国际投资领域“间接征收”扩大化的成因及法律应对

寇顺萍　徐泉

摘要：国际投资领域的间接征收规则呈现出日益扩大化的趋势，其原因是资本输出国主导规则的制定，而资本输入国缺少话语权。为应对“间接征收”扩大化的趋势，我国应坚持自己的原则和立场，积极参与国际投资领域间接征收规则的制定和完善，以适应我国国际投资迅速增长的需求。

关键词：间接征收；国际投资；双边投资条约；多边投资条约

中图分类号：DF964文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.01.13

引言国际立法和司法实践在间接征收规则方面都日渐表现出扩大化趋势。国际条约中的间接征收规则具有模糊性的特点，为间接征收的适用提供了广阔的空间，且目前的国际条约都有扩大间接征收规则适用范围的倾向，以便为海外投资提供更高标准的保护。在司法实践中，仲裁机构在仲裁过程中任意发挥自由裁量权，也使得间接征收案件的裁决结果愈加地不确定、不一致甚至相互矛盾。间接征收的扩大化使得对外国直接投资者的保护标准过高，从而出现超国民待遇的问题，直接影响到东道国国家经济主权的行使，限制东道国政府对外资的管制权，进而可能出现影响东道国经济安全等方面的问题。因此，防止间接征收扩大化，避免因规制不足而导致仲裁庭过大的自由裁量权，是国际投资领域亟待研究和解决的问题。

一、国际投资领域“间接征收”规则的扩大化趋势自20世纪80年代开始的经济全球化浪潮，使国际投资得到了迅猛的发展。与此同时，国际投资领域的资本输出国与资本输入国对外资的政策取向也发生了相应的变化。

“与80年代中期以前相比，晚近国际投资法发展的总体趋势是加强对外资的保护，减少对外国投资的限制，以促进外国直接投资的发展。从国内法看，近年来许多国家都对其外资法进行了修订，扩大了对外国直接投资自由化的程度。”[1]除国内法措施外，在国际法层面上，越来越多的国家通过签订双边投资条约（BIT）来相互促进和保护投资，并允许私人投资者将其与东道国间的投资争端提交国际仲裁[2]。一直为发展中国家强烈抨击的关于征收补偿的“赫尔规则”频繁出现在晚近双边和多边投资条约中，虽然条约的用语没有直接使用“赫尔规则”1938年，美国国务卿赫尔在致墨西哥驻美大使的外交照会中提出：“依据法律和衡平法的一切准则，不论为了何种目的，如果不针对征收提供充分、及时、有效的赔偿，任何政府都无权征收外国人的私有财产。”其中，“充分、及时、有效的赔偿”标准就是 “赫尔规则”。 这几个字[3]。又如，关于国际投资争端解决问题，很多发展中国家由原来的有所保留到全盘接受。根据联合国贸易与发展委员会的解释，提高给予外国投资者的待遇标准是投资自由化的核心要求之一。另外，放松投资管制、提高投资者待遇的立法趋向在晚近出现的一些多边投资条约中也得到了不同程度的反映。“从20世纪80年代开始，由于面临严重的外债危机和外资流入的不断减少，发展中国家纷纷进行外资法改革，从对外资的严格控制，逐步走向放松管制和投资自由。”[4]资本输出国对外资的保护呈现出不断强化的趋势，而资本输入国面临稀缺外资的竞争压力不断增大，呈现出单边投资自由化扩大的趋向。上述原因整体上为国际投资“间接征收”的投资者过度保护现象普遍化创造了客观条件。

在参与经济全球化的过程中，不同国家面临的风险及承受能力都存在差别，因此，有的国家采取相应措施以应对全球化风险；随着尊重私人财产权的观念不断深入人心，东道国一般不会为了实现某种公共目标而直接剥夺外国投资者的财产，而倾向于采取间接的、更隐蔽的措施对外国投资者进行干涉；此外，某些发展中国家的政局时常动荡不安，对于投资的保护仍将是发达国家在缔结双边投资条约时考虑的首要问题，由此看来，间接征收问题被一些西方学者认为是未来国际投资规则的争论核心，是不难理解的[5]。一般而言，当前大部分关于征收方面的诉讼都是有关间接征收的。尽管直接征收问题仍不绝于耳，但东道国的何种措施构成直接征收，已经变得淡化了。几乎所有的仲裁庭都面临一个问题，就是要明确阐述政府何种措施是合法的，政府在什么情况下采取了“等同于征收”的措施[6]。由于间接征收本身的特点，对间接征收的界定及间接征收规则的制定都显得不那么容易，间接征收在国际司法实践中已经逐渐取代直接征收，从而给仲裁庭留下了巨大的自由裁量空间。各种现象表明，间接征收规则正在呈现出扩大化趋势。《北美自由贸易协定》（以下简称NAFTA）第11章最显著的特征之一，就是对间接征收概念界定的宽泛化，目的是对外国投资进行高标准的保护。有关NAFTA第1110条的争议源自“等同于国有化或征收的措施”这一用语的使用范围。NAFTA第11章所导致的结果就是政府采取的一系列措施整体上将可能都被认定为“等同于征收”，如此宽泛的征收概念将引起人们对未来政府通过并实施一些诸如保护环境、公共健康和安全等的法令的能力产生怀疑[7]。

在间接征收领域，过度保护外国投资者现象的普遍化主要体现在“投资”定义的扩大化和间接征收判断标准扩大化两个方面：

现代法学寇顺萍，徐泉：国际投资领域“间接征收”扩大化的成因与法律应对（一）“投资”定义扩大化

投资定义的扩大是导致间接征收范围扩大的原因之一，投资定义本身决定了东道国给予外国投资者的保护程度及投资协定的适用范围。“投资”往往被尽可能宽泛地界定[8]。资本输出国为了加强投资保护而采取宽泛的“投资”定义，而资本输入国则倾向于对投资做出狭义的界定。很多国际投资条约都倾向于扩大国际投资定义的范围，尤其是美国和其他资本输出国起草的条约范本，其目的是确保条约能够对与外国直接投资相关的更大范围内的活动予以保护，投资定义因此呈扩散化态势[9]。美国2012年的范本对投资采用的是以资产为基础的广泛定义（使用了“every asset”的措辞），多数资本输出国也采用相同或相近的定义。特别值得注意的，是美国范本以列举的方式明确规定了投资的定义，其中包括期货、期权和其他衍生权利。 参见：2012年美国BIT范本。

在双边或多边投资协定中，对于“投资”的定义，通常有三种：一是以企业为基础的投资定义；二是以交易为基础的投资定义；三是以资产为基础的投资定义。以资产为基础的宽泛的投资定义，在双边和区域投资协定中比较普遍。目前中国与大多数国家签订的双边投资协定，都采取了以资产为基础的投资定义。以资产为基础的投资定义，不仅涵盖外国投资者带到东道国的资产，还包括投资者在投资地获得的资产。近年来，以无形资产为投资的项目日益增多，无形资产投资也越来越多地被国际双边条约和多边协定承认。以资产为基础的投资包括各种类型的资产，其中涵盖有形资产和无形资产、股权和债权投资，以及投资者投入东道国的资产和投资者在东道国获取的资产、收益等。在以资产为基础的投资定义情况之下，投资者投入的无形资产很容易受到东道国管理措施的影响，从而引起间接征收问题。同时，在无形资产的认定方面，各方又往往存在分歧，大多成为案件中双方争论的焦点。在BITs中，外国投资保护不仅包括对投资者有形财产的保护，还包括对其带入投资企业的无形财产的保护[10]。

在我国对外签订的BITs中，均采用了以资产为基础的投资定义。如根据2003年中-德BIT第1条的规定，“投资是指缔约一方投资者直接或间接投入另一方境内的各种类型的资产，特别是，包括但不限于：动产、不动产和其他财产权利，如抵押权、质押权；公司的股份、股票、债券和其他形式的参股；金钱请求权和其他与投资相关的具有经济价值的行为请求权；知识产权，特别是著作权、专利权、商标权、商号权、商业秘密、工艺流程、专有技术和商誉；依法或以合同授予的商业特许权，包括勘探、开发自然资源的特许权。”参见：《中-德双边投资协定》第1条。 这种“包括但不限于”的开放式投资定义，扩大了我国对外资的保护范围，说明我国政府对保护外商投资的积极态度，但也最容易引起纠纷，这是我国在今后面对国际投资纠纷时必须注意的一个问题[11]。

（二）间接征收规则及其解释的扩大化

1.BITs中间接征收规则的扩大化

2012年美国BIT范本第6条对间接征收规则作了规定：“任何一方不得对涵盖投资进行直接或间接的征收或者国有化或采取与征收、国有化（“征收”）等同的措施，除非为了公共目的；以非歧视的方式进行；给予及时、充分、有效的补偿；根据正当法律程序和第5条（最低待遇标准）进行。”附件B规定：“第6条第1款提出了两种情形，一种情形是直接征收，投资被直接国有化或直接通过所有权的正式转让或完全没收；第二种情形是第6条第1款所规定的间接征收，缔约一方的一项行为或一系列行为与不通过所有权转让或完全没收的直接征收行为具有等同效果的方式。”

关于间接征收的判断标准，该范本规定：“关于缔约一方的一项行为或一系列行为的决定在具体情况下是否构成间接征收，需要在事实的基础上针对个案进行调查。”需要考虑的因素有：（1）政府行为的经济影响，即使缔约一方的一项行为或一系列行为对投资的经济价值有负面影响，其本身并不表明间接征收成立；（2）政府行为干预明显合理的投资期待的程度；（3）政府行为的性质。在少数情形下，缔约一方规划或适用的保护社会正当利益如公共健康、安全和环境的非歧视性行为不构成间接征收。

美国2012年BIT范本延续了2004年范本对间接征收规则的规定，采用概括式的方式阐述了间接征收规则，同样具有模糊性并给仲裁机构条约解释留下了足够大的空间和自由裁量权。在中国所签订的双边投资条约中，对间接征收规则的规定也大致与美国BIT范本相似，如根据中国与俄罗斯2009年生效的BIT第4条之规定，“缔约任何一方对缔约另一方的投资者在其领土内的投资不得采取征收、国有化或其他类似措施（下称“征收”），除非为了公共利益的需要，并符合下列所有条件：依据国内法律程序；非歧视性的；给予补偿。”参见：《中-俄双边投资条约》第4条。 大部分的BITs对间接征收的判断标准都没有明确加以界定，而且，“间接征收”规则的学说也处在起步阶段[12]。

2.多边投资协定中间接征收规则对外国投资者的过度保护

OECD多边投资协定（MAI）最后谈判文本规定：“缔约方不得直接或间接征收或国有化其境内的投资，或采用任何征收或国有化措施或与征收或国有化具有同等效果的措施。”对于什么是“具有同等效果的措施”，MAI没有任何解释。在MAI的谈判过程中，曾有过一个工作组报告，报告将与征收具有同等效果的措施解释为：没收、充公、干涉、临时接收、使用和处分投资的方式、干扰、政府管理（即使这些措施并没有对投资的所有权造成影响）、强制销售。给予如此广泛的开放式的列举，其目的在于为将来新出现的征收形式提供保障。尽管MAI的谈判最终因多方原因而失败，但发达国家的意图已昭然若揭[13]。NAFTA对间接征收的规定与MAI如出一辙。

对于间接征收的认定标准，目前理论界和实务界多采用“纯粹效果标准”或者“效果标准为主兼顾目的标准”。“纯粹效果标准”无疑最大限度地保护了外国投资者的利益：在理论上，间接征收“纯粹效果标准”无疑最大限度地扩张了间接征收的概念外延，约束了东道国对本国经济社会事务的正常管理权。关于发达国家高标准保护投资者利益而产生的间接征收问题，其话语权仍由发达国家主导。

3.国际司法实践中间接征收规则的扩大适用

在国际投资司法实践中，大多数仲裁庭的仲裁实践表明，仲裁庭的裁决倾向于保护外国投资者，在外国投资者私人利益与东道国利益之间没有选择平衡而是将天平的砝码加在了外国投资者一边。在Metalclad案中，仲裁庭驳回了墨西哥政府的抗辩理由，裁定墨西哥政府的措施构成间接征收从而需要对美国公司进行补偿。NAFTA框架下的征收条款不仅包括公开的、故意的和被承认的对财产的剥夺，比如完全夺取或将正式的所有权转移给东道国，而且还包括隐蔽的和偶然的对所有权人的财产使用权部分或者全部的干涉，这种对使用权的干涉对所有权人产生了剥夺财产的效果，虽然对东道国没有明显的利益，却剥夺了所有权人的预期利益。仲裁庭判令墨西哥政府给Metalclad公司补偿1600万美元。然而，在计算补偿额时，仲裁庭也发现为Metalclad公司考虑任何预期可得利益都是不合适的，因为垃圾掩埋场已经停止经营了，且对预期利益的任何补偿都完全是一种推测[7]96-104。仲裁庭认为，为了确定间接征收的存在，不需要确定或考虑征收的动机，也不需要考虑东道国政府通过环境法令的目的。该仲裁庭的裁决表明，在对间接征收的认定方面，仲裁庭为了任意扩大间接征收规则，甚至不考虑东道国之公共利益目的，显然超越了NAFTA间接征收的例外条款。“Metalclad案的裁决值得引用，因为它不仅仅反映了晚近在国家法律方面的广泛努力，而且还因为它突出了鲜明的思想路线。值得关注的是，Metalclad案的裁决没有参考以往的任何裁决或规范的概念，而是专门强烈地侧重于政府措施对外国投资者的效果。”[14]

二、“间接征收”扩大化的成因（一）资本输出国主导间接征收规则的制定

资本输出国主要的外资政策取向是加强对外投资的保护，以美国双边投资条约范本为代表的自由化性质的双边投资条约，将西方国家长期倡导的关于征收与国有化方面的所谓传统国家法规则尤其是关于征收与国有化的“充分、及时、有效补偿”的“赫尔规则”全面、详细而严格地进行了规定。为了最大限度地保护本国投资者，美国双边投资条约范本为征收与国有化设置了判断其合法性的众多前提条件，诸如征收与国有化必须为了“公共目的”、“符合适当的法律程序”、“以非歧视的方式进行”、“不违反投资条约中有关征收的任何特定条款的规定”、“依据公平市场价值给予充分、及时的补偿”等，这些诸多的前提条件实质上已经剥夺了东道国实施征收或国有化的主权权力[15]。

中国目前已与130个国家签订了BITs。2006年中-印BIT比较清楚地规定了间接征收规则，值得我国之后的BITs参照。中印之间的BIT也是参照了美国BIT范本。“中印2006年BIT第一次试图界定间接征收，但有趣的是这一BIT中的间接征收规则大部分是美国近期投资条约的复制。”[16]

中美投资协定谈判是中美经济交往中的重要事件，双方高层都十分重视，但至今仍未达成双边投资协定。2009年中美两国共同发表的《中美联合声明》特意强调：“双方同意本着建设性、合作性和互利性的态度，积极解决双边贸易和投资争端。双方将加快双边投资协定谈判。”目前，在中美第7轮投资协定谈判的过程中，双方仍然在很多问题上存在重大分歧。如关于征收的补偿，美国国内一些团体要求弱化（to pare back）此条款，仍然坚持“赫尔规则”，要求给予及时、充分和有效的补偿，美国2012年新的BIT范本对此并未修改；关于征收的条件，美国范本用了“公共目的”（public purpose）的词语，而中国的文本使用的是“公共利益”（public interests），双方对此分歧至今未达成共识。

（二）发展中国家在规则制定过程中缺少话语权而被迫接受乃至使用发达国家制定的文本

从20世纪80年代末开始，发展中国家对于投资者与东道国争端解决机制的态度发生了重大变化，不仅背离了过去主张的“卡尔沃主义”“卡尔沃主义”源自19世纪阿根廷学者卡尔沃的著作，其核心在于强调两重意义上的平等性：一是国与国之间的平等（主权平等）；二是本国国民与外国国民之间的平等（民权平等）。（参见：单文华.卡尔沃主义的“死亡”与“再生”[J].国际经济法学刊，2006，（1）：183.） ，还逐步放弃了“四大安全阀”。“四大安全阀”是指东道国的四种重大权利，即逐案审批同意权、当地救济优先权、东道国法律适用权及重大安全例外权。（参见：陈安.中外双边投资协定中的四大“安全阀”不宜贸然拆除[J].国际经济法学刊，2006，（1）：3.） 发展中国家认为，接受发达国家高标准的BITs是改善国内投资环境的主要手段之一，为了吸引外资发展本国经济，不顾后果地竞相与发达国家签订BITs[17]。随着国际投资的迅速发展，发展中国家为了引进外资，大力发展本国经济，对外资的态度和政策都做出了很大让步。例如，在征收补偿问题上，许多发展中国家在国际实践中已经放弃适当补偿原则而接受发达国家的“赫尔规则”。中印BIT第5条第1款规定：“缔约任何一方的投资者在缔约另一方境内的投资不得被国有化、征收或采取效用等同于国有化或征收的措施，除非是为了公共目的、依照法律在非歧视性的基础上采取并给予公平和公正的补偿。此等补偿，应等于采取征收前或征收为公众所知时中较早一刻被征收投资的真实价值，并包括支付前按公平和公正的利率计算的利息，补偿的支付不应不合理地迟延，并可以有效实现和自由转移。”虽然未使用“赫尔规则”的字样，但该原则的内容却得到了充分体现。又如，在拉美国家，涉及投资争议问题时可谓立场最强硬，近年来签订的双边投资条约几乎都将国际仲裁作为解决投资争端的方式。

中国对于双边投资争议解决方式的态度也在发生着变化，例如，1992年的《中国与阿根廷双边投资协定》表明，中国不仅同意将有关征收补偿数额的争议提交仲裁，而且经双方同意，有关征收合法性的争议也可以提交仲裁。显而易见，引起这一变化的一个重要原因，就是发展中国家为吸引外资而逐渐放宽外资准入标准，在提高投资待遇和加强投资保护的同时，也开始重视争议解决机制对改善投资环境的作用[18]。

三、我国应对间接征收扩大化的对策思考发达国家扩大征收范围的目的是为了限制发展中国家的经济自主权，我国作为发展中大国，应警惕并防止发达国家对征收范围的任意扩大，反对将东道国正常的经济管理权力的行使视为征收。例如，资本输入国因公共健康或环保等原因对某外国公司或其产品进行管理、资本输入国进行外汇管理、为环保及公众健康等公共利益而制定的法令等，都是正常的经济管理权力的行使，因而不能被认定为征收。“作为吸引外资的第三世界国家，对于西方发达国家尽量扩大‘征收或‘国有化一词含义的理论与实践，应有充分的理解和必要的防范。”[19]

（一）谈判中应当坚持的原则

1.坚持国家经济主权原则

经济主权作为国家主权在经济领域的表现，具有对内最高属性和对外独立性。对内最高属性体现为：自主决定自己的经济发展战略；主权国家有权自主选择自己的经济制度；自主立法建立本国国内的市场经济运行规则；自主开发和利用本国的经济资源。对外独立性表现在：主权国家无论是否参与国际经济活动，都有自己的生存权和发展权；在承担国际经济规则的义务时，享有平等的权利；主权国家可以自主决定是否参与国际经济活动；国家之间的经济交往以平等互利为基础，主权国家有权保护自己不受外来经济势力的掠夺和剥削。国家经济主权的基本特性具有双重性，一方面是政治化的经济权力，另一方面又是经济化的政治权力，是政治权力和经济权力在国家最高利益契合点的结合。国家对境内外资实行国有化或征收是国家经济主权的重要内容[20]。

征收权是国家外资管理权的内容之一，是重要的国家经济主权之一。国际社会也承认东道国征收权的合法性，一般采取附加条件的方式解决征收问题。间接征收规则及其适用的扩大化，导致东道国外资管理权的行使受到阻碍甚至被剥夺。在间接征收标准模糊且尚未形成公认标准的情况下，应当坚持国家主权原则和公平互利原则来界定征收与政府管理行为[21]。

国家经济主权原则是国际经济法的基本原则，在区分征收与政府管理行为方面极为重要。依据联合国《各国经济权利义务宪章》，每个国家都有权按照其法律和规章并依照其国家目标，对在其国家管辖范围内的外国投资加以管理和行使权力。任何国家不得被迫对国外投资给予优惠待遇，每个国家有权管理和监督其国家管辖范围内的跨国公司的活动，并采取措施保证这些活动遵守其法律、规章和条例及符合其经济和社会政策。根据这一原则，国家为了实现其政治、经济和社会目的，或者为了公共利益而采取的必要的合法管理行为，即使对外国投资有所影响，也不应被认定为征收，更不能像一些西方学者主张的那样以“间接征收”或“蚕食征收”来定性这些政府管理行为。英国学者布朗利指出：“国家采取的措施，从表面上看是政府权力的合法行使，可能会对外国人利益造成很大影响而不能等同于征收。这样，外国人的财产及其使用将会受到税收、包括许可证和配额在内的贸易限制或者贬值措施的影响。具体情况可能不同，但原则上，这些措施不是非法的，不构成征收。” Sorharajah也认为：与反托拉斯、消费者保护、安全、环境保护、土地规划有关的非歧视措施是不予补偿的“征收”，因为它们被认为对于国家功能的有效发挥至关重要。美国“第三次外国关系法重述”也表明：“一国对因公平税收、管理、刑事罚金或其他类似的被公认为在一国公共权力范围内的行为所造成的财产损失或经济损失不负责任，只要不是歧视性的。”

2.坚持公平互利原则

公平互利原则是国际经济关系中的基本原则，是改造旧的国际经济秩序和建立新的国际经济秩序的客观要求，是维护国际经济发展的保障。公平互利不仅仅是形式上的，更重要的是要谋求实质上的公平互利。该原则表现在征收与政府管理行为的划分问题上，就要求政府同时兼顾本国公共利益和外国投资者的利益，既不能以公共利益为由，非法干涉外国投资者的权益，也不能因为保护外国投资而损害公共利益。结合ICSID裁定的Tecmed案以及欧洲人权法院提出的评估方法，可以看出西方国家对利益平衡的考虑要重于对公共利益的考虑，将二者之间的平衡或“比例性”作为更重要的因素，同时，强调不让外国投资者承担不公平的负担。这种“平衡”或“比例性”的评估方法就是寻求公平互利原则的实质要求。

3.坚持间接征收的例外条款原则

在涉及国家安全、人类环境、健康等社会公共利益领域所采取的管制措施不应被认定为间接征收。各国在这一点基本上达成了共识，只是何为“公共利益”，却莫衷一是。例如，在中美第七轮双边投资条约谈判中，美方称“公共利益”，中方称“公共目的”。学界也有很多关于公共利益或公共目的含义方面的探讨。

美国2012年BIT范本附件B第4条（b）规定了间接征收的例外情况：“在少数情形下，缔约一方制定或适用的保护社会正当利益如公共健康、安全和环境的非歧视性管制措施不构成间接征收。”该条是间接征收的特别例外条款。相对而言，以公共健康、公共道德、公共秩序为例外时，缔约国采取必要的措施时就有较大的自由空间。“无论何种经济活动，不管是贸易还是投资，都必须以不影响公共秩序或公共道德、公共健康为前提，这应该成为协调国际经济活动的一个准则。与贸易相比较，投资活动对公共秩序或公共道德、公共健康的影响更大。当东道国为了公共秩序、公共道德或公共健康的原因采取必要的管理措施时，即使对私人投资者的利益有影响，也不应对投资者予以赔偿。”[2]195

（二）对现行相关法律进行完善的分析

2010年，中国对外直接投资净额（简称流量）688.1亿美元，较上年增长21.7%。截至2010年底，中国对外直接投资累计净额3127.1亿美元。2010年中国的对外直接投资首次超过日本，位居世界第五位。2012年，在全球外国直接投资流出流量较上年下降17%的背景下，中国对外直接投资创下流量878亿美元的历史新高，同比增长17.6%，首次成为世界三大对外投资国之一。中美之间的投资协定还未达成，但中国对美投资增长迅速，2012年，中国对美国投资40.48亿美元，同比增长123.5%，美国成为继中国香港之后的中国第二大直接投资目的地。数据来自商务部：http：//www.mofcom.gov.cn/article/ae/ai/201309/20130900292811.shtml，2013年10月3日访问。

我国对征收的国内立法存在系统性差、规范性不全面、立法层级冲突的现状。就征收本身而言，《宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”但就外国投资者的征收规定而言，修订后的“三资法”仅作了原则性规定。如《中外合资经营企业法》第2条第3款规定：“国家对合营企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对合营企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。”《外资企业法》第5条规定：“国家对外资企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。”《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”《国有土地上房屋征收与补偿条例》第2条规定：“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿。”

我国与部分国家签署的双边投资条约都有对外资征收的内容。如中-德BIT第4条规定：“（1）缔约一方的投资者在缔约另一方境内的投资应享有充分的保护和保障。（2）缔约一方投资者在缔约另一方境内的投资不得被直接或间接地征收、国有化或者对其采取具有征收、国有化效果的其他任何措施（以下称“征收”），除非为了公共利益的需要并给予补偿。这种补偿应等于采取征收或征收为公众所知的前一刻被征收投资的价值，以在先者为准。补偿的支付不应迟延，应包括直至付款之日按当时商业利率计算的利息，并可以有效地兑换和自由转移。对补偿的决定和支付应在征收当时或征收之前以适当方式采取准备措施。尽管有第9条的规定，应投资者的要求，征收措施的合法性和补偿款额的估价仍可由国家法院进行审查。（3）缔约一方的投资者在缔约另一方境内可就本条规定的事项享有最惠国待遇。”参见：《中-德双边投资协定》第4条。

总体观之，上述规定在不同程度上影响到我国有关如何处理间接征收的法律规定，同时也隐含着对间接征收扩大化如何应对的问题。可以从以下三个层面来分析对策：

1.统一国内法与国际条约中的征收规则从而消除外资超国民待遇

如上文所述，我国现行外资法律体系中对征收只有原则性规定，且存在系统性差、规范性不全面和立法层级冲突等问题。立法对间接征收问题没有作出规定，但中国对外签订的投资条约中却有间接征收之规定，建议将现行国内外资立法与我国所签订的双边或多边投资条约加以统一规定，对间接征收做出较为具体明确的界定，从而使国内国外立法具有统一性，进而消除对外国直接投资的超国民待遇现象。应该在国内的外资法律中加入关于间接征收的条款，从而使对投资者的管理更加严密化，这样既保护了外国投资者，使其更加信任中国的投资环境，也可以使中国政府在行使征收权时更加法律化、程序化。

国内法律对间接征收没有明确规定，但所签订的国际投资条约中均有关于间接征收的规定，这样就出现了投资的超国民待遇现象，对本国资本的保护与对外国投资的保护存在差别待遇。因此可以从以下两个方面入手：一方面，有必要将现行国内外资法和国内其他法律对征收的规定进行统一，对国内投资和外国投资进行平等保护；另一方面，将国内法与国际条约接轨，使得国内法律不落后于国际条约。

2.制定不同的中国BIT范本以便分别适用于发达国家和发展中国家

中国作为日益强大的资本输出国和资本输入国，现阶段应当针对发达国家（资本来源国）和发展中国家（投资目的国）制定不同的范本。在针对发达国家的范本中，对征收规则做出明确具体的规定，包括投资定义、公共利益、间接征收的定义这些目前尚存重大分歧的条款。根据我国目前在国际投资领域中的地位，中国仍然是跨国公司投资的首选目的地。作为东道国，在努力吸引外资的基础上，要坚持国家经济主权原则和公平互利原则，确保我国的经济主权不被剥夺。“关于条约的规定，对间接征收的概念界定得更加准确，对投资条约的签约国来说是明智的。”[22]因此，在我国与发达国家的双边投资协定中，应当将征收规则具体化、明确化，使双方的争议降到最低，从而更好地维护我国对外资的管理权，确保国家经济主权的行使。另一方面，中国对外直接投资的数据显示，中国目前海外投资具有集中化的特点，多数流向发展中国家，而发展中国家的投资环境并不理想，这使得我国在这些国家的投资可能面临巨大的被征收风险，因此需要一个针对发展中国家的范本，这个范本应当尽可能地对外资进行高标准保护，对间接征收规则采用开放式的规定，更有利于对我国海外投资的保护。

对我国未来在国际投资领域中地位的分析表明，我国终将成为资本输出大国和资本输入大国。在未来签订双边投资条约时，应当使用统一的国际投资范本。另外，目前我国与加拿大、美国、利比亚等在内的很多国家有相互投资，但双方还没有达成双边投资协定，客观上存在着被间接征收而缺乏救济途径的风险。因此，应尽快与这些国家签订双边投资协定，更好地促进我国国际投资的发展，进一步扩大中国缔结双边投资保护协定的范围。

3.积极参与多边投资保护协定谈判并争取更多的话语权

建立多边投资框架的提议主要是由发达国家所倡导的，目的是为了对国际投资进行高标准保护，同时赋予外国投资者更多的权利，使它们能够更自由地运作。尽管发展中国家建立多边投资框架可能促进国际投资的增长，且从长远来看也是必然趋势，但发展中国家参与多边投资保护协定的前提，是其能够保障发展中国家在该框架下权利和义务的均衡[23]。

多边投资规则的发展，是国际投资法制发展的重要内容。与多边投资规则相比，双边投资协定具有较大劣势，主要是：涉及范围有限、保障性差、制度成本高以及谈判地位不对等。以上因素都促使我们更加积极地参与到国际多边投资规则的制定中去，虽然多边投资规则的制定已在实践中遇到很多障碍，如MAI草案谈判的失败，但在未来多边投资保护协定的发展中，我国应当积极参与，并坚持自己的原则和立场，为间接征收规则的制定及该规则在国际环境中的完善和一致性而努力，避免间接征收被任意扩大适用从而过度保护外资；积极努力促进国际多边投资规则的发展，使其在国际投资法制中占主导地位，使多边投资规则中的征收条款更多地体现出资本输入国的利益。我国在参与制定多边投资规则时，应当尽可能地争取话语权，体现自己的立场。ML

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