权利能力论：一种主体的视角

2014-02-26向达

行政与法 2014年1期

摘要：权利及其能力是与主体紧密相关的，主体是权利的载体，因此，主体的内涵与外延对权利及权利能力的内涵及外延产生了巨大的影响。从历史的角度看，人类的权利能力经历了从模糊到清晰、从狭隘到宽广、从习惯到法定的漫长过程，这个过程也影响了权利的发展演变过程。

关键词：权利能力；主体；法治；法制

中图分类号：D920 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2014）01-0119-06

收稿日期：2013-05-10

作者简介：向达（1976—），男，土家族，湖南湘西人，北京航空航天大学法学院博士研究生，陕西理工学院讲师，研究方向为法理学。

基金项目：本文系国家社会科学基金项目“传统信仰文化与中国当代信仰建设研究”的阶段性成果，项目编号：12XKS026；陕西教育厅项目“中西比较文化视野下的主体研究——以法学和伦理学为视角”的阶段性成果，项目编号：11JK0050；西安市社科规划项目“构建和谐法治社会的主体之维研究”的阶段性成果，项目编号：12ZX41。

在私法领域，民法是围绕主体的人而展开的，离开了人，物权、债权等都将无所依托，所以，民法在某种程度上实质就是人法。近代民法的典范——《德国民法典》将第一编定为《人法》，并将《自然人》作为《人法》的第一章。可见，自然人是近代以来权利的基本载体。由此，权利和权利能力逐渐成为法学研究的热点。例如苏州大学胡玉鸿教授的《围绕“人格”问题的法理辨析》，[1]山东师范大学刘国涛教授的《权利能力与未出生者的民法地位》、《论权利能力的现代价值》，[2]湖北大学邹爱华教授的《论德国和苏俄民法典权利能力含义的区别》，[3]中国政法大学柳经纬教授的《权利能力若干基本理论问题》[4]等，都围绕权利能力展开了深入的学术探讨。不唯此，随着人们权利意识的觉醒和司法知识的逐渐普及，实务界对相关权利能力的探讨也逐渐增多，例如天津士博律师事务所张岩的《论胎儿的民事权利能力》、[5]律师网的《论企业法人的民事权利能力》[6]等，都是相关律师在实务工作中引发的对权利能力的思考。可见，权利能力既是一个静态的理论概念，也是一个动态的实务概念。相关的研究大多从民法学或实务的角度对权利能力进行了探讨，本文则从法理的角度进行思考、补充。

一、法治、权利与法制、人格之辨

不论在东、西方，权利这一概念都具有鲜明的历史性。这种历史性表现在其含义的古今之别上。也即虽然古代也有权利的概念，但其含义却是不同的。古代的权利更像今天的权力的含义，强调的是在等级社会中的权势和利益。我国古代关于权利的记载比较多，如《荀子·劝学》曰：“君子知夫不全不粹之不足以为美也……是故权利不能倾也，羣（qún，同群）众不能移也。”《后汉书·董卓传》载：“稍争权利，更相杀害。”明方孝孺在《崔浩》中言：“弃三万户而不受，辞权利而不居，可谓无欲矣。”这些关于权利的内涵都是在权势和利益的层面上应用的。虽然中国古代也有法治之名，但更多的是法制意义上的而不是法治意义上的。

法治相较于法制，是现代的和西化的概念。两者在统治的主体、客体、基础、理念等方面都存在着较大的差距。法制的形式是与专制的形式较为接近的治理方式。但作为一种治理手段和理论内涵相较于专制却有了重大的进步，也可以理解为它是从人治到法治的过渡形式。梁启超说：“法治主义是今日救时之唯一主义。”[7]（p93）可见，作为近现代中国法学现代化的领头人，他将法治的含义理解得是何等深透。因此，在此用的法治而非法制。法治与法制虽一字之差，但其演变却经历了十分漫长和艰难的过程。

“还是要靠法制，搞法制靠得住些。”20年前，邓小平同志在南方谈话中语重心长地告诉人们法律制度在国家发展中的重大意义。伴随着30多年的经济腾飞，法治建设也阔步前行。1997年，党的十五大把依法治国作为党领导人民治理国家的基本方略。1999年，“实行依法治国，建设社会主义法治国家”被载入宪法。2002年，党的十六大将“依法治国基本方略得到全面落实”作为全面建设小康社会的重要目标。2007年，党的十七大对加快建设社会主义法治国家作出一系列新部署。党的十八大又再次强调法治是治国理政的基本方式。经过30多年的发展，中国特色社会主义法律体系已经形成，立法日趋完善，执法不断规范，司法更加公正，人们的法治意识大大增强，国家各项事业发展都纳入了法治轨道。[8]

有学者曾言：“从‘法制到‘法治，二十年改一字！”[9]（p565）但从历史的角度看，这种表述有失精当。严格而言，中国从法制到法治经历了2000多年的历程。谭嗣同曾说：“两千年来之制，秦制也；两千年来之学，荀学也。”秦制是以韩非子和李斯为首的一套法家制度。但由于缺乏人文关怀，致使这种制度变成了不折不扣的专制。这种专制以中央集权的形式作为后盾，通过法、术、势的结合对人们进行了牢牢的控制。以后的历朝历代都沿袭了这种制度。荀子是韩非子和李斯的老师，曾三为稷下学宫的祭酒，是战国时期各家特别是儒法思想的集大成者。稷下学宫是齐国的最高学术机构，是当时天下名士讲学、研讨学术的集中之地，因此汇集了各派精英，在客观上促进了先秦思想的融合和交流。在这里最成功的融合就是儒、法、道三家的融合。首先是道家，在老子死后一分为三，即以庄子为代表的人生哲学，以杨朱为代表的功利哲学和以慎到、申不害、韩非子等为代表的黄老学派。然后就是儒家与黄老之学的融合，即以荀子为代表的“隆礼重法、礼主刑辅”的思想。这种思想在经过秦朝和西汉早期的法家统治之后逐渐走上了历史舞台，借鉴了秦朝的中央集权的制度模式，成为中国基本的统治模式。所以，谭嗣同才有了这样的评价。

近代权利能力概念的提出及其在《德国民法典》等大陆法系民法典中的出现，标志着权利意义的质的飞跃，权利因此而成为近现代法治的代名词。相对于权利，人格概念更多地运用于古代“法制”时代，它更多的是伦理层面的概念。法治与法制的根本区别在于主体的自由意志的有无。因为法制是以没有自由意志的主体为基础的，所以它表征和依赖的更多的是身份，人格恰好应对了这种需要。

人格是个很复杂的概念，据国外人格心理学家G.W.Allport的统计，哲学和社会科学对人格的定义达50种之多。[10]如此多的定义给人格的理解和应用带来了困难。著名的社会法学家罗斯科·庞德即感慨道：“‘人和‘人格都是使用了很久的术语，并且在涉及法律单位时用的如此经常，以至于当我们不得不在不同的背景下使用这些术语时，除了直面困难和缺陷外别无他法。”[11]（p153-154）虽然人格的概念如此之多，如此复杂，但从法理学的宏观角度来把握，人格更多的是一个伦理的概念，是身份的象征，是法制时代的法律基础。这一点，无论在中国还是西方都具有充分的体现。

中国古代的法制，先秦时期以权势为基础，西汉之后以“三纲五常”为最高指导法则。“三纲五常”实则一个“礼”字，体现了人格和身份在法律中的意义。经过“春秋诀狱”、“引经注律”、“引礼入律”的漫长历史过程，到了《唐律疏议》已经“一准乎礼”了。中国的这种“隆礼重法”的法制模式，强调礼的价值和作用，实质是从身份上对人进行等级的划分，而身份的内涵就是人格，因此人格就成了等级划分的标准。

在中国古代，法律的基本单位是以人格来界定的，只有家长才能成为法律的主体。所以，古代的法律主体是以家长为代表的集团，而不是现代意义上的个体主体。这一点构成了传统与现代法律的基本分野。清末修理中的礼法之争其实质就是家族主义和个体主义的争论。以杨度为代表的个体主义对以劳乃宣为代表的家族主义进行了激烈的批判。因为各种原因，虽然最终法理派失败了，但谁也阻挡不了现代法律个体主义的历史潮流。法律的个体主义使个体从家长的身份束缚中解放出来，成为法律的平等主体。这个平等主体可以以自己的自由意志订立平等的契约，从而标志着人类从身份社会进入了平等的契约社会。正如梅因在《古代法》中所言：所有进步社会的运动，到此为止，是一个“从身份到契约”的过程。

西方也同样遵循这个法则。在近现代资产阶级民法典颁布之前，其法律的主体也主要是家长，是否成为法律主体就看其是否具有人格。在通常意义上，只有家长才具有人格。古罗马法是近代私法的基础，在古罗马的法律概念中，人格意味着合法的法律主体。根据我国著名罗马法学者周枬教授的考证，在罗马法上有关人的三个用语中，“homo”表示生物学意义上的人，即自然人；“caput”表示权利义务的主体；“persona”表示权利义务的主体的各种身份。[12]（p97）在古罗马，“homo”是不能充当法律主体的，因为自然人不一定有人格和身份。“caput”可以作为法律主体，但他必须满足三种“persona”。“persona”的拉丁语意思为各种面具所代表的角色。那么，要想成为“caput”，自然人必须是自由人、家长和罗马市民，也即他只有同时扮演了自由人、家长和罗马市民这三种身份才能成为法律主体即“caput”。“caput”在罗马的意思是市民册的一章，家长的名头列于其上，其他家庭成员分列其下，[13]这就保障了家长作为法律主体的地位。

所以，法律主体如果停留在人格层面，很难说是真正平等意义上的法治，只能算是不平等意义上的法制。

二、权利能力的提出及其意义

权利能力是个现代的法学概念，正如权利一样，古代虽然有权利这个概念，但完全不是现代平等的法律意义上的权利，多为权势和利益的代名词，是身份和人格的象征，是不平等的化身。现代意义上的权利能力是经历了文艺复兴、新教运动、启蒙运动、资产阶级革命等一系列的社会历史事件后，才将人从各种专制的牢笼中解放出来，成为自由意志的平等主体。这个具有自由意志的个体主体，因为能自我选择、自我塑造、自我负责，所以能够充当契约的主体，成为梅因“从身份到契约”运动的法律主体。这就是权利能力概念诞生的历史背景。

关于权利能力概念的诞生，学界尚存在诸多争议，因此“权利能力概念的历史依然没有被完全搞清楚”。[14]王茂祺在其《民事权利能力与人格关系考》中言：“从时间上看，德国罗马法学家萨维尼于1804年提出权利能力概念到《德国民法典》正式使用这一概念并建立制度，其相距已近五十年的时间。”[15]在此，王茂祺主张是萨维尼最早提出权利能力概念的。但事实是，早在1789年，G.L.B hmer在哥廷根出版的《市民法体系残卷》中的第22页就说到：“人（Person）在广义上指的是所有生物人，从法律的角度来看，人只是狭义的具有民事权利能力的生物人。”[16]虽然他没有对民事权利能力的概念进行深入的论述，但他提出了这个概念。这是目前有史可证的最早提出民事权利能力的人。蒂堡紧随其后，对权利能力的概念进行了较为深入的探讨，并比较频繁地应用起来。例如1796年，蒂堡在基尔出版的博士论文《论人法和物法之最初起源》中就明确地使用了民事权利能力的概念。1803年，蒂堡的著作更明确地使用了权利能力的概念，在这本名为《学说汇纂体系》一书中，蒂堡在侧标题中使用了“权利能力”一词，并在正文中论述到：“现在首先要分析的问题是：谁可以成为权利的主体，准确地说，也即谁可以根据事物的属性（自然权利能力）或者实证法的规定（市民权利能力）成为权利的主体？”[17]自从蒂堡应用权利能力概念后，“其很快就被德国法学界和德语国家、地区的立法所采纳：1807年，Krüll教授在其著作《巴伐利亚王国普通民法典手册》中使用了权利能力概念，温德沙伊德、萨维尼等学者的著作中也开始使用这一概念。在立法方面，在《德国民法典》使用该术语之前，已有《萨克森民法典》、《苏黎世民法典》使用了该术语。”[18]所以，学界很多人认为是《德国民法典》最先使用了民事权利能力的概念，而遗漏了《德国民法典》诞生前对此概念的孕育。虽然不论从概念的提出和制度化上它都不是最早的。但《德国民法典》将民事权利能力的概念制度化、经典化是最彻底的。所以，在近现代法律史上，《德国民法典》具有划时代意义，标志着人类真正的法治时代的开端。

《德国民法典》将权利能力制度化还有一个重大的意义，就是将权利的范围扩大到了法人。法人这个概念肇始于罗马法，在罗马法中，有关法人的术语非常繁多，如：universitas corparations、corpus、collegiasociatas等。罗马法有关法人人格的理念主要体现在“团体”之类的组织中，为了形成一个真正的团体，即具有法律人格的团体，必然有数个（至少为三人）为同一合法目标而联合并意图建立单一主体的人。罗马法中对“团体”之法律人格的赋予被认为是民法理论研究和制度设计中最富想象力和技术性的创造，这得力于罗马社会通过人格将自然人和主体分离开来，从而为法律团体主体的建构提供了基础。罗马法的这个创见确实是很具有法律技术水平的，因为在社会生活中，并非仅仅个体之间产生法律关系，事实上，复杂的现实社会在很多时候都是以团体为单位产生利益关系进而上升到法律关系层面的。我们甚至可以作这样的推理，罗马法的法律主体——家长本来就是一个个团体的利益代表者，家长之间的利益和法律关系很自然就具有法人的意味了。拿破仑在制定《法国民法典》时没有将法人和权利能力考虑进去，害怕这样会鼓励民间结社，不利于自己的统治。而《德国民法典》经历了一个世纪的无产阶级斗争的洗礼，断然将权利能力的概念和法人提出来，并制度化于法典之中。虽然与自然人相比，法人的权利范围会受到法律章程的限制，但法人的诞生显然扩大了权利的界限，深化了权利的内涵。或者可以这样说，权利能力概念催生了近现代法人的产生。因为在古罗马，作为法律主体的人格毕竟还是以自然人的形式出现的。在近代，随着企业等法人组织的诞生，如果再冠之以“人格”，是不能涵盖这一新时代法律主体外延的，而权利能力去除了人格过于强调人的意味，涵括了企业等法人的内涵和外延。虽然从本质上而言，一切法人归根结底都是以人的利益和关系为依托的，但与自然人相比毕竟具有很大的差异。

所以，权利能力概念在近代的产生及其运用具有划时代的意义，标志着真正的法治时代的来临。

三、权利能力的界限及其主体解放的内涵

不管是自然人还是法人，其法律主体最后都是以自然人为依归的，因此，权利能力最终表现为自然人的权利。从宏观的历史角度看，主体的解放经历了一个十分复杂的过程，在此过程中，主体的界限或曰外延逐渐地扩大，内涵不断地深化，这标志着主体解放的程度不断加深。

从宏观的角度看，虽然权利能力概念的提出及其制度化是晚近代的事，但主体对权利的追求则是人类永恒的主题。只是在近代资产阶级革命之前，权利追求是以比较隐晦的形式出现的。首先是人类从自然之手中解放出来。随后人类进入了所谓的文明社会，出现了阶级剥削和压迫，这就出现了人类解放的第二个历史课题，即奴隶从奴隶主手中解放出来。这种解放的完成其实并不彻底，因为又出现了地主对农奴或佃农的剥削和压迫，可以说，这也是奴隶制时代的后遗症。再其后就是农民从地主手中解放，这个解放其实也伴随着家子从家长手里的解放。这种家子的解放，是依托近代资产阶级革命来完成的。这是人类解放历程中最重要、

最关键的地方，但不是最后的解放形态。在此解放之后，又相继出现了有色人种从白人手中、女人从男人手中的解放，未来将出现人从物质中的解放，这应该是解放的最后形态，类似马克思的共产主义理想社会模式。

在这一系列的解放之中，其实质是权利的逐渐实现和深化过程，或曰权利能力表征着人类主体解放的程度。在人类形成之前，人作为动物而与自然融为一体，这时，人的权利仅限于生存，而且这种权利是没有保障的。当人的智力形成了人自身后，人从自然中独立出来，这时人的权利能力扩大了，人逐渐形成了居住权、基本生存权、生命被尊重权（如葬礼等）、配偶权等。进入文明社会后，人又形成了财产权等。近代的资产阶级革命逐渐实践了天赋人权，人人生来平等，享有生命、财产、健康、安全等方面的平等权利。因此，这次解放是人类权利能力发展史上的一大飞跃，使个体成为了独立自由的主体。如《德国民法典》第1条就规定：“人的权利能力自出生完成时开始。”这是人类历史上比较明确地从制度层面对人的权利能力的认可。虽然在《德国民法典》颁布之前，《萨克森民法典》和《苏黎世民法典》也使用了权利能力的概念，但没有《德国民法典》那样彻底，影响力也不及《德国民法典》。可以说，《德国民法典》吸收了G.L.B hmer、蒂堡、萨维尼等法学家的权利论说及《萨克森民法典》和《苏黎世民法典》的立法经验，是比较成熟的民法典，其成熟和持久的巨大影响力也是基于其对权利能力的界定。正如拉伦茨所言：“《德国民法典》中使用的‘人，是一个形式上的‘人的概念。构成这一概念的必要条件只有权利能力（而不包括行为能力和过错能力）。因此，这个形式上的‘人的内涵，没有它的基础——伦理学上的‘人那样丰富。在伦理学上的‘人所具有的所有特性中，它只具有惟一的一个：权利能力。”[19]（p57）这种立法使主体的权利尊重被以制度的形式“说”了出来，权利摆脱了伦理的含糊，使主体的独立平等有了法律保障。

《德国民法典》对权利能力的界定局限于从出生完成到死亡时，并且对大陆法系国家的立法产生了巨大的影响。如《日本民法典》第1条规定：“权利能力自出生开始。”《瑞士民法》第11条第1款规定：“自然人享有权利能力。”第2款规定：“在法律之范围内，人人均有同等之能力，有其权利和义务。”《德国民法典》第1条规定：“人的权利能力自出生完成时开始。”如果按照第1条，胎儿是不具有权利能力的。但《德国民法典》自制定后共修订了150多次，充分体现了与时俱进的法律开放精神。这种开放精神也不断拓展了权利能力的界限，深化了权利能力的内涵。如其第1923条第2款：“在继承开始时尚未出世但是已经受孕者，视为在继承开始之前已出世。”第844条关于“因侵害致死时第三人的赔偿请求权”中规定：“在受害人被害当时第三人虽为尚未出生的婴儿的，亦发生赔偿义务。”《法国民法典》也有类似的规定，例如其906条规定：“胎儿在赠与时已存在者，即有承受生前赠与的能力。胎儿在遗嘱人死亡时已存在者，即有受遗赠的能力，但赠与或遗赠仅对于婴儿出生时能生存者发生效力。”这些规定虽然表现了法律与时俱进的开放性，但不够明朗，力度显然有待加强。与此相反，匈牙利在此方面表现出了很明朗的态度。例如《匈牙利民法典》规定：“人，如活着出生，其权利能力应从受孕时算起，出生前300天算作受孕时间，但是允许受孕时间早于或迟于第300天，出生日包括在300天内。”这不仅将胎儿而且将受精卵也视为具有权利能力者，将权利能力的范围拓宽了许多。

四、总结与展望

权利能力是人类主体的权利能力，其内涵与外延是衡量人类主体权利的一个重要标志。回望人类的历史，从最初的人类形成期的极少的权利，到文明社会的权利逐渐增多；从最初的以人格仅为家长享有的权利到近现代的普遍的个体主体享有权利……权利能力一路走来，备尝艰辛。直到有一天，权利能力的理念真正地深入人心，而且在实践中能得到自觉的深化，这时，法律主体和权利能力就会日渐成熟，这时反而不需要人们对此关注和讨论得太多。就像当年的《法国民法典》，由于践行了近代资产阶级启蒙思想家的天赋人权原则，所以去除了古罗马的“人格”概念而没有提及权利，因为人格概念的去除，人自然就成了平等的法律主体。马克思所憧憬的共产主义社会，认为将会没有阶级、没有压迫和剥削，因而没有法律。（因为马克思认为法律是阶级统治的工具，没有阶级了，自然就没有法律，甚至国家也不存在了。）这时候，其实并不是真正的不需要法律了，而是不需要外在的、以国家的强制力作为基础颁布和执行的法律，法律已深入人心，变成了人类内在的自觉的思想意识。这时的主体就变成了真正成熟的主体，理性的法则和感性的审美将达致高度的和谐，人们为自由而生，这种成熟的自由生存状态正是人类主体长期以来对权利捍卫的结果。

【参考文献】

[1][10]胡玉鸿.围绕“人格”问题的法理辨析[J].中国法学，2008，（05）.

[2]刘国涛.权利能力与未出生者的民法地位[J].河北法学，2004，（10）；论权利能力的现代价值[J].山东师范大学学报（人文社会科学版），2007，（05）.

[3]邹爱华.论德国和苏俄民法典权利能力含义的区别[J].湖北大学学报（哲学社会科学版），2008，（05）.

[4]柳经纬.权利能力若干基本理论问题[J].比较法研究，2008，（01）.

[5]张岩.论胎儿的民事权利能力[J].经营管理者，2010，（02）.

[6]论企业法人的民事权利能力[EB/OL]. http//lawyer.110.com，2012-12-24.

[7]梁启超.中国法理学发达史论[A].饮冰室合集[C].中华书局，1936.

[8]何民捷.社会主义法治强调党的事业至上[N].人民日报，2012-11-12.

[9]郭道晖，李步云，郝铁川.当代中国法学争鸣实录[C].湖南人民出版社，1998.

[11]（美）罗斯科·庞德.法理学（第四卷）[M].王保民，王玉译.法律出版社，2007.

[12]周枬.罗马法原论（上）[M].商务印书馆，1994.