这样司法不公产生的社会危害一样不容低估。因此在司法实践过程中，有必要准确界定受贿与馈赠、礼金的界限，严格把握司法标准和尺度，力求做到不纵不枉。

3. 利用职权虚构欠款如何定罪

季某、郁某在某国有公司物资部分别担任经理、经理助理。两人为骗取本公司财物，商议伪造该物资部欠某化工厂“聚丙烯”原料款2.67万元，并加盖了该公司物资部的公章。他们找到化工厂经理丁某，许诺事成后分给丁某6000元。丁某同意并向法院提起诉讼，要求“归还欠款2.67万元”。

法院受理此案后，季某、郁某代表公司参加诉讼。法院判令该公司限期归还化工厂该笔欠款本息2.74万余元。执

行判决过程中案发，季某、郁某和丁某未能得到这笔款项。

案例解析

三人构成贪污罪（未遂）。

季某、郁某作为国有公司管理人员，利用职务之便伪造欠条，意图通过诉讼骗取本公司财物，非法占为己有，属于以“骗取”为手段的侵吞公共财物。

根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》规定，丁某与该国有公司人员勾结，利用国有公司人员的职务便利，共同欲将该公司公共财物非法占为己有的，应以贪污罪的共犯论处。丁某与季某、郁某共同构成贪污罪。

本案的关键在于是否利用了职务之便，行为人采取恶意诉讼的手段类似于诉讼诈骗行为，但这一诉讼诈骗行为实施离不开季某、郁某利用的职务便利。本案中，季某、郁某利用了职务上的便利，伪造欠条并代表公司参加诉讼，意图侵吞本公司财产，其行为应认定为贪污罪。丁某与其二人勾结串通，是贪污行为的共犯，只是由于案发，其贪污行为未得逞，属于贪污未遂。

4. 收受赞助款回扣是受贿还是贪污

新兴区福田镇肖店村的部分土地被国家征用。在办理领取征地补偿款的过程中，新兴区铁路公司福田管理站负责人刘某找到肖店村村委会主任李某，要求李某以“铁路摊销费”（此项摊销费既无文件规定，也未经上级部门批准）的名义由肖店村赞助该管理站部分款项，并许诺按赞助金额的30%至40%作为“回扣款”给李某本人。李某为得“回扣款”，未经村委会研究同意，即利用自己主管该村财务的职务之便，先后两次擅自将村里的公款共计人民币5万元批给福田管理站。福田管理站收到此款后，按照事先约定的条件，由刘某送给李某“回扣”款共计人民币2万

元，被李某占为己有。事后，李某根据刘某的要求，虚开两张“福田区兴升劳动服务公司”（系肖店村村办企业）渠道清淤费的收据给该管理站做账。案发后，李某认罪态度较好，已退出全部赃款。

人民法院审理认为，李某在担任肖店村村委会主任期间，利用自己主管该村财务的职务便利，擅自批付给新兴区福田管理站“铁路摊销费”5万元，而后非法收受“回扣款”2万元，这实际上是变相侵吞本单位的公共财产，其行为应定贪污罪。此外，鉴于本案中的赃款人民币2万元属于肖店村的集体财产，根据本案的具体情况，应予以发还。据此，该院

判决：被告人李某犯贪污罪，判处有期徒刑5年；随案移送的赃款人民币2万元发还新兴区肖店村。

案例解析

我国《刑法》规定，国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。但是，在利用职务上的便利，把公共财物转移给他人，而以回扣的形式返还本人，予以非法占有的犯罪中，行为人所非法占有的是本单位或者所代理单位的公共财产。而在利用回扣形式受贿的案件中，行为人所收受的是本应属于给付对方所有的财物。区分两者的关键是作为“回扣”的财物的性质。

从本案我们可以看出，先用集体的钱赞助某项事业，再由兴办事业者以回扣的方式将部分款返还给决定赞助的个人，这种做法实际上是变相侵吞本单位的公共财产。这是由兴办者与

赞助者共同完成的贪污。前者貌似行贿，实为帮助贪污；后者貌似受贿，实为贪污。贪污罪与受贿罪都是特殊主体，都是利用职务之便，都侵犯了国家工作人员的廉洁制度。不同的是，贪污罪除侵犯国家工作人员的廉洁制度外，还侵犯了公共财物的所有权。贪污的财物只能是本单位的，本人直接经手管理的公共财物；受贿罪索取的或者收受的财物不可能是本单位的财物，更不可能是受贿者本人主管、管理、经手的公共财物。在手段上，贪污往往为伪造单据、涂改账目等；受贿无须采用这些手段。追缴的贪污、挪用款物，应退回原单位；依法不应当退回的，上缴国库。

5. 国有企业负责人利用职务之便未经单位集体研究，擅自将本企业资产转移境外如何定罪

于某原系武汉市某国有集团公司党委书记、董事长兼总经理。他利用企业改革之机，以强化“一把手负责制”为名，垄断企业，使这个国有企业成为“于家企业”和“湖北省无人管”企业，使他的权力不受任何监督和制约，上千万元的巨额资产他可以随意支配，厂里的财务、税收无人敢查。于某花75万美元办了一个长期护照，去哪个国家，做什么买卖，合同怎么签都没人知道。于某违背该集团改制前作出的决定，将企业资产以个人名义投入一个注册资本50万美元、年电费收入1000万美元的电厂（位于菲律宾）。其后，于某出逃菲律宾，企图把该境外电厂“合理合法”地据为己有。后经交涉，于某的侵占阴谋没有得逞。最终，于某被开

除党籍、撤销职务，由司法机关追究刑事责任。

案例解析

在反腐败斗争日益深入的情况下，许多犯罪分子都认为，把赃款转移到境外是最保险的办法。因此，利用各种手段把洗白的赃款转移出去以及把侵吞活动的舞台搬到境外，成为犯罪活动的重要动向之一。这便是日益引起国内及国际社会关注的“资本外逃”现象。

国有企业负责人利用职务之便未经单位集体研究，擅自将本企业资产转移到境外，便是腐败分子侵吞国有资产的突出表现之一，当属“资本外逃”之列。这是因为，不少人将资本外逃当做侵吞国有资产的一种有效而风险较低的途径。国有企业负责人利用职务便利未经单位集体研究，擅自将本企业资产转移至境外的行为

应以贪污罪论处。

贪污罪的主体是国家工作人员。国有企业负责人依法管理国有资产，并对其保值增值负责，属于国家工作人员的范围。客观上国有企业的负责人利用职务之便，违反国家有关规定，未经集体研究，擅自将本企业资产转移至境外，使国有资产失去控制，已侵犯了国有资产的所有权，属于侵吞行为。本案中，于某身为国家工作人员，利用职务便利，将本公司汇出境外作为注册资本的50万美元，采用欺骗手段，以个人名义注册，这种非法占有国有资产的行为构成贪污罪。

编辑：刘雁君 nina_lyj@sina.com