萨维尼的历史遗产及其对我国民法典制定的启示*1

2014-03-03肖少启

湘潭大学学报（哲学社会科学版） 2014年4期

肖少启

(韶关学院法学院，广东韶关 512005；重庆大学法学院，重庆 400030)

萨维尼(Friederic Karl von Savigny，1779-1861)是19世纪德国历史法学派最杰出的代表，被学者誉为“欧洲所养育的最伟大的法学家”和“基本思想的发动装置”。[1]367萨维尼与蒂博特之间那场彪炳史册的大辩论，其影响在当时超过了任何一位德国法学家，他对法学的发展起到了不可估量的影响。他把法学从18世纪的理性主义中解脱出来，引向了担负着19世纪精神运动的历史主义。他动摇了把制定法视为唯一法律渊源的主张，并同时把目光从作为唯一的法律创制者的国家转移到文化力量和民族精神上。[2]42萨维尼的历史法学理论不仅是德国的，更是世界璀璨的思想瑰宝。重新梳理萨维尼的相关民法思想，对构建我国21世纪的现代民法体系，具有重要的历史意义。

一、与蒂博特之论争：一个关于萨维尼制定民法典思想的认识误区

为了实现德国法律的统一及加速德国政治统一的进程，1814年，德国著名的自然法学法学家、罗马法教授蒂博特(A.F.J.Thibaut)发表了《论制定一部统一的德国民法典的必要性》一文。尽管蒂博特对拿破仑法典有所批评，但他非常重视启蒙运动之理性主义。“这个自由派的立场，加上爱国心与对实务工作的了解，使他理解一个统一的共同法对德国的重要性，在文中强调这是千载难逢的良机，只要花五年时间制定共同的德国民法、刑法及程序法，德国人民可在同一个伟大的目的下团结起来。”[3]40

一石激起千层浪，蒂博特的立法倡议获得了社会的热烈反响。萨维尼对蒂博特的立法建议进行了积极的回应，并给予了猛烈的抨击，由此开启了萨维尼与蒂博特之间载入史册的论争。然而，后世学者在诠释萨维尼有关制定民法典的思想时，存在两种截然不同的观点。有学者认为，“萨维尼崇尚习惯法，而反对立法，反对法典编纂”。[4]270也有学者认为，“由于萨维尼把法视为‘民族精神的流出’，视为立于特定历史文化巅峰之上的特定民族人民的民族精神之表现，所以，他认为，立法者不必去创制新法，他必须做的仅仅是，将既存的法予以表达和整理。因而，萨维尼表示厌恶法典”。[5]89博登海默教授亦认为，“历史法学派厌恶制定法。在评价历史法学派时，我们不应忘记萨维尼是一个憎恨法国大革命平等理性主义的保守贵族。再者，他还是一个反对法兰西世界主义理论的日耳曼民族主义者。他极力反对《拿破仑法典》，并力图阻止德国也制定类似的法典。这些事实解释了他为什么不喜欢制定法，反而强调沉默的、不可名状的和意识所不及的力量是法律发展的真正要素——任何立法者都不得干扰这些要素”。[6]93-94

人们不难发现，萨维尼在其显赫的一生中，除了在柏林大学从事罗马法的教学研究之外，还曾担任过修律大臣。“想想我国历史上沈家本和伍廷芳等人的主张与实践，不难产生这样的疑问：萨维尼为什么一边担任立法要职，一边还反对立法呢？他真的反对法典编纂么？”[7]5519世纪初期，德国可谓邦国林立，“每一个生命都在急切地呼唤德国在摆脱压迫的基础上，向世界展现其自身价值的那份情感。因此，对于每一个用心感受到自己的使命、对于此一使命具有明晰概念的人来说，此非惟一一种假说，而是正当合理、经由公然宣谕而为众分享的理念”。[8]2在当时的德国，无数代知识分子兢兢业业地对古典罗马法进行阐述，赋予其时代含义，其深层寓意乃是为本民族争取历史与文化话语的主动权，进而掌握自己本族未来发展的主导权。萨维尼毕生锲而不舍地整理古典罗马法并对其进行现代性诠释，旨在从法律价值及历史主义认识论等形而上层面为构建国族认同和政治认同提供理论支撑。

就民法典的制定而言，萨维尼与蒂博特既有契合的地方，又有轩轾之处。一方面，二者所追求的目标是一致的。蒂博特希望为“德国制订一部综合性的大典，并藉由法制的统一，最终达成德国国族的统一……由一个包括实务界人士和法学家们所共同组成的委员会来从事这项工作，最为妥当。经过这两方面人士的一致努力，特别是凭依‘博学多识，事理通达’的法学家们的精心构制，一定可以为德国制定出一部规范人事而服务人世的大典。未来的德意志子孙们将会视其为‘神圣的遗产’，传诸百世”。[8]6正因为如此，萨维尼才慷慨陈词：“就此而言，我们彼此实甚契合，我们之间的争议也就不是什么敌对性的了。我们心中所竭诚向往的，乃为同一目标，而朝思夕虑者，实现此目标之手段也。”[8]116另一方面，萨维尼与蒂博特也存在轩轾之处。相比较而言，萨维尼的观点更为客观和理性。萨维尼认为，德国制定民法典并不是一件坏事，但“在德国还没有准备充分及客观条件尚未具备的情形下，例如没有合适的法律语言和先进的立法技术等，蒂博特制定民法典的这一提议是早熟的，这也从另一个侧面反映了人们对法的本质存在基本的误解。”[9]申言之，就当时的历史及社会基础条件而言，德国客观上并不具备制定一部统一的民法典的能力。如果能力不敷应对，则“我们竭思改善的自身状况反而必会为一部法典所损害”。[8]35萨维尼已经敏锐地意识到，“编纂统一的德国民法典不仅无法完成德国的政治统一，而且还可能破坏原有的以罗马法为基础的通行各邦的普通法，这就意味着统一的德国民法典不仅无法为德意志民族复兴奠基，还存在着导致进一步的民族分化和政治分裂的可能”[10]55。萨维尼进一步告诫说：“如果一个时代，条件尚不具备，则不可能以这种方式，经由立法来确定其诸种法律概念，如若径行其事，则其效果对于后续时代不无伤害。”[8]19由是观之，在与蒂博特就德国民法典的制定展开激烈论争的过程中，萨维尼并不反对法律改革，但坚持认为，逆国家连续性潮流的改革是注定要失败的，而且德国的法律问题不可能通过实施一个华而不实的系统构想便得以解决[11]；德国法律改革的基本前提是对其历史有着非常深入的了解和把握，故萨维尼第一次呼吁大家进行严谨、系统的实证研究。[12]6-7

二、萨维尼历史法学的理论基础：历史主义、民族精神与实证主义

萨维尼不仅仅是一位法理学家，而且他对罗马法史和民法的研究绝不亚于他对法理学的贡献。对此，考夫曼给予了高度的肯定和评价。他认为，萨维尼“如果不是德国最著名的民法学者，也是最著名的之一，德国法学获得世界意义自他始”[5]88。萨维尼一生中先后发表或出版了《占有权论》、《论立法及法学的当代使命》、《中世纪罗马法史》和《现代罗马法的体系》等著作，全面深入地阐释了法的起源、法的本质和法的基础等范畴，系统地表达了历史法学派的经典理论。伯尔曼指出，历史法学所谓的“法律的含义和权威来自该民族作为法律的过去历史，来自该民族的习惯、制度方面的民族精神、历史价值和先例的理论”。[13]15一般认为，历史学派是“以历史的、实证的方法研究民族国家法律的法学流派。在历史法学的产生和发展过程中，支撑历史法学的重要理论基础是历史主义、民族主义和实证主义”。[1]360这些元素亦是萨维尼民法思想的合理内核。从某种意义上讲，萨维尼的民法思想植根于其历史法学理论，但又与后者互为表里，二者相辅相成，相得益彰。如果我们要全面了解萨维尼的民法思想，就有必要对其历史法学的基本内核进行系统的梳理，这样才能从形而上的层面把握萨维尼民法思想的理念诉求和精神实质。

(一)萨维尼历史法学的理论基石：历史主义

一般认为，历史主义发端于近代欧洲地中海文明，成型于18世纪前后，19世纪时获得了长足的发展。从认识论层面讲，历史主义代表一种研究问题的态度和方法。进言之，历史主义是“以历史的方法来思考一切问题的立场和方法，其实质是研究任何理论问题都必须有历史的、实证的资料作为依据”[1]361。1797年，德国学者施莱格尔曾使用了“历史主义”这一概念，费尔巴哈、费希特等人随之将历史主义提升到方法论的层面；其后，萨维尼则更将历史主义直接运用于法学理论及民法的研究和法律实践之中。在萨维尼看来，法律的基本品性在于其历史性，它是民族精神的产物，体现着一个民族的文化历程，反映根植于社会普遍经验的内在信念，并在人类的历史长河中逐步砥砺成型；法律精神，犹如民族情感与民族性格，涵摄并蕴藏于历史之中，惟经由历史才得以发现、存续和兴盛。在论及实在法的起源时，萨维尼指出：“对于法律来说，一如语言，并无绝然断裂的时刻；如同民族之存在和性格中的其他的一般性取向一般，法律亦同样受制于此运动和发展。此种发展，如同其最为始初的情形，循随同一内在必然性规律。法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大。”[8]9因此，如果要准确地研究法律，我们就必须全面了解一个民族的历史。诚然，“历史没有优劣之分，历史的线条是多重的，中间不存在突然的断裂和停顿，因为它是人类生活的表达；历史本身并没有一个先验的目的(telos)，把人类引向到一个预先确定了的地方。后来者不能因为掌握了‘时间霸权’，就把过去的历史视为是黑暗和无价值的”。[14]75“历史，即便是一个民族的幼年，都永远是一位值得敬重的导师。只有通过历史，才能与民族的初始状态保持生动的联系，而丧失了这一联系，也就丧失了每一民族的精神生活中最为宝贵的部分”。[8]86-87萨维尼认为，针对当时德国法松散的诉讼程序、不适当的专断和单纯的法律无情等流弊进行改革时，“要三思而后行，因为人们难免无意地将好肉割去。否则就要对子孙后代承担全部的责任，因为这样是中断了一个民族的发展。萨维尼说，历史精神是免于自欺的唯一保障，这种保障可以保持已经所特有的东西，体现一般人性所共有的东西”。[15]286

(二)萨维尼历史法学的核心与灵魂：民族精神*有研究资料表明，萨维尼在其早期的著作中一直使用“共同信念”、“共同意识”及“民族共同意识”等语词，直到晚年时才开始使用“民族精神”一词来表述自己的理念。在《论立法与法学的当代使命》这篇论文中，“民族精神”一词“自始至终，的的确确，未曾一次出现过”。参见：萨维尼：《论立法与法学的当代使命》(中译本序言)，许章润译，北京：中国法制出版社2001年版，第8页。

民族精神(Volksgeist)，意指在不同的国家发生作用的、具有创造性的精神或心理特征原则，它通过语言、民俗、风俗及法律秩序等形式得以彰显。易言之，民族精神指的是人民一般的或普遍的意识或者大众精神。法律是人民共同意识的结果，亦是其精神的体现；在民族精神里可以找到法律的渊源。民族精神即人民的意识或意志，由传统、习惯、实践和信仰等要素构成。民族精神不仅是萨维尼历史法学的核心和灵魂，也是其民法思想的理论基石，民族精神彰显了一个国家民法的本体思想和理念。

一般认为，萨维尼主要是从以下两个层面展开对其民族精神理论的精辟论述，从而系统地诠释了其关于法律本质的思想和观点。一方面，萨维尼的民族精神理论“首次承认每个民族都有其自身的连续性和特有的经验，故各国的民族精神大相径庭，德国法学中的民族精神的概念只能被理解为德国人民的精神和意识的体现”。[16]97-98萨维尼认为：“法律并非普遍有效或普遍应用。每个民族都会形成自己的法律习惯和传统，正如它具有自身独特的语言、举止和宪法一样；法律与语言是平行的关系，均不可适用于其他国家和民族。民族精神体现于人民的法律之中，因此，非常有必要通过法律研究来探究民族精神的演进。”[17]213在《论立法及法学的当代使命》之“实在法的起源”篇中，萨维尼开宗明义地指出：“在人类信史展开的最为远古的时代，可以看出，法律已然秉有自身确定的特性，其为一定民族所特有，如同其语言、行为方式和基本的社会组织体制。不仅如此，凡此现象并非各自孤立存在，它们实际乃为一个独特的民族所特有的根本不可分割的禀赋和取向，而向我们展现出一幅特立独行的景貌。将其联结一体的，乃是排除了一切偶然与任意其所由来的意图的这个民族的共同信念，对其内在必然性的共同意识。”[8]7这一阐述被后世学者普遍认为是萨维尼“民族精神”的经典表达，亦是其理论体系的核心理念。另一方面，萨维尼反对纯粹的理性推理，主张“法律不是理性的结果，而是经由持续的民族精神力量所产生的”。[18]28法律“首先产生于习俗和人民的信仰，其次乃假手于法学——法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜矻矻的伟力，而非法律制定者的专断意志所孕就的”。[8]11不言而喻，法律并非立法者刻意创制的作品，它是人类社会世世代代传承下来的民族精神的体现；惟有民族共同意识或者民族精神，才是实在法的真正创造者。“立法者不能修改法律，正如他们不能修改语言和文法一样。立法者的任务只是帮助人们揭示了‘民族精神’，帮助发现了‘民族意识’中已经存在的东西。”[19]56由此可见，萨维尼历史法学理论的核心思想是，法律是人民意志的表达，它并非源自深思熟虑的立法，而是民族共同意识的渐进发展。其民族精神的本质乃是“一个国家的法律制度深受该民族的历史传统和文化的影响，法的成长取决于大众的接受程度。法律应该确认大众意识即民族精神，法律并非立法任意行为的结果，而是对民族精神中客观力量的回应”。[20]

(三)萨维尼历史法学之表征路径：实证主义

实证主义是19世纪上半叶在欧美流行甚广的一种社会思潮，其创始人乃是法国的孔德，他把知识的进化分为神学时期、形而上学时期和实证主义时期三个时期。孔德认为：“实证主义才是真正意义上的科学。把这种实证主义运用到法律领域，便有了实证主义法学。这是一个广泛的概念，它既包括对于制定法的实证法学，即所谓分析法学，又包括对于法律历史的实证法学，即所谓历史法学，还包括对于法律在社会中的实证分析，即所谓的社会法学。”[16]249在某种意义上，19世纪德国法律文化历史运动的一个直接结果就是催生了德国历史法学派，他们借以实证主义的形式达至其理论的巅峰。“萨维尼本人以及后来的许多法学家都以古典精神来探索罗马法；他们的工作就在于剥离罗马法在中世纪乃至优士丁尼时期所增益之物，以重现古典时期的罗马法规则。”[21]310在萨维尼看来，“那些由历史和民族精神所引起的必然产物是作为正当的来看待的。对所有存在的事物，已经形成的事物，也包括即将形成的事物的尊重及对所有现实的敬重”[22]19。因此，研究法学的一个重要方法和路径就是，应该以解释的及实证的哲学方法对法律进行历史的处理，也就是说，“应该把法律体系视为一种在历史中持续发展的体系来掌握。法学家应该相信透过法的历史材料可以理解现在，而今天的法律‘素材’是由先前的历史所产生的，因此，也只能通过历史实证的方法予以理解和论证”。[1]361萨维尼早年著作《法学方法论讲义》一书就是以实证主义为其哲学基础，通过对历史上一些经验材料和思想观念的梳理与运用，然后以此作为分析所有法律问题的逻辑起点和出发点。针对当时德国制定民法典之物质技术条件的阙如，历史法学派从历史实证的角度出发，指出“人们不能成功地为其尚未完全理解的事物立法；在还没有充分理解和研究各地区人民的历史以前，就不可能充分理解德国各地的生效法律，而这一任务尚未被承担，但萨维尼以历史浪漫主义精神以民族为中心的一面为武器，决心担当起这任务。德国所需要的不是法律机制理性化的集合，而是对现有制度之历史的深刻洞察。惟有做到了这一点，才有可能开始整理那些最适宜化约为法典形式的各种元素”。[21]307-308

三、萨维尼历史遗产对我国民法典制定的启示

19世纪初叶，德国百废待兴，人们渴望实现民族复兴，而其最为迫切的任务乃是实现国家的政治统一。一般认为，德国历史学家在德国历史进程中所起的作用，“从未像在1830—1871年这段实现民族统一的决定性岁月中那样积极。若不对历史学家所起的中心作用予以充分注意，那么，德国历史和德国自由主义历史就无从撰写”[23]118-119，尽管德国的历史法学派“最初关注的只是德国的法律制度，但它的基本原理适用于所有民族及其制度，并事实上鼓舞了许多国家的法律史研究。它在推动罗马法的历史科学研究方面起了尤其重要的作用，这一研究构成了欧洲大多数国家现有制度的实质因素”。[21]308-309反观当今的中国，我们的民法法典化运动与德国历史法学之时代背景颇为相似。是故，重新梳理萨维尼的历史法学理论及其民法思想对当代我国民法典的制定或许具有重要的启示意义。梁慧星教授指出：“一个现代法制国家的民事法律中，民法典是绕不过去的。民法典不仅是一部法律，它还包括很多价值取向、基本社会理念、基本法律精神和基本原则等，对整个民族和国家起到指引和教育的作用。民法典更足以代表一个民族的文明高度，而且唯有一部科学、进步、完善的中国民法典，才能表明中华民族已经攀上历史的高峰。”[24]

(一)现代性意蕴：中国民法典的当代历史使命

改革开放以来，我国三十多年的法学理论研究和法律实践的历史考问我们：“中国较为现代化的法律规范与目前社会对规范的需求之间所形成的供需矛盾有多大，而法学与法律之间的距离又有多远呢？这是所有中国的法律人都应当认真思考的问题，即现代法律的中国命运！”[25]100在当前社会的转型时期，“如果说当时德国历史法学的时代使命是追求法律研究的科学化，发现和建构这套私法规则体系，那么中国历史法学的时代使命则主要不在于法学研究本身的科学化和私法规则的提炼，而是一个浴火重生的国家的伦理秩序和政法秩序的重建。”[26]52

在当代的中国，民法典不仅承载着前述的政法秩序与伦理秩序的重构，更为重要的是，它将承担着社会转型时期国家法制的统一等历史使命。从形而上学层面讲，法典的制定是一种由量变到质变的飞跃过程，它是国家实定法演进过程中量的积聚之必然结果，而国家与社会的变革或转型势必发挥积极的法制改革与完善的催化剂作用。从法经济学的角度看，“当一个大的政治实体寻求更大的市场时，它就会进行重大的法典编纂活动。这种更广泛的市场交易行为必然要求更好和更可预测的法律规则，因为当地的风俗习惯不再被视为唯一或主要的法律渊源”。[12]6-7从某种意义上讲，民法典的制定能够促进一个国家的法制实现统一。“任何一个有价值的法典在制定中，都会认真吸收该国各地的法律资源，而且法典的制定实际上也是该国各种利益集团博弈的过程，它会使他们比较充分地表达自己的愿望和要求，从而通过制定法典使他们达成共识，并表达于所制定的法典中，而这对于一个国家来说，是其真正统一的精神基础。”[27]145不止于此，就民法法典化运动而言，它不仅能积极地促使一个国家国内法的一体化，而且能够推动法律的地区化甚或法律的全球化。进言之，法律随着人类社会的发展而发展，其“发展中的‘多元’和‘一体’现象正随着这一发展而变化，从一个地区来说，有时候会达到某种程度的‘统一’或‘一体’，如果该地区实现了政治上的统一的话”。[27]172

(二)民族性：中国民法典之精神图腾

如前所述，民族精神是萨维尼历史法学理论体系的核心与灵魂，他将民族精神或人民的意志放在了优先的地位。“对于法律的正常发展和功能发挥而言，民族精神的概念实际上是一个急需的元素。只有为人们所接受，法律才能成其为法律。既然法律是为了人民的福祉，因此，它应该得到人民的支持和拥护并被接受。”[20]黑格尔指出：“精神只有认识了自身以后才是现实的，作为民族精神的国家构成贯穿于国内一切关系的法律，同时也构成国内民众的风尚和意识，因此，每一个民族的国家制度总是取决于该民族的自我意识的性质和形成；民族的自我意识包含着民族的主观自由，因而也包含着国家制度的现实性……一个民族的国家制度必须体现这一民族对自己权利和地位的感情，否则国家制度只能在外部存在着，而没有任何意义和价值。”[28]291-292

众所周知，“中国文化不同于西方，对人的本质看法不同，对社会生活的理解也不一样，对美好秩序的期待更是大相径庭。中国的法律在家庭伦理关系的维护上曲委精尽，在国家规则的层面，自秦之后，代有法典，但这种法典以生活经验为准据，不注重概念的抽象，更没有部门法的严格分类。然而在实际生活中，法典与日常的伦理融为一体”。[29]52有学者指出：“正是国族的历史所凝聚、沉积的全体居民的内在信念与外在行为方式，决定了其法律规则的意义与形式。经由漫长的历史之轮的砥砺，法律与民族情感和民族意识逐渐调适，契合不悖，融和无间，从而赋予法律以自在自为的功用与价值，而法的功用和价值也正在于表现和褒扬民族情感与民族意识。法律因而成为民族历史凝成的生活方式的规则形式。进而，法律精神，一如民族的性格和情感，涵蕴并存在于历史之中，其必经由历史，才能发现，也只有经由历史，才能保存和广大。”[30]1042法律制度“不是单纯被制造出来的东西，它是多少世纪以来的作品，它是理念，是理性东西的意识，只要这一意识已在某一民族中获得了发展。因此，没有一种国家制度是单由主体制造出来的”。[28]291进言之，任何法律制度都是生活在具体地域人群的行为规范，是特定族群文化的构成元素，彰显了该地域特定族群的处世哲学、精神风尚和生活态度，甚至蕴涵着其独有的审美情操。“中国人之所以被称为是中国人，中华文化之所以被称为是中华文化，正是历史地形成的，并且我们只有通过历史的方法与立场去深入挖掘和清理，才能使中国的民族性在每个人内心中得到自觉地确立。通过精审的研究和实践，拾回——当然潜意识中可能根本就没有忘记，因为这是我们血液中一直在流动着的中华文化的基因——中华法系和中华法律文化中优秀的东西来浸润我们的法律意识心理！”[25]102一言以蔽之，中国的法学研究要建立起自己的法律知识体系，必须揭示中国人对生活的理解及其特征，并从中寻求出中国人过日子的规则与逻辑。[29]51毋庸置疑，“中国传统文化是‘早熟’的然而又是‘高层次’的文化。它作为一种生活态度，主张道德情操和人格的自我完善。它推崇一种非宗教的利他主义、奉献精神和道德理性。它强调他人的存在和人群整体的价值，主张相互谦让、互相合作与谅解，使个人伴随群体的发展而发展，个人为群体而献身是最高尚的行为”[31]84-85，这些精神和理念同我们的民法文化高度契合。因此，为避免“看不见中国”的中国法律现象的发生，如何在今后的比较法律文化视野中，诉诸理想人世和惬意生活的愿景，在阐扬中国文化的人生态度和处世哲学的进程中，促其蜕转为中国文明的有机组成部分，造成法律规范就是生活世界之境界，一种“法律的祖国”，遂成汉语法学运用和占有历史解释的重要进路，也是汉语文明法律从业者的知识责任和道义担当所在。[32]26

(三)否定之否定：历史主义研究方法之当代价值

如前所述，历史法学的哲学基础是19世纪在德国兴起的历史主义。历史主义既是一种哲学，又是一种历史的研究方法。历史主义认为，人类世界的一切都是时间长河的一部分，即历史的一部分。[33]278任何国家或地区民法典的制定无法也不可能与其过去的历史相割裂，一部没有涵摄其历史精神和理念积淀的民法典，将无从适用于其所赖以生存的土壤和环境。黑格尔指出：“历史是精神的形态，它采取故事的形式，即自然的直接现实性的形式。因此，它的发展阶段是作为直接的自然原则而存在的。由于这些原则是自然的，所以它们是相互外在的多元性；因而它们又是这样地存在着，即其中每个归属于一个民族，成为这个民族的地理学上和人类学上的实存。”[28]353自迈入文明时代，法律自然发展为人类社会繁衍与兴盛的理性秩序之基石。纵观人类社会的历史，“无论东西，大凡转型时段，历史意识必然浮现，甚至思潮汹涌，蔚为一时人心。其为重要资源，抚慰了当下人生，支撑着艰难时世。若无此脉思旅贯通古今，维系斯文，则骤变之下，伴随人心涣散的，必为政治大乱与社会解体”。[32]5法律是“政治的晚礼服，以历史意识和政治意识为二柄，而担纲规范人事、料理人世之责。就其内在关联而言，法律的政治意识启导于历史意识，因为历史意识而获得内涵；历史意识培植了法律的政治意识，并赋予后者以纵深和背景。如同一切法制和法意都是历史地发生和成长的，因而必得于历史中方可获得解释，法律的历史意识必得进境于政治意识，就在于经由政治意识洗礼，它们自兹获秉‘经世之大略’”。[32]21萨维尼慨叹道：“一旦历史研究的方法在法学家中得到普及，法律职业便能拥有活生生的习惯法主题，因而是一种真正的进步。法律历史问题将为当世者所用，成为未来者的财富。这样不仅拥有真正的原始法，而且也不缺乏表达的语言。不仅达到确定的和迅速的司法行政，而且是更高的阶段。在国家发展史上，最初阶段的法律将同高度的科学发展结合起来。”[15]287吴经熊先生更精辟地阐明：“如果我们只了解过去时代所用的种种制度而不懂他们所以用那种制度的缘故，不但于学问上无益，并且于事实上也要产生泥古不化的祸害来。我们必须利用过去人类的经验和阅历来改良现在的社会，万不可把一部历史死读，转以蒙蔽现在时代的需要。历史好比祖宗遗产，我们能把那种遗产当作资本金用来经营新事业，扩充旧根基，才算得荣宗耀祖，光大门楣了。否则将所有遗产，一概藏在地坑中，守株待兔，何益于事？我们自身或者还可以糊涂过去，但我们的子孙就要受我们泥古不化之累了。”[34]11

四、结语

自1986年颁行《民法通则》以来，我国还先后还制定了《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等一系列的民事基本法，确立了较为完整的民事法律规范体系。然而，由于我国当前民法在形式上因为“没有民法典而体系化程度不高，这既与民法作为市场经济基本法的地位不符，也与刑法、诉讼法等其他基本法律的法典化形态不匹配。由此可知，在我国法律体系形成后，立法层面上，一项首要的任务就是制定一部民法典”。[35]5毫无疑问，民法典体现了一个国家最高的民事立法水平，最直接地彰显了一个民族的精神、理念、气质、品格和胸襟。纵观历史，“凡具有旺盛生命力的民法典无不深深扎根于民族土壤，忠实反映该民族的社会生活。无论是影响深远的法、德民法典，还是学习法、德民法典而成就的日本民法典，无不是饱含民族个性、民族精神和民族文化的民法典。人们常说，越是民族的也越是世界的。民法典就是民族法典，民族性是民法典的重要属性”。[36]151

需要指出的是，由于历史的原因，我国一直存在城乡二元结构，这无疑会导致法律制度改革的复杂性和艰巨性。在民法典的制定过程中，我们不能忽略的一个基本事实是，中国还有一个广阔的“农村”，事实上存在着大量的“熟人社会”，民间社会还存在着诸多大家普遍信守的习俗、习惯、惯例等，我们应对其进行分析、概括、抽象并加以提炼，对于其合理内核，民法典要尽量将其吸收进来。苏力教授指出，“中国是一个大国，一个政治经济发展仍然不平衡的大国；我们不能忘记法治国家的建立是一个比较长期的过程，而不是一个决心的结果。我们不应让我们对理想的关注遮蔽了现实的需要，以一种知识压迫、压制甚至扼杀另一种知识。相反，我们应当重新研究中国农村对于法律规则、法律知识的需要，并在可能的情况下，让这些知识进入法律学术和教育界的视野，进入法律实务界的实践。”[37]169

参考文献：

[1]吕世伦.西方法律思潮源流论[M].北京：中国人民大学出版社，2008.

[2][德]萨维尼.历史法学派的基本思想[M].[德]艾克里·沃尔夫编，郑永流，译，北京：法律出版社，2009.

[3]林端.德国历史法学派：兼论其余法律解释学、法律史和法律社会学的关系[J].清华法学,2003(2).

[4]谷春德.西方法律思想史[M].北京:中国人民大学出版社,2006 .

[5][德]阿图尔·考夫曼，温弗里德·哈斯默尔.当代法哲学和法律理论导论[M].郑永流，译. 北京：法律出版社，2002.

[6][美]E·博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004.

[7]史大晓.萨维尼的遗产[J].华东政法大学学报,2012(1).

[8][德]萨维尼.论立法与法学的当代使命[M].许章润,译. 北京:中国法制出版社,2001.

[9]See Berman, Harold J., The Historical Foundation of Law[EB/OL]. http://ssrn.com/abstract=666123, 2014-02-16.

[10]吕廷君.法律生长与民族复兴[J].法学论坛，2013(4).

[11]Rai, Neetij, Basic Concept of Savigny’s Volksgeist[EB/OL]. http://ssrn.com/abstract=1788347, 2014-03-26.

[12]Jürgen G. Backhaus. The German Civil Code of 1896: An Economic Interpretation[J]. European Journal of Law and Economics, 1998(7).

[13][美]伯尔曼.法律与革命：西方法律传统的形成[M].贺卫方、高鸿钧,等译. 北京：中国大百科全书出版社，1993.

[14]谢鸿飞.萨维尼的历史主义与反历史主义——从历史法学派形成机理角度的考察[J].清华法学,2003(2).

[15]徐爱国，李桂林.西方法律思想史(第二版)[M].北京：北京大学出版社，2009.

[16]Mathias Reimann, The Historical School Against Codification: Savigny, Carter, and the Defeat of the New York Civil Code[J]. 37 The American Journal of Comparative Law 95, 1989 .

[17]Friedmann W. Legal Theory(5th edi)[M]. Universal Law Publishing Co. Pvt. Ltd.,Delhi,2002.

[18][德]阿图尔·考夫曼.法律哲学(第二版)[M].北京：法律出版社，2011.

[19]何勤华，严存生.西方法理学史[M].北京：清华大学出版社，2008.

[20]Rai, Neetij, Volksgeist: In View of Friedrich Carl Von Savigny[EB/OL]. http://ssrn.com/abstract=1695389, 2014-03-26.

[21][爱尔兰]J·M·凯利.西方法律思想简史[M].王笑红,译. 北京:法律出版社,2002.

[22][德]G·拉德布鲁赫.法哲学[M].北京：法律出版社，2005.

[23][美]格奥尔格·伊格尔斯.德国的历史观[M].彭刚,顾杭,译. 南京: 译林出版社，2006.

[24]梁慧星.绝不能放弃制定民法典的目标[EB/OL]. http://www.iolaw.org.cn/showArticle.asp?id=2981，2014-03-26.

[25]付子堂.法理学高阶[M].北京：高等教育出版社，2008.

[26]翟志勇.历史法学的政治成熟[J].读书，2013(6).

[27]严存生.法的“一体”和“多元”[M].北京：商务印书馆，2008.

[28][德]黑格尔.法哲学原理[M].北京：商务印书馆，1961.