论中国语境下宪法未列举权利的保护路径∗

张占杰

(中南财经政法大学法学院，湖北武汉430073)

一、问题的由来

宪法权利是一个开放的体系，随着时代的发展和社会的进步，人们会不断产生新的宪法权利诉求，而宪法不可能将每一个新的宪法权利诉求增添到宪法文本中去，这样只能导致无休止的修宪，损害宪法的稳定性和权威性。对此，各国普遍的做法是在宪法文本中设定一个宪法未列举权利条款或宪法权利概括性条款，通过对该条款和相关条款的宪法解释来保护宪法未列举权利。如美国宪法“第九修正案”规定：“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或轻视由人民保留的其他权利”；《德国基本法》第2条第1款规定：“人民有自由发展其人格之权利，但以不侵害他人之权利或违背合宪秩序或道德律为限”；《日本国宪法》第13条规定：“所有国民以个人身份受尊重。国民之生命、自由及幸福追求的权利，在不违反公共福祉之限度内，立法及其他国家政治之运作上，必须予以最大限度之尊重”等等。

由此可见，宪法未列举权利与宪法已列举权利具有同样的宪法地位，应受同等保护。然而宪法未列举权利的保护问题在我国理论界和实务界都没有受到应有的关注。从理论上看，笔者通过“读秀”检索发现直接以“未列举权利”为主题的专著只有两部：分别为张薇薇博士的《宪法未列举权利比较研究》（法律出版社，2011年3月），和屠振宇博士的《未列举权利研究——美国宪法的实践和经验》（中国法制出版社，2012年8月）。在论文方面，笔者通过中国知网检索发现直接以“未列举权利”为主题的论文只有14篇，而且这些文章或是对宪法未列举权利的理论梳理与创新，或是对域外保护宪法未列举权利经验（尤其是美国经验）的介绍，对中国保护宪法未列举权利的路径问题或只字不提，或在文章结尾处语焉不详。由此可见我国在宪法未列举权利方面理论研究成果很少，而在中国保护宪法未列举权利的路径方面的研究成果少之又少。研究成果少说明人们对该领域的关注度不够，有研究的必要。再看实践方面，韩大元教授曾带领学生于2007年对公民的宪法意识做过一次问卷调查，“调查显示，共有69%的公民对国家机关保护权利的程度不满意，满意的仅占21%”[1]。公民对宪法列举的权利受保护的程度持如此担忧的态度，那么对宪法未列举权利受保护的程度持什么态度就可想而知了。也许有人会说：宪法列举的权利还没有保护好，现在就谈未列举权利的保护是不是为时过早了？但实际生活不会按照宪法的设计等到列举的权利都保护好了，再出现未列举权利需保护的案件，因此现在探讨宪法未列举权利的保护路径问题具有很重大的现实意义。那么，中国该如何保护宪法未列举权利呢？让我们先看看国外有无经验可循。

二、宪法未列举权利保护的域外经验考察——司法保护模式

说到宪法未列举权利的保护，避免不了的是要谈到美国。因为美国作为世界上最早的成文宪法国家，不但拥有著名美国宪法“第九修正案”，而且拥有最经典的宪法未列举权利保护案例——Griswold v.Connecticut（格瑞斯伍德诉康涅狄格州案）。

美国宪法“第九修正案”是1791年生效的《权利法案》的倒数第二条，作为《权利法案》前八条所列举的宪法权利的补充性条款存在，是当时联邦党人和反联邦党人在《权利法案》问题上相互妥协的结果。作为美国宪法之父和《权利法案》起草人的麦迪逊曾这样描述该条款：“设计该条款的目的是因为反联邦党人认为权利修正案将贬损那些没有在法案中列举的权利，同时也隐含没有被列举的权利被分配到政府的手中，从而变得不保险。但是这种倾向是可以被预防的，正如你们在第九条修正案中看到的，我将试图提供这种预防······”[2]从字面意思上看，该条款以禁止性规定的方式间接肯定了宪法未列举权利的存在，这本应是无疑的。但实际情况却是自该条款产生之日起便围绕该条款产生了“未列举权利派”和“限制权力派”之争。“未列举权利派”坚持从该条款的文义出发解释该条款，而“限制权力派”却坚持从制宪者的意图出发将该条款解释为限制联邦权力的手段。这种分歧的存在导致美国宪法第九修正案不敢轻易被应用，直到1965年的格瑞斯伍德诉康涅狄格州案该修正案才第一次在保护宪法未列举权利方面发挥作用。

格瑞斯伍德诉康涅狄格州案的背景和案情是这样的：为了避免不道德性行为的发生，在19世纪后半叶，美国逐渐形成了反对避孕的传统，各州也相继制定了禁止堕胎和避孕的法律。进入20世纪以后，避孕行为逐渐得到人们的接受。1965年，康州的计划父母同盟的执行官格瑞斯伍德因对已婚者提供避孕的方法指导和医学咨询而违反了康州禁止避孕的法令，受到刑事处罚。格瑞斯伍德最终上诉到联邦最高法院，要求判决康州所依据的法令违宪（我们知道，美国联邦最高法院凭著名的“马伯里诉麦迪逊案”获得了解释宪法、裁定立法和政府行为是否违宪的权利）。

最高法院最终以7:2的多数裁定其侵犯了宪法未列举权利——隐私权而违宪。在该案中，主笔法庭意见的道格拉斯大法官提出了著名的“权利伴影”（Penumbra）理论来论证宪法未列举权利——隐私权的存在。他指出：“权利法案中的明示权利具有伴影。伴影是因明示权利的‘扩散’（emanations）而形成，并赋予它们以生命和内容。多种明示权利创造了‘隐私区域’（zones of privacy）。正如我们所见的，包含在第1条修正案的伴影之中的结社自由就是这样一个区域。第3条修正案禁止士兵在和平时期未经主人同意驻扎在任何住宅，这又是这种隐私的另一方面。第4条修正案明确肯定了‘人民的人身、住宅、文件和财产享有安全而不受物理搜查和扣押的权利’。第5条修正案禁止‘自证其罪’的条款给人民创造了一个隐私区域，在该区域中政府不得强迫他自证其罪。第9条修正案规定：‘本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否认或轻视由人民保留的其他权利’。”[3]由此可见，道格拉斯大法官通过娴熟的宪法解释技巧，巧妙地将宪法第九修正案与其他宪法列举权利的“伴影”相结合，推导出了宪法未列举权利——隐私权的存在和其应受宪法保护的性质。

由此可见，美国对宪法未列举权利的保护路径为：由联邦最高法院在审理具体案件的过程中通过解释宪法相关条款（不单指宪法第九修正案，事实上第九修正案在美国的宪政历史上从未单独承担过保护宪法未列举权利的责任，往往需要结合其他宪法条款，相比之下，美国宪法第十四修正案即“正当程序条款”更多地承担起了保护宪法未列举权利的重担，此不赘述）来保护宪法未列举权利。也许有人会说美国属普通法系国家，与我国体制相差太远，不具参考价值，那么让我们来看看大陆法系的国家和地区是怎么做的。通过考察前文已提及的宪法中有“宪法未列举权利条款”的德国、日本等国的相关资料，笔者发现：在德国是由宪法法院在个案中解释宪法保护宪法未列举权利；在日本是由最高法院、高等法院和地方法院在诉讼中通过解释宪法保护宪法未列举权利。

通过总结我们可以发现，无论是普通法系的美国，还是大陆法系的德国、日本，在保护宪法未列举权利方面都有一些共同的特征：第一，宪法中都有“宪法未列举权利条款”；第二，承担保护职能的都是司法机关；第三，具体保护的方式是释宪；第四，实现保护的媒介是个案诉讼，即是具体保护，而非抽象保护（或称立法保护）。笔者将具有这些特征的宪法未列举权利保护方式称为“司法保护模式”。经验告诉我们，司法保护模式是比较成功的，那么，司法保护模式是否适用我国呢？

三、司法保护模式在我国的前景探讨

探讨司法保护模式在我国的前景，就是看司法保护模式所具有的几个特征能否在我国找着对应点。为此，笔者根据上述几个特征设定以下三个问题，看这三个问题在中国能得到怎样的解答。

（一）我国宪法中有“宪法未列举权利保护条款”吗？

这个问题很容易使人想到我国宪法中的“人权条款”，即我国宪法第33条第3款：国家尊重和障护人权。对于“人权条款”能否作为我国宪法的“未列举权利保护条款”，学界有不同的主张。张薇薇博士认为，“我国的‘人权条款’则为宪法未列举权利提供了‘安身之所’”，这样“既兼顾了宪法的稳定性与开放性、成长性，又维护了宪法的权威，适应了社会的发展”[4]。而韩大元教授则认为，“在中国的宪政背景下，人权条款与其他国家宪法中规定的‘未列举权利保护’条款的性质与功能是不同的”，“人权条款可解释为基本权利保障的概括性条款，为基本权利的实现提供更直接而广泛的价值基础”[5]。显然，在韩大元教授这里，“未列举权利保护条款”和基本权利的“概括性条款”的含义是不一样的。

在笔者看来，对于“人权条款”能否作为我国宪法的“未列举权利保护条款”这个问题应一分为二来说。一方面，从该条款的字面意思和其在宪法中的位置来讲，没有其它任何条款比它更合适做“宪法未列举权利保护条款”的了。因为，首先，它是新中国成立以来的四部宪法中唯一的一款“人权条款”，它彰显了“国家尊重和保障人权”的决心，而“人权”本身就是比宪法已列举的各项基本权利涵义更为宽泛的一个概念。其次，从其位置来讲，人权条款位于宪法第二章“公民的基本权利和义务”的第一条，过去宪法对公民基本权利的规定是纯“列举式”，现在在此处加一款概括性条款，立法者想更加全面保护公民基本权利的动机彰显无疑。另一方面，由于该条款本身存在的一些局限性，又使其保护宪法未列举权利的功能大打折扣。从结构上来看，“人权条款”只由9个字组成，规定的过于笼统和原则化，再加之“人权”本身就是一个很不确定的概念，使其作为基础提炼新的基本权利的可操作性降低，这就使得“人权条款”的宣示意义远远大于其规范意义。综上所述，笔者认为，我国宪法中有一款“不太成熟”的“宪法未列举权利保护条款”。

（二）我国的司法机关有解释宪法的权利吗？

这个问题的答案是明确的，因为根据我国宪法第67条的规定，“解释宪法，监督宪法的实施”的职能由全国人民代表大会常务委员会行使。因此我国的司法机关没有解释宪法的权力。我国的宪法解释制度是立法解释而非司法解释。需要指出的是，虽然全国人大常委会拥有宪法解释权，但自宪法将宪法解释权赋予全国人大常委会至今，全国人大常委会“却几乎没有行使这一宪定的解释宪法的权力”[6]。也就是说，我国的宪法解释权长期处于搁置状态。这也是可以理解的，因为仅宪法列举的全国人大常委会的职能就有20项（这还不包括列在最后的“兜底性条款”），而宪法解释只是其中的一项，它不可能把全部精力都放在宪法解释上。相比之下，最高人民法院虽然没有宪法解释权，但依据全国人大常委会的授权（全国人民代表大会常务委员会于1981年做出的《关于加强法律解释工作的决议》规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”）却享有部分的法律解释权，其在法律解释方面做的工作还是很多的，有资料显示：从建国以来到2004年底最高人民法院包括其各庭室发布的各类司法解释、司法解释性文件及其他规范性文件共有2500余件。仅1997—2005年最高人民法院发布的正式司法解释(冠以“法释”之名的司法解释)共有238件[7]。

（三）有权解释宪法的机关进行的是不是个案解释呢?

前文已述，我国有权解释宪法的机关是全国人大常委会，是立法机关。虽然现实中全国人大常委会还没有解释过宪法文本，但其立法机关的性质决定了假使其做出宪法解释的话，一定是抽象解释，而非个案解释，即以立法的方式解释宪法，而非诉讼的方式解释宪法。

综上所述，宪法未列举权利的司法保护模式几乎没有一个特征完全和中国的实际情况相符，那么完全移植司法保护模式到中国的可能性就很小。那么，中国应当选择什么路径来保护宪法未列举权利呢？

四、我国保护宪法未列举权力的路径选择

我国是立法权主导型的国家体制，与西方的分权体制有很大的差别，不考虑中国实际情况地移植宪法未列举权利的司法保护模式不利于国家的稳定，但我们又不得不承认其他国家的司法机关在个案中通过解释宪法来保护公民宪法未列举权利的方式很具操作性，效果很好，很具借鉴意义。因此，选择我国保护宪法未列举权利的路径必须要考虑成本问题，即如何做既有利于国家的稳定，又可操作性强。对此笔者持比较保守的立场，坚持在不改变国家现行宪法解释体制的前提下尽量吸收司法保护模式的优点。要做到这一点，必须实现一个转换，将宪法权利转换成法律权利，这样最高人民法院就可发挥其法律解释职能在个案中间接保护宪法未列举权利。具体步骤有二：第一，由全国人大根据宪法制定一部人权基本法，并设置“未列举权利保护条款”；第二，由最高人民法院在个案诉讼中通过解释这部人权基本法的相关条款间接保护公民的宪法未列举权利。现详述之：

（一）根据宪法制定一部人权基本法，并设置“未列举权利保护条款”

在我国，由全国人大依据宪法制定一部人权基本法是非常必要的。这是因为：第一，我国宪法中规定的基本权利体系还非常不完善，和我国已经参加的国际人权公约（如我国已经批准的《经济、社会、文化权利国际公约》，以及已经签署尚未批准的《公民权利与政治权利国际公约》等）相比，还有很多重要的权利（如迁徙自由权等）尚未得到宪法的确认。第二，我国宪法中规定的基本权利过于抽象、原则化，很多权利无法被分解到权利内容、权利范围、权利保障、权利限制等方面加以说明，可操作性差。第三，公民的基本权利体系的排列方式很不科学，宪法对基本权利逐条列举的方式导致其分类的逻辑起点不明，各部分之间缺乏逻辑联系。第四，我国宪法不具司法适用性，这些基本权利条款必须经由普通法律具体化才能落实到人们的日常生活中去。然而虽然每部法律都声称“依据宪法制定本法”，然而实际上突破宪法，甚至违反宪法的内容还是很多的，这不利于公民基本权利的保障，急需一个桥梁来沟通和协调宪法和普通法律的关系。另外，我国已制定了多部人权单行法，如《中华人民共和国未成年人保护法》、《中华人民共和国妇女权益保障法》、《中华人民共和国残疾人保障法》等，急需一部人权基本法来统一和协调这些单行法。

对上述缺点的克服，采取修宪的方式是不可行的，因为现行宪法从1982年颁行至今，短短30年的时间已经经历了四次修改，频繁地修改宪法不利于宪法的稳定和宪法权威的树立。相比之下，依照宪法制定一部人权基本法倒是可行的。人权基本法是一部宪法性法律，它将宪法规定的一部分根本内容——公民的基本权利单独拿出来制定法律，在效力位阶、制定程序上与人大制定的其他法律相同，在价值位阶上却高于其他普通法律，因为他的内容体现了现代宪法的核心价值——保障人权。说它可行，不仅仅是因为国外有成功的经验可资借鉴，更主要的是我国已有了大量的宪法性法律可供参照，如《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》、《中华人民共和国国务院组织法》、《中华人民共和国国籍法》、《中华人民共和国国旗法》等。

就人权基本法的内容而言，它应尽量克服宪法基本权利体系已经存在的缺点：第一，人权基本法应尽量充实列举应受保护的基本权利种类，除了详细规定宪法已列举的基本权利以外，还应列举宪法其它条款已暗含的基本权利，同时把中国已批准的国际人权公约中的人权转化吸收进该部人权基本法。这样做的目的是为保护我国公民的基本权利提供尽量充分的法律依据，在有明确法律依据的情况下，尽量不用解释“未列举权利保护条款”的方式，这才是法治社会的应有之义。第二，采用更加科学、规范的方式规定各项基本权利，以“前提条件——行为模式——法律后果”的结构来描述各项基本权利，切实把宪法中“宣示性”的基本权利改造成“规范性”的基本权利，增强基本权利条款的可适用性。第三，改进基本权利的列举方式，科学分类各项基本权利，增强不同种类基本权利之间的逻辑联系。最后，在列举完各项列举基本权利之后增加一款“未列举权利保护条款”，该条款应尽量周延，以避免遇到具体案件时“随意解释”现象的发生。

（二）由最高人民法院依据人权基本法在个案诉讼中保护宪法未列举权利

笔者认为，在人权基本法制定出来以后，最适合承担保护公民宪法未列举权利职责的就是最高人民法院。这是因为：首先，在公民合法权益受到侵犯时为公民提供最后法律救济是法院的本职工作所在，没有比法院更适格的主体了。其次，前文已经提及，最高人民法院经由全国人大常委会的授权已经获得就“法院审判工作中具体应用法律、法令的问题”进行法律解释的权力，由于宪法中的基本权利条款经由立法程序已经转换成人权基本法的内容，这时最高人民法院自然取得解释人权基本法的权力。第三，人权基本法从效力位阶上虽然与全国人大制定的其他法律相同，但其是宪法性法律，规定的是国家的某一方面“根本问题”，对这些“根本问题”进行解释显然最高人民法院比其他级别的法院更加合适。

从理论上讲尽管如此，但最高人民法院的法律解释实践还是给我们提出了两个问题：第一，最高人民法院已经做出的法律解释多为抽象解释，而很少做出个案解释。抽象解释是最高人民法院以“解释”、“决定”、“意见”、“规定”等形式针对下级人民法院在审判工作中具体应用法律、法令的问题做出具有法律效力文件的行为。从性质上讲，这是一种司法立法行为。从法理上讲，这种司法立法行为是不合适的，这是司法权的一种错位表现，是司法权对立法权的一种僭越。我们知道，解释法律是为了在个案中适用法律，然而以抽象的文件解释抽象的法律，只会越解释越抽象，从而导致抽象解释“在一次次的解释中，具体地、悄无声息地渐离立法的本意”[8]。第二，诉讼领域“二审终审”的体制使得最高人民法院直接审理案件的几率大大降低，因为绝大多数案件上诉不到最高人民法院就已经审理终结。这也还是造成最高人民法院很少针对个案作出法律解释的一个重要原因。

因此，如何充分发挥最高人民法院的个案解释职能才是其保护公民宪法未列举权利的关键所在。要做到这一点，最高人民法院必须自觉从繁琐的抽象法律解释工作中抽身，逐渐将抽象的法律解释权交还给立法机关，把自身的法律解释工作主要定位于具体解释（或称个案解释）。因为从全国人大常委会的授权决定本身来看：“法院审判工作中具体应用法律、法令的问题”其实指的就是法院在具体的个案审判中如何理解法律，适用法律的问题。由此可推知，全国人大常委会的授权本意是让最高人民法院拥有具体解释权，而非抽象解释权。最高人民法院行使具体解释权可以有两种方式：一是对上诉到最高人民法院的案件，以判决的方式对该案应该适用什么法律，怎样理解相应的法律条文做出解释；二是对下级人民法院在审判具体案件过程中提出的如何理解、适用某些法律条文的请示作出批复。判决也好，批复也罢，都应该有充分的法理论证，这样的解释才更有说服力。

总而言之，宪法未列举权利的保护问题是一个全球性的问题，美国、德国、日本有，我国也有。由于每个国家的实际情况不同，各自的经验可以相互参考，但不能照搬。笔者认为，在中国语境下保护宪法未列举权利的路径为：依照宪法制定一部人权基本法，实现宪法权利向法律权利的转变，这样最高人民法院就可在个案中通过对该部人权基本法中的“未列举权利条款”和相关条款的解释，实现对宪法未列举权利的间接保护。