欺诈第三人型职务侵占罪与诈骗罪的区别

文◎季成蒋家棣

欺诈第三人型职务侵占罪与诈骗罪的区别

文◎季成*蒋家棣*

一、基本案情

被告人韩某系北京某房地产经纪有限公司业务员，主要负责房屋出租和租后服务。按照公司的规定，业务员应该以公司的名义对外签订合同，原则上不得直接收取租金而应安排客户向公司财务部门支付租金；确有必要自行收取的，应当在24小时内将租金上交公司财务部门。2012年8月，韩某因赌博输钱，便萌生了拿公司钱“翻本”的想法。同月公司指派韩某负责一套房屋的出租事宜。不久，刘某联系上韩某欲承租该房，韩某告知刘某自己是公司业务员，但谎称房子是其岳母的。刘某听后便提出不通过公司而直接与房东签合同，韩某表示同意。2012年8月19日，韩某以房主毛某的名义和刘某签订了房屋租赁合同，约定每个月房租3500元，租期1年，半年一付租金。第二天，刘某通过转账的方式将半年租金及押金等费用27000余元打到了韩某的个人账户上。韩某向刘某出具了收条，并将房产证复印件、房门钥匙、门禁卡及电卡交给刘某。后韩某拿出4500元交到公司，说是客户的定金，将剩下的钱用于赌博并输光。为翻本，韩某又打电话给刘某称“丈母娘”不太愿意，要求年付租金，可以便宜2000元。刘某同意后，韩某向其收取了19000元，并出具收条。上述钱款又被韩某赌博输光。8月底，韩某将事情告知单位的主管张某。张某得知韩某将房屋出租但租金未交回公司后立即将房屋换锁，并将房屋出租给他人。

二、分歧意见

第一种意见认为，韩某的行为构成诈骗罪。［1］其虚构事实，致使被害人陷入错误认识，并支付钱款，符合诈骗罪的构成要件。

第二种意见认为，韩某的行为构成职务侵占罪。韩某受公司委托负责对外出租房屋，其出租房屋所获取的租金收入应当归属于公司。同时韩某虽然有虚构事实欺骗交易相对人的行为，但该行为与财产的转移之间不存在必然联系，故应当定职务侵占罪。

上述两种意见的分歧不仅表现在法律适用本身，还表现在法律适用所能达到的社会效果上。上述第一种意见认为刘某系实际受有损失的一方，如果将韩某的行为定性职务侵占罪，将导致法律认定的被害人（公司）与实际被害人不一致的情况，不利于刘某权利的救济。而第二种意见则认为，以职务侵占罪定罪起诉，不仅契合法律本意，而且更有利于维护刘某的权利。因为在韩某无力退赔的情况下，以诈骗罪起诉，刘某只能得到一纸空判；而以职务侵占罪起诉，刘某可以根据生效的刑事判决起诉韩某所在公司，从而获得有效救济。

三、评析意见

我们同意第二种意见。本案的关键是解决以欺诈第三人方式实施的职务侵占罪与诈骗罪的区别问题。我们认为，主要区别有三点：一是行为对象的归属不同。一般情况下诈骗行为或职务侵占行为所指向的财物的归属都很明确；但在公司员工采用欺诈手段对外签订合同并将合同款项据为己有的场合，则需对财物的归属做出具体的判断。如果行为对象（即被非法占有的财物）应归属于公司，则属于职务侵占罪；如果归属于交易相对人，则属于诈骗罪。二是行为的性质不同。职务侵占罪实质上是一种背信行为，其不仅表现为损害单位的财产权利，而且表现为行为人违背公司交待的任务进而破坏了单位与员工之间的信任关系；而诈骗罪中行为人欺诈的是交易相对人，不涉及委托人和受托人之间的信任关系。因此，如果员工在用人单位授权范围内对外交易，但违背任务将交易所得款项据为己有的，属于职务侵占罪；如果员工根本没有授权或者超出授权范围对外交易并将交易所得款项据为己有，而又不构成表见代理的，属于诈骗罪。［2］三是刑法对两罪的规定所隐含的立法旨趣不同。刑法之所以对诈骗罪规定了比职务侵占罪更重的刑罚，原因就在于诈骗罪一般是采用欺骗手段将他人占有的财产转归行为人自己占有，而职务侵占罪所侵占的财产本就在行为人占有之下，故诈骗罪的恶性要大于职务侵占罪，处刑自然应更重。对于诈骗罪而言，虚构事实、隐瞒真相等欺诈手段是引起财产转移的必要条件；而对于职务侵占罪而言，欺诈交易相对人只是促成交易的手段，与财产转移无必然联系，不论有无欺诈行为，交易款项都会在行为人控制之下。因此在公司员工采用欺诈手段对外签订合同并将合同款项据为己有的情形中，如果不论是否采用欺诈手段，交易都会发生，即交易款项都会在行为人控制之下，此时不能认为是因为欺诈行为而导致财产占有的转移，故应考虑处刑较轻的职务侵占罪。

根据上述区分，我们判断韩某的行为构成职务侵占罪，具体理由如下：

（一）从行为对象角度考虑，韩某所收取的租金属于公司应得之利益

本案中存在着两层法律关系：第一层法律关系是韩某所在公司与韩某之间的委托代理关系。韩某的代理权是基于其与公司之间的劳动关系而派生出来的，公司指派韩某负责涉案房屋的出租事宜的法律意义就是委托韩某作为公司的代理人出租该房屋。根据《合同法》第404条的规定，受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。据此，韩某不论以何种名义执行委托事务，最后均应将所取得的财产交回公司。第二层法律关系是韩某与刘某之间的房屋租赁合同关系。本案属于受托人在委托人授权范围内以自己名义与第三人订立合同的情形。只不过此时韩某虚构了自己的直接委托人为房主毛某的事实，隐瞒了其所在公司才是直接委托人的真相。此时刘某有两种选择，一是行使撤销权，因为韩某存在欺诈行为；二是行使选择权，选择韩某所在的房地产公司或韩某本人为合同当事人。但不管刘某如何选择，都不影响韩某应将执行委托事务所取得的财物上交给公司的义务。因为如果刘某选择公司作为当事人，则合同直接约束公司，其向韩某履行即为向公司履行，而韩某未将租金交回公司就构成职务侵占；如果刘某行使撤销权或者选择韩某为合同当事人，则第二层法律关系被撤销或直接约束韩某，但并不影响第一层法律关系的效力，韩某仍然有义务将执行职务所获取的租金上交公司。韩某将4500元以定金名义交回公司，也表明其清楚自己所收取的租金应归属于公司；而公司将该4500元入账也表明公司认可韩某这种不规范执行职务的行为（正常情况下，应当是由客户向公司财务支付租金，而不能由业务员直接经手）所得收益应归属于公司。

（二）从行为性质角度考虑，韩某的行为属于背信行为

大陆法系一般根据主观目的的差异对侵占罪与背信罪作出区分。如我国台湾地区刑法在侵占罪一章中规定公务公益侵占罪、业务侵占罪，在诈欺背信及重利罪一章中规定背信罪，认为前者的犯罪目的是“意图为自己或第三人不法之所有”，而后者是“意图为自己或第三人不法之利益，或损害本人之利益”。但理论上，也认可职务侵占的行为在客观上是一种背信行为。行为人处理他人事务时，负有诚实处理的法律上的义务，于是行为人与委托人之间存在一种信任关系，如果行为人破坏了这种信任关系，就属于背信行为。［3］换言之，背信行为的前提条件是有委任或授权，行为条件是行为人违背了任务，破坏了信任关系。职务侵占罪中的“职务”，实际上是用人单位授权给员工的处理一定范围内事务的权利。基于这种授权，用人单位与员工之间就存在一种信任关系，如果员工不按照业务规定执行职务，就破坏了用人单位与员工之间的信任关系，也就是发生了道德风险。《劳动法》第3条第2款明确规定，“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德”。据此，劳动者应当忠实于用人单位，严格按照用人单位确定的任务要求和纪律约束执行职务。具体在本案中，韩某是公司的业务经理，根据公司的指派负责具体房屋的出租及租后服务事项，属于为他人处理事务的人，其有义务严格按照公司的业务规范执行职务，即签订合同时应该以公司的名义，并安排客户直接向财务部门支付租金，即使其认为有必要代收客户租金，也应当在签订合同后24小时内将租金上交公司财务部门。韩某在出租房屋时不以公司名义对外签订合同，也不将合同款项交回公司而是据为己有，实际上就是违背任务的行为。可见，韩某的行为是不按规定执行职务的行为，破坏了其与单位之间的信任关系，实质上是背信行为。

（三）从立法旨趣角度考虑，本案定性为职务侵占罪更加切合立法的原意

如前所述，刑法对诈骗罪所规定的法定刑在总体上要比职务侵占罪重一些，这种规定充分考虑了两种犯罪行为在社会危害性上的不同，体现了对人性的尊重。因为诈骗罪所侵犯的财产一般是由他人占有，行为人采用诈骗方法将该财物转由自己控制；而职务侵占罪所侵犯的财产原本就是行为人依职权管理、经手的，即原本就在行为人控制之下。因此，诈骗行为的社会危害性要大于职务侵占行为。从立法原意来看，刑法对诈骗罪规定了相对较重的刑罚，是因为在诈骗罪的处罚中包含了对因欺诈行为导致财产占有转移这一因素的评价；而在职务侵占罪中因不存在占有转移的问题，故无需做出评价。

这实际上是一个因果关系的问题。在诈骗罪中，欺诈行为是财产占有转移的必要条件。而在以欺诈第三人方式实施的职务侵占罪中，表面上看似乎欺诈行为导致了财产占有的转移，但在实际上无论有无欺诈行为，财产占有的转移都将发生，欺诈的作用主要在于加快交易进程。在财产占有的转移必然发生的情况下，有无欺诈行为与损害后果的发生无关，背信行为才是造成损害后果的必要条件。在本案中，由于韩某已经产生了非法占有的目的，即意图将公司委托其出租的房屋出租后将租金据为己有；因此，其不论是与谁签订合同，也不论是以个人名义还是以公司名义签订合同，都将产生损害后果。换言之，如果对方并不要求直接向房东承租，韩某仍然会侵占租金；只不过刘某提出直接向房东承租的要求，韩某为了迎合客户的要求以尽快将房屋出租，才以房主毛某代理人的身份与刘某签订合同。由此可见，其采用欺诈第三人的方式签订合同的主要目的在于帮助尽快达成交易，具有极大的偶然性。刘某系通过中介公司发布的招租信息联系上的韩某，这表明向中介公司承租房屋也是其可以接受的选择，直接向房东承租只是一个更优选择而已。其如果直接与中介公司签合同，韩某仍然会将租金侵占。因此，在本案中，韩某实施的违背任务要求的行为是造成损害的必要条件，而欺诈第三人则是可有可无的介入因素。

（四）从法律效果与社会效果相统一的角度考虑，定性为职务侵占罪效果更好

本案中，争论的另一个焦点是，如果定性为职务侵占罪，将导致形式被害人与实质被害人的分离，由此真正的被害人（刘某）将得不到有效救济，而形式上的被害人（韩某所在公司）将获得重复救济。进而导致人们对司法活动的合理性和法律正当性评价的降低，背离了法律效果与社会效果相统一的原则。

我们认为，法律效果应是社会效果的前提和基础，没有法律效果根本谈不上社会效果。［4］在司法过程中，应当将法律效果放在更加重要的位置，以彰显规则之治的功能。如前所述，定性为职务侵占罪无疑更加切合了法律规定的逻辑。同时，只有真正有效的救济才能彰显司法的社会效果，因此也只有定性为职务侵占罪，并由被害人向韩某所在公司要求损害赔偿，才有可能维护司法权威，争取最好的社会效果。诚然，对司法合理性和法律正当性的约束与评判大部分是由司法的社会效果来维持的。［5］但我们在评判时不能简单地局限于刑事判决本身，而是应当将刑事与民事统筹考虑，因为刑事诉讼的侧重点在于惩罚犯罪，而民事诉讼的侧重点在于救济权利，只有统筹考虑才能实现既惩罚犯罪又救济权利的目的。本案中，将韩某的行为定性为职务侵占罪，并不是否认刘某受有损失，而是认为刘某与韩某、韩某所在公司之间存在民事纠纷，可以通过民事诉讼的方式获得更加有效的救济。一方面，韩某存在欺诈行为，刘某可以行使撤销权，并要求韩某返还不当得利；另一方面，刘某也可以行使选择权，选择韩某所在公司为合同当事人，进而提起诉讼。［6］实际上，由于韩某根本不具有偿还能力，以诈骗罪起诉将意味着法院责令韩某退赔的判决必将成为一纸空文；而以职务侵占罪起诉，则意味着在刑事判决生效后，刘某可以在刑事判决的基础上向法院提起民事诉讼，要求韩某所在公司承担损害赔偿责任，从而获得有效救济。

注释：

［1］还有人认为韩某的行为应定性为合同诈骗罪。因理论界对诈骗罪与合同诈骗罪的区分讨论较多，在此不再赘述。

［2］构成诈骗罪的典型例子可参见叶萍：《于宏林诈骗案——房屋中介公司业务员私自将房源以个人名义出租的行为应定诈骗罪》，载《首都检察案例参阅》2010年第12期。

［3］参见张明楷：《关于增设背信罪的探讨》，载《中国法学》1997年第1期。

［4］参见阴建峰：《论法律效果与社会效果的统一——以贯彻宽严相济刑事政策为中心》，载《河南社会科学》2011年第2期。

［5］参见张文显、李光宇：《司法：法律效果与社会效果的衡平分析》，载《社会科学战线》2011年第7期。

［6］理论上，此时还有一种更为可取的救济方式，即以欺诈为由追究韩某的侵权责任，而韩某所在公司在管理上有过失，也应当对雇员的行为承担责任。目前，理论上基本认可欺诈也是一种侵权行为（参见张新宝著：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年版，第217页）；从《侵权责任法》第6条第1款的规定来看，其也是包含了欺诈行为的。但在实践中追究欺诈者侵权责任的做法似乎还比较少见，主要存在于证券欺诈的情形。

*北京市朝阳区人民检察院［100026］