民刑交叉案件财产保全规则的衔接与完善*1

2014-03-03穆远征

湘潭大学学报（哲学社会科学版） 2014年4期

穆远征，戴蕾

(湘潭大学法学院，湖南湘潭 411105)

基于法律关系或法律事实的复杂关系，实践中经常会出现一些在民事和刑事上交叉牵连或互相影响的案件，形成所谓的民刑交叉问题。对于民刑交叉案件，民刑事责任的相互影响以及民刑事诉讼的程序协调等问题，一直是理论关注的重点。但是，对于具有诉讼保障性质的财产保全问题，则同样不能忽视。在2012年修改的《刑事诉讼法》(第100条)及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《解释》)(第152条)中，对附带民事诉讼的财产保全规则进行了较大修改，主要内容包括：一是建立了诉前保全规则，即如果有权提起附带民事诉讼的人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害，可以在提起附带民事诉讼前向被保全财产所在地、被申请人居住地或者对案件有管辖权的法院申请采取保全措施；二是增加了依申请启动保全，即附带民事诉讼原告人或者人民检察院可以申请人民法院采取保全措施；三是补充了保全措施，即增加了冻结手段；四是明确了保全的适用程序，专门且仅仅在保全条款中规定了“人民法院采取保全措施，适用民事诉讼法的有关规定。”并且《解释》进一步明确，适用民事诉讼法第100至105条的有关规定。另外，考虑到附带民事诉讼当事人无法掌控案件刑事部分的程序进展，因此特别规定不适用民事诉讼法第101条第3款规定，即“申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。”而是规定在诉前保全中，申请人在人民法院受理刑事案件后15日之内未提起附带民事诉讼的，人民法院应解除保全措施。

一

因同一法律事实(可能)同时侵犯了刑事和民事法律关系的民刑交叉案件，是民刑交叉案件的主要表现形式。根据犯罪嫌疑的发现时间，可分为在刑事诉讼中提起附带民事诉讼的案件、在民事诉讼中发现犯罪嫌疑的案件以及在民事诉讼审结后发现犯罪嫌疑的案件。[1]31-32对于财产保全规则的适用而言，主要体现在前两种情况。而对于在民事诉讼中发现犯罪嫌疑的案件，又包括两种情形：一是人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的。根据1998年4月施行的《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条规定，人民法院应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。对于此种情形，由于法院作出的是驳回起诉的裁定，就意味着绝对排斥了民事救济的途径，那么民事诉讼的财产保全规则也将失去用武之地。此种处理方式典型的反映出立法者对刑事处理模式的过分青睐，其缺陷较为明显；[2]30二是人民法院在审理民事案件中发现同时涉及刑事犯罪的。根据《民事诉讼法》第150条的规定，如果本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，则应当中止诉讼。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。此种处理方式即为典型的“先刑后民”模式。由于中止诉讼裁定的效力体现为“除了已经作出的保全和先予执行的裁定需要继续执行以外，一切属于本案诉讼程序的活动一律暂停”。[3]151因此，如果当事人在民事诉讼中止之前未申请法院财产保全，将意味着在诉讼中止期间无法进行财产保全，即使被害人在将来民事诉讼恢复后提出保全请求，也将面临被告人一方在耗时已久的刑事程序中的财产转移，导致客观上无多少财产可供保全的困境。除此以外，根据《解释》第138、139条的规定，附带民事诉讼仅限于因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被毁坏而遭受物质损失的案件，而对于诸如诈骗等非法占有、处置被害人财产的罪行，则不能通过附带民事诉讼寻求救济，自然也不能适用附带民事诉讼的财产保全规则，只能通过追缴或者责令退赔以及在此情形下仍然无法弥补被害人损失时，通过提起民事诉讼的方式予以解决。尽管法律设置了追缴和责令退赔对被害人进行救济，但是能否提起民事诉讼的前提条件是经过追缴或者退赔仍不能弥补损失这一实体性条件，那么，在刑事程序中如果未经追赃或充分追赃退赔时，是否影响民事案件的受理和审理，仍然存在争议。[4]对于财产保全规则的适用而言，也是一项困境。对于以上民刑交叉案件而言，由于“先刑后民”机制的制约，财产保全规则几乎无法有效适用。

二

总体而言，新刑事诉讼法附带民事诉讼财产保全实现了与民事诉讼的进一步接轨。但是，附带民事诉讼毕竟连接着刑事案件这一不可回避的背景，因而必须妥善处理在刑事案件中的特殊性问题。

(一)刑事被害人、检察机关提供担保的合理性

根据民事诉讼法第100条第2款和第101条第1款的规定，在诉中保全中，法院可以责令申请人提供担保；在诉前保全中，申请人应当提供担保。如果不提供担保的，法院将裁定驳回申请。对于财产保全担保的数额，根据1992年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称《意见》)第98条的规定，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。如果仅将附带民事诉讼完全定位于民事诉讼性质的话，那么无论是普通的刑事被害人还是检察机关，都需要在申请保全时提供担保，且担保的数额应相当于请求保全的数额。但是，即使在民事诉讼领域，对于担保数额必须相当于请求数额的规定也有不少质疑，认为这样偏离了担保用于防止不当保全造成损害的目的。在2012年民事诉讼法修改过程中，便有意见提出，可以责令申请人在保全财产价值的适当比例或可能造成的损失范围内，提供相应的担保。[5]387另外，从附带民事诉讼的特殊性出发，有观点提出，检察院作为国家专门机关并不适宜提供担保，且由于附带民事诉讼原告人并非普通民事侵权行为的受害人，而是遭受了严重侵权行为即犯罪侵害的被害人，其本身就属于弱势的社会群体，而国家更有义务支持其起诉并保障其获得充分的民事救济，如果再要求他们提供担保，则可能挫伤其提起附带民事诉讼或申请保全寻求救济的积极性，这样反而对国家处理刑事案件不利。因此，“对于附带民事诉讼中的财产保全，原则上不能责令提供担保”。[6]520

(二)申请错误认定的复杂性

刑事诉讼法和司法解释均未规定保全申请错误及其救济规则。但是，按照《解释》确定的程序适用依据，民事诉讼法第105条规定的申请错误赔偿规则，应当在附带民事诉讼财产保全中予以适用，即“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”一般认为，保全申请错误损害赔偿责任是一种侵权责任。那么，对于财产保全损害赔偿责任中的违法行为—“申请错误”，究竟包括哪些具体情形，法律和司法解释均未明确规定，司法实践中也有不同的做法。通常情况下，申请错误主要包括：一是前提必要性错误，主要是指缺乏保全的情势和权利基础，如被申请人不存在转移、隐匿财产等可能影响将来判决执行的情形，或者法院最终判决驳回申请人起诉或诉讼请求、在诉前保全中申请保全后未在法定期限内提起诉讼或者仲裁，或者保全申请因被申请人异议而被撤销。因为“生效判决之所以能被执行的前提和基础是申请人请求给付的诉请得到法院的支持，如果其诉请没有获得支持，意味着其财产保全申请失去应有的基础，保全了不应承担实体责任的财产，必然是错误的”[7]24；二是对象范围错误，依民事诉讼法第102条的规定，保全申请超出了请求的范围或者提供了错误的保全对象，对于附带民事诉讼而言，需要考虑的是，在很多案件中，被害人自身并不确定侵害人的身份，而是在案发后根据侦查机关查获的犯罪嫌疑人提起保全请求，那么当案件经过审理后发现其并非真正的侵害人时，可以说申请保全的各项要件均发生错误，那么此时申请人是否承担保全错误损害赔偿责任。另外，即使必要性条件没有发生错误，但是如果被申请人因法定是由未进入刑事审判程序，或者在审判程序中被检察机关撤诉，或者最终被判处无罪，那么是否构成申请错误，这些都未明确。

(三)法院审查责任的模糊性

法院对保全申请进行审查，是财产保全中一个环节，而且根据《国家赔偿法》的规定，人民法院违法采取保全措施的，应当承担司法赔偿责任。对于司法实践中的一些错误保全案件，有些既有申请人错误申请的因素，也与法院的审查不严有关。尽管法律规则对申请财产保全的条件作出了一些规定，法院在裁量时一般也会考虑申请人胜诉的可能性、保全措施是否以及在多大程度上给被申请人带来损害以及申请人的经济状况等要素。[8]228但是在司法实践中，法院基于保全时限的要求及避免工作压力和风险的考虑，往往针对保全的必要性要件“根据申请人提交的证据即可作出保全裁定”，[9]232-233而在对前提、对象、范围、担保等要件则疏于基本的审查义务。那么，此时法院是否应当承担司法赔偿责任？如何处理法院司法赔偿责任和申请人错误申请赔偿责任的混同问题？这在民事诉讼中也是一个棘手的问题。[5]402对于附带民事诉讼而言，由于侵害行为和犯罪行为在客观上的统一性，因此，应否在保全审查中对造成申请人损害的侵权行为同时也是犯罪行为进行审查，需要给予明确。

(四)保全措施的竞合性

刑事诉讼法不仅在附带民事诉讼财产保全部分规定了查封、扣押和冻结措施，还在侦查程序中规定了查封、扣押和冻结措施。虽然字面表述一致，但是两者之间在目的性质、实施主体、程序内容和对象范围等方面并不相同，侦查性保全措施是由侦查机关依照法定程序对与案件有关的财物、文件进行强行封存、扣留和提存，或者对犯罪嫌疑人的存款、汇款等财产予以冻结的一种侦查措施，其主要目的在于收集可以用于证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的证据，其范围限于与案件有关的财物。在民事诉讼中，由于不涉及侦查环节，因此并不牵涉财产保全和侦查保全的竞合问题。但是在附带民事诉讼中，特别是在诉前财产保全规则建立之后，完全可能出现侦查机关进行侦查保全和法院诉前保全的重合或冲突，嫌疑人的财产可能成为侦查保全和财产保全的共同对象，那么此时该如何协调二者之间的关系，需要规则予以明确。

三

对于解决被害人因犯罪行为而造成的损害赔偿问题，新刑事诉讼法“选择继续适用刑事附带民事诉讼程序，为了寻求公权与私权之间的平衡，保持附带民事诉讼依附性和独立性之间的平衡，需要解决的主要问题是整合法律规定和司法解释”[10]102。对于附带民事诉讼财产保全而言，除了需要民事规则的进一步完善之外，更需要结合附带民事诉讼的自身特殊性，“在刑事诉讼法中规定附带民事诉讼的财产保全的特殊规定”。[11]10

(一)建立刑事担保特别规则

该项规则必须考虑以下两个方面特殊因素：一是普通被害人提供担保的能力问题。在较多的因经济交往而产生财产纠纷的民事案件中，当事人双方通常具有一定的经济基础，因而相对能够承受提供和保全请求相当的担保，但是对于遭受犯罪侵害的被害人，特别是遭受了严重暴力侵害的被害人而言，其不仅可能自身经济状况一般，在案发后还面临着高额的医疗成本，因此如果一概要求其提供和保全请求等额的担保，不仅可能造成其经济状况的进一步恶化，而且会抑制其寻求损害赔偿的能力，反而无助于财产保全规则的效力发挥；二是检察机关提供担保的操作问题和激励问题。尽管在理论上检察机关在提起附带民事诉讼时具有和普通民事原告人相同的法律地位，但是毕竟其作为国家机关，如果提供担保，则面临担保形式的选择和来源、担保错误损害赔偿和国家司法赔偿之间的处理等操作性问题。另外，由于检察机关在公诉案件中主要承担追诉职能，其是否愿意积极面对提供担保所带来的工作负担和风险问题，也是需要考虑的因素。

因此，在保全担保特别规则上，可进行如下设计：从短期来看，在民事诉讼法的有关规则未做出修改的情况下，可以借鉴实践中某些司法机关的做法，允许保全申请人对担保按比例分期交付。[12]从长远来看，一方面，需要在附带民事诉讼中明确担保数额应当以可能给被保全人造成的损失为标准，并且赋予法院在个案中的裁量权。另一方面，为了避免被害人因提供担保而造成的负担，以及检察机关因提供担保带来的实施困境，可以考虑建立负责对刑事被害人进行救助的第三方机构，负责对附带民事诉讼财产保全提供担保。如有学者指出，“如果将来国家成立了专门的犯罪被害人保护机构，可以借鉴我国台湾地区‘犯罪被害人保护法’第九条的做法，由该机构出具保证书代替保证金作为担保。”[6]520

(二)建立侦控机关协助保全规则

该项规则主要考虑以下三个方面特殊因素：一是国家追诉主义理念本身即蕴含着追诉机关对被害人追诉职能的转接，因此国家追诉机关应当承担支持救助被害人的基本义务；二是和民事诉讼不同，附带民事诉讼中的被害人往往在案发前后并不明确对方当事人的财产和经济状况，因而其在申请财产保全时，客观上需要侦控机关的协助；三是审前阶段是加害人一方转移、隐匿财产的主要阶段，也正是诉前保全发挥作用的对应阶段，而在此期间开展的侦查工作，在事实上也较容易掌握加害人一方的财产状况。

鉴于此，应当建立侦控机关协助被害人进行财产保全的规则，主要内容包括：首先，赋予侦控机关告知被害人有权申请财产保全的义务。法律可以规定，侦查机关自查获犯罪嫌疑人起，即应当立即告知被害人有权提出保全请求；其次，对于被害人一方提出保全请求的，侦控机关应当承担向被害人提供已掌握的嫌疑人的财产状况信息或证据材料的义务；最后，赋予侦控机关在审前阶段向法院申请财产保全的权利，即当情况紧急时，侦控机关可自主向法院申请保全，但是在申请之后，应及时告知被害人，如果被害人不同意提出财产保全请求，则撤销该项保全。这样设计，既发挥了侦控机关的优势，也尊重了被害人的意愿，同时也有助于防止侦查权的滥用对加害人的权利侵害。

(三)建立保全竞合协调规则

该项规则需要考虑的特殊因素在于：和民事诉讼不同，附带民事诉讼财产保全会出现法院保全行为与侦查机关侦查行为发生交集，这种制度场域同时汇聚了两个典型的关系维度，一个是以解决私权主体民事责任为本质的“法院—当事人”关系，另一个则是以落实国家刑罚权追究刑事责任为核心的“追诉机关—嫌疑人”关系。在此背景下，附带民事诉讼财产保全规则必须要妥善处理这两个关系的冲突与协调问题，应当以平衡性和正当性为原则，重点突破对保全竞合的技术处理，以及公检法三机关与当事人之间的权利协调。

基于此，附带民事诉讼财产保全措施的协调规则可作如下设计：首先，在侦查机关首先采取了侦查保全措施之后，如果利害关系人向人民法院申请对侦查保全措施范围内的财产进行保全的话，则可以借鉴民事诉讼中的轮候保全制度，在侦查机关解除保全措施之后，立即执行财产保全；其次，如果法院首先采取了财产保全，之后侦查机关基于侦查目的，需要对财产保全范围内的财产采取侦查性措施的，则应当向人民法院说明理由，并告知嫌疑人和被害人，经人民法院审查认定后，侦查性保全优先进行，财产保全的实施转为轮候状态；最后，对于侦查性保全和财产保全均已作出且无竞合的情形，如果此后再发生竞合的，则按照上述两种情形进行处理。如此设计，兼顾了侦查和保全的需要，也可以解决保全竞合的问题。虽然从规则内容上看，体现出一定的侦查优先性，但是，一方面，毕竟附带民事诉讼源自刑事案件这一现实背景，突出侦查利益的优先性既有助于国家追究犯罪的实体目标的实现，也和刑事程序优先的制度现实相吻合；另一方面，在偏向侦查利益的同时，也强化了法院的审查地位，将对侦查权的控制纳入司法审查的范围，有助于优化刑事司法中的权力配置。

(四)完善申请错误界定及法院审查规则

该项规则需要考虑的特殊因素是刑事被害人提出保全申请的能力，以及国家司法机关的责任承担限度问题。在普通民事诉讼中，当事人双方对于对方的身份较为确定，而且当事人之间往往具有基础性的债权债务关系，在常见的合同之债中，双方债权债务关系的表征性也较为明显，而且当事人在纠纷发生前往往具有一定的经济往来，因而对对方财产状况的掌握能力相对较高。因此，在民事诉讼中强化申请人申请错误的损害赔偿责任，并弱化法院的审查义务，具有一定的正当性。但是，在附带民事诉讼中，很多刑事被害人在案发前与加害人素不相识，更不清楚其财产情况，即使在案发后，也往往是从侦查机关获知嫌疑人的身份。况且，侦查机关在侦查阶段也并非一定或者从侦查初期即能完全确定嫌疑人的身份，那么如果当事人根据侦查机关提供的嫌疑人提出财产保全申请，而后侦查机关排除了该嫌疑人，或者该嫌疑人最终被法院查明并非真正的嫌疑人而认定无罪时，如果仍然承担损害赔偿责任，则必将有损对国家公权的信赖。

鉴于此，附带民事诉讼财产保全申请错误的界定及法院审查规则可作以下设计：首先，在申请人根据侦控机关提供的嫌疑人而提出保全请求时，基于对侦控权力的信赖，如果将来发现此嫌疑人并非真正的侵害人，那么申请人不构成申请错误，也并不承担赔偿责任，而由侦控机关向被申请人承担司法赔偿责任；其次，按照前文所述规则，申请人按照侦控机关提供的被申请人财产状况申请保全的话，也不承担保全错误责任，除非有证据证明申请人对此明知；最后，基于财产保全的性质，法院应以形式审查为原则。不过，法院应当重点审查保全财产的范围和数额问题。理由是，由于我国刑事诉讼法对附带民事诉讼案件类型主要限制在人身伤害和损害财物类案件，并且赔偿范围限于物质损失而不包含精神损失，因而先决性地限制了被害人在附带民事诉讼获得赔偿的数额。基于此现实，法院可以且应当根据所掌握的案情，推测出最终民事赔偿的大概数额，在保全裁定中驳回申请人过高的保全请求，如果将来判决数额过于低于诉讼请求，则应当由法院承担保全错误责任。这样可以事先引导被害人提出正常的赔偿要求，防止保全申请不当给被申请人造成损失，也能够避免申请人因过分请求而承担赔偿责任。

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