论法院的非司法化社会治理

鲁篱　凌潇

摘要：我国法院系统参与社会治理的方式具有鲜明的非司法化特征，在实践中主要表现为退隐式治理、错位治理与跨界治理三种类型。对于这一现象的成因，可以从治理技术、治理主体以及治理的历史进程三个方面展开。当前各类型非司法化治理方式在很大程度上是对司法化治理负功能的回应与矫正，此外尚有法院系统主动提升司法权地位、提高司法效率的用心。但是，法院参与非司法化的社会治理存在较大风险，在信息、工具以及绩效等方面呈现出利弊互现的二律背反，亟须研究相关的优化方案。

关键词：非司法化社会治理；法院系统；治理术；二律背反

中图分类号：DF82文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.01.04

一、问题提出：何谓法院的非司法化社会治理（一）技术、主体与历史：治理的三个维度

“法院的非司法化社会治理”这一概念的核心在于 “治理”二字。“治理就是对事情的正确处理。”[1]在寥寥数语背后，福柯所谓之治理（governmentality）至少包括如下三层含义：

第一，一整套与权力模式相关的制度、程序、分析和反思，以及为生产和维持这种特殊而复杂的统治权力的计算和方案。这种权力模式以人口为特定目标，以政治经济学作为其主要知识工具，以体系化安全配置（apparatuses of security）作为核心技术手段。

第二，在西方漫长的权力变迁史中，存在以“治理”取代主权、规训等其他权力形式的倾向，这一稳定的变迁趋势派生出一系列的治理装置（governmental apparatus）及一整套与之有关的知识。

第三，在15和16世纪，出现了司法国家转变为行政国家并逐渐治理化（governmentalized）的过程，或者毋宁说这种过程的结果。此处译文参考了《社会学基础文献选读》中福柯《治理术》一文的中译，以及相应的英译本。中译原文请参见：冯钢.社会学基础文献选读[M].杭州：浙江大学出版社，2008：475.关于这一论述的英文译文，请参见：Foucault. Governmentality[G]//Eugene McLaughlin，John Muncie，Gordon Hughes.Criminological Perspectives：Essential Readings[M].London ：Sage Publications，2003：447.

福柯所言之治理，包含了治理术、治理主体以及治理的历史进程三重面相，治理技术方案服务于治理目标，因时因地而异，并不具有本体论上的意义。这一理论框架更能有效诠释法院系统参与社会治理的现实与历史： 从治理主体与治理技术来看，由于法律越出了它本来固有的领域，成为对整个社会进行治理的工具，法律的目的不仅仅是审判，而是具有改造社会的目的强世功主要通过对法院调解以及刑事司法政策变迁的论述阐明我国法院运用司法化手段参与社会治理的权力逻辑，可以说与本文恰好形成互补与对照。（参见：强世功.法制与治理——国家转型中的法律[M].北京：中国政法大学出版社，2003：79-85.） ，科层制的法院组织系统本身即构成国家权力治理社会的装置。另一方面，法院系统本身也是具有充分能动性的显性治理主体，尽管“我国司法机关在整个国家治理体系中并没有处于核心地位，司法机关尤其是最高司法机关却……一直在试图积极介入国家社会经济事务乃至政治事务，强化自己在国家治理中的应尽职能和应有位置”[2]。法院在具体的治理手段方面的能动性选择，也体现出不拘泥于“依法审判”的多元化特征。我国法院参与社会治理的宏观历史演变则从一个侧面反映出我国社会治理的整体思路，以及法院为顺应社会变迁而采取的技术配置考量。

（二）“理想类型”下的司法类型学分析

法院参与社会治理应当采取何种方式是一个颇具争议的话题。夏皮罗曾经构建过一个韦伯式的司法化治理的理想类型，即：（1）一位独立的法官；（2）适用先存的法律规则；（3）对抗性诉讼程序之目的是为了做出一个两分式判决，在这个判决中，一方当事人被赋予法定权利而另一方被判定败诉[3]。在这一理想类型框架下，法院的社会治理目标只能通过审判权的行使以解决权利义务纠纷来达成，即用司法化手段解决司法问题。

现代法学鲁篱，凌潇：论法院的非司法化社会治理“理想类型”之于中国实践的意义并不在于居高临下的“喻示”，而是提供一种有效的司法类型学分析工具。按照这一标准，我国法院参与社会治理的方式可以划分为具备周延性的两种类型：司法权学界对司法权的探讨一般都未将检察权纳入视野，因此，本文也将法院视为司法权行使的唯一机关。 的行使以及司法解释的制定。由于二者都将社会问题化约为体现权利义务关系的法律话语体系，因此具有共同的司法化特征，凡与之相悖的治理技术都可以称为非司法化治理。

二、法院非司法化社会治理技术的类型化研究既然“理想类型”下的“司法化手段”严格对应“司法性目标”，那么从逻辑上来说，法院非司法化的社会治理在方式上至少存在如下组合的可能：“司法化手段——司法化目标”、“司法化手段——非司法化目标”、“ 非司法化手段——司法化目标”以及“非司法化手段——非司法化目标”。在实践中，以上逻辑意义上的排列组合恰恰也都有现实的连接和对照。笔者对中国法院非司法化社会治理的种种表象加以归类和梳理，将其大致概括为三类：退隐式治理、错位治理与跨界治理。

（一）退隐式治理

简单来说，所谓退隐式治理，是指在面对某些依据现行法律规范应当由司法权解决的权利义务纠纷时，法院拒绝行使审判权的现象。法院治理的退隐并不意味着治理的缺位，而是法院系统根据情势对介入社会事务深度与广度的自我约束。当外在条件发生变化时，法院系统可以调整治理方略，积极涉足之前不便处理的社会事务。具有代表性意义的，是最高人民法院通过各种通知、规定、答复、领导讲话的形式，将一些依照《民事诉讼法》等法律规定应当属于人民法院管辖范围的争议案件明确排除在法院司法权行使范围之外。某些地方人民法院有时也会根据其管辖地区的具体政策制定种类各异的筛选规则。

1.某些特定领域的类型化案件

这尤以金融争议案件的立案筛选最为典型。从1998年开始，最高人民法院先后通过通知、答复、会议纪要等形式将因场外非法股票交易、虚假陈述造成的民事侵权、证券交易所监管失职、政策性金融资产转让协议等原因引发的纠纷划为“不予受理”的范畴。金融案件筛选的根本原因在于，“金融法律规则的供给不足、法院回应金融市场变化与发展的能力偏弱、确保金融市场和社会生活安定性的政治考量等”。关于金融案件筛选的成因与利弊分析，参见：黄韬.中国法院受理金融争议案件的筛选机制评析[J].法学家，2011，（1）：114-127. 2005 年，《最高人民法院关于对与证券交易所监管职能相关的诉讼案件管辖与受理问题的规定》要求：“投资者对证券交易所履行监管职责过程中对证券发行人及其相关人员、证券交易所会员及其相关人员、证券上市和交易活动做出的不直接涉及投资者利益的行为提起的诉讼，人民法院不予受理。”[4]

2.某些特定突发事件引发的诉讼案件

在《最高人民法院关于依法做好抗震救灾恢复重建期间民事审判和执行工作的通知》（2008年6月6日）中，最高人民法院一方面要求法院系统在“当地党委的统一领导下，充分发挥行政调解、诉讼调解、人民调解的作用，形成三位一体的综合性的纠纷解决体制，从源头上化解矛盾，减少纠纷”，一方面则指示：“在灾后重建期间……对于当事人起诉到人民法院的案件不属于或不宜由人民法院处理的纠纷，应认真做好群众思想疏导工作，引导当事人选择其他有效途径和方式解决争议。”玉树地震发生后，最高人民法院出台了几乎完全相同的规定。

（二）错位治理

1.以司法化方式解决非司法化问题

一个例证是最高人民法院运用司法解释参与宏观调控。1991年，最高人民法院发布《关于在经济审判过程中适用国务院[1990]68号文件有关问题的通知》，意在清理整顿公司；同年，最高人民法院发布《关于经济审判工作中积极参与清理企业“三角债”的通知》，旨在全国范围内清理三角债务；1998年，最高人民法院发布《关于人民法院贯彻中发[1997]19号文件有关问题的通知》，旨在降低金融风险、有效开展金融宏观调控。

2.以非司法化的手段解决司法化问题

之前的讨论基本上聚焦于最高人民法院，当我们把视线向下延伸时就会发现，地方各级法院参与社会治理的非司法化例证也随之凸显。

据《南方都市报》报道，在广西北海市银滩改造工程中，相关“领导小组”发文要求包括法院在内的各部门必须抽调人员脱产到岗参与拆迁，服从于统一的拆迁工作小组，并制定了确定的完成时间表和追责机制。法院的工作任务除了按时完成一定数量的拆迁判决外，还需要分批次按时落实强拆对象的选定、强拆对象的准备以及强制拆迁。此时的法院实际上成为实现强制拆迁具体行动的行政职能部门。2013年4月3日起施行的《最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》明确规定，对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除，法律已经授予行政机关强制执行权，人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请。

（三）跨界治理

如果法院介入社会治理的手段是非司法化的，解决的目标也不属于“理想类型”中法院权能的范畴，我们就可以将这种治理方式称为跨界治理，其典型表现形态按照功能目标的不同还可细分为如下三类：

1.宣教功能

早在中央苏区时期，法院系统已经开始利用自办杂志将颁布的法律和法令予以刊载，并在《斗争》、《红色中华》等刊物上开辟“苏维埃法庭”、“铁锤”、“学与法”、“苏维埃法律”、“法律知识”等栏目，刊登一些案件批示、案例分析、审判动态等内容。新中国成立后，法院的教育功能进一步得到强调，《人民日报》1951 年6 月5 日一篇题为《加强与巩固人民革命的法治》的社论指出：“我们的人民法院一向重视并采用各种方法，进行关于法纪的宣传教育工作。……进行法纪宣传教育的结果，将大大地提高广大人民群众的觉悟，使人民群众能够预防犯罪和纠纷的发生，因此也就使司法工作从被动引向主动，从消极引向积极。……这也是我们的人民法院在本质上的优越性的所在。”转引自：贺卫方.中国司法管理制度的两个问题[J].中国社会科学，1997，（6）：121.翻阅改革开放后每一份最高人民法院工作报告，法制宣传都是其中的必然组成部分。法院进行法治宣教的具体方式包括法官进社区、进企业、进学校，从而开展法制宣传以及法律咨询活动。英美等西方法治国家进行社会宣传动员的主要形式则是陪审团制度，宣教的场域与内容都离不开个案审判，法院宣教功能通过司法化治理的“外部性”得以充分发挥。

2.行政辅助功能

行政机关在履行社会治理职责的过程中，需要充分的知识与信息，为弥补自身在此类问题上的不足，其他机构与组织就构成了行政机关治理社会过程中必备的辅助设备。在西方法治发达国家，相关的行政辅助目标一般通过政府购买社会服务的方式实现，法院无权也无意涉足，但在我国，法院是提供相关服务的一个重要平台。例如，“社会管理创新”要求人民法院扮演信号收集与提供者角色，动态跟踪所管辖范围内的纠纷进展情况，关注各类可能危及社会发展的法律风险，及时向当地党委、政府提出司法建议并与政府沟通。

政府机关在面对比较重要甚至关乎全局的事件而需要法律建议时，也不主要借助市场或政府机关内部的法制办，转而径行向法院求助。例如，在北京奥运会以及上海世博会中，最高人民法院以及各地高级人民法院在知识产权领域为地方及中央政府提供了大量的法律咨询服务。

在刑事司法领域，法院跨界治理的典型表现是法官积极参与社区矫正。2003年7月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发《关于开展社区矫正试点工作的通知》，法院与检察院以及公安、司法部门共同开展社区矫正的工作自此逐渐全面铺开。法院参与社区矫正的方式主要是“延伸审判职能，加强与检察、公安、监狱、司法、社区等部门的紧密配合，做好社区矫正工作的衔接，积极构建社区矫正与审判工作联动机制”，如深入企业建立帮教基地等。

3促进地方经济效益增长功能

跨界治理在当前“能动司法”与“社会管理创新”工作中被形象地描述为法院主动延伸司法权的“手臂”：各地方法院往往同时负责向企业开展法律职业培训与咨询等服务工作。能够得到法院服务的企业一般是那些对地方经济具有举足轻重影响的大型国企以及“招商引资”的重点外资企业。

三、非司法化社会治理的历史维度以“治理目标——治理主体选择——治理技术”为主线，同时挖掘“治理化”过程中的历史维度，可以较好地展示司法权与其他国家权力之间的关系（执政者对于哪些事务应当由法院来治理所作之抉择），以及法院在社会治理中采用的技术方案的复合度（是否为单纯的司法化手段、非司法化社会治理手段所占配比）二者的动态演变。

（一）一个简短的比较研究

在诺曼征服前，英国的社会治理主体是法院，司法与行政不分，法院是社区的统治机关刘显娅的博士论文《英国治安法官研究》对于英国治安法官制度的产生以及权力边界的历史演变作了比较细致的考证与梳理，本文与英国治安法官制度史相关的论述从中获益良多。（参见：刘显娅.英国治安法官研究[D].上海：华东政法大学，2008.） ，所有问题都是司法问题且可以司法化处理。亨利二世对社会治理模式的改革为民族国家的兴起奠定了坚实的基础。对于执政主体来说，在治理技术的选择方面，行政治理自然是首选，而体系化的科层制官僚系统可以高效率地将权力灌注到社会基层，以实现资源动员目的，因此是行政治理不可或缺的治理装置。但与其他欧陆国家相比，英国王权在历史上长期缺乏系统完备的官僚机器，王国的政府规模历来较小，甚至直至伊丽莎白一世时期，中央和地方领薪官员的总数也不过1000名左右[5]。由于面对教会与封建领主的权力竞争，英王难以通过建立完善的科层制行政官僚体系强化王权。亨利二世遂借助较为完整的法院体系，以扩大“王之和平”的司法管辖范围的方式，通过王室法——王室法庭——司法审判三者联动治理国家和加强王权，并在时效性上加以改进以渐进地获得民众的拥护，在不知不觉中击败了竞争对手。经过后世的不断传承，最终形成法律和司法治理模式[6]。以审判为核心的司法化治理有力地保障了治理目标的实现，“随法律和秩序之责任而来的是国王权力的上升和巨额收益。法律是联结国王的权力与权威的坚韧纽带。随着司法管辖权的稳步扩张，国王政府脱颖而出并渗入全国各地； 通过司法管辖权，王室的权力得以彰显。司法权还意味着收益。在有效的税收制度尚未建立以前，司法事务为那些因国王的雄心而被迅速掏空的钱柜提供了一个绝佳的填充机会。”[6]137

通过以上简要的历史回顾可以看出，在英国的前民族国家阶段，体系化的司法治理装置先于行政治理装置而出现。由于民族国家的现代化对社会动员能力提出了较高要求，手法相对单一而低效的司法治理显然无法完全满足相应的治理目标，如此，在新的治理机构完全成熟之前，旧的治理机构极有可能暂时代行相应的社会功能。在治理技术方面，司法机关采用非司法化方式参与社会治理自是题中之意。

英国的治安法官社会治理权限的变迁证实了以上推论。治安法官的雏形是理查一世时期旨在维护地方治安的骑士，在爱德华二世时期，其治理职能扩展到司法领域，以及管理度量衡、货币、物价等部分行政职能[7] ，1361 年的《治安法官法》标志着治安法官正式登上历史舞台，其职能范围不断扩大，“从最初的治安、军事扩大到司法，并通过执行劳工法，具有一定的行政管理权 ”，至18世纪，治安法官的社会治理范围达到顶峰，“治安法官的权力涵盖治安、行政、司法多方面。其中的行政管理权涵盖监管产品质量、规格； 控制物价、工资水平，调整劳资关系； 负责地方税收； 颁发许可； 维护公路与桥梁； 惩治流民，实施济贫法，管理监狱等。”[8]治安法官职能的不断扩大，源于有限的治理工具存量无法满足社会发展带来的各种问题（诸如税收、流民、劳工制度等）。到19世纪，英国民族国家进程步入成熟阶段，地方政府改革使符合国家现代化要求的官僚行政机关逐步建立并完善，随着高度职业化、专业化行政科层组织的出现，英国治安法官的非司法化治理职能随之大部分被剥离，但目前依然保有部分非司法化职能：治安法官有权颁发销售烈酒的执照，准许已获注册的博彩经纪人登记赌注，还可以通过颁发许可，允许某处房产合法开展博彩活动[7]1。

无论是法院相对于其他国家机关的地位还是法院治理社会的具体技术，美国拥有也许是最接近“理想类型”的法院社会治理结构。基廷·威廷顿通过对美国联邦最高法院司法至上地位建立的历史梳理，以一种实用主义的思维进路指出，司法权威的建立是各方政治力量博弈的最终结果。总统、议会乃至各利益团体都最终意识到，无司法约束的政治利益角力将导致破坏性的后果，因此，树立司法权威（在美国，这集中体现为由法院行使至高无上的宪法解释权）是一个对博弈各方最为有利的方案，发达的行政官僚机构与强大的社会自治能力也使美国法院只需居中裁判。“美国历史经验显示，政治参与者积极地协助构建司法权。他们并非司法至上的受害者。”[9]

（二）我国法院社会治理决策的变迁

英美两国法院治理的发展历史至少说明了两个问题：首先，法院的地位取决于权力主体对治理技术的选择；其次，法院地位独立并非法院采取司法化治理手段的充要条件，法院具体采取的治理技术配比，受与之协同的其他治理制度资源多寡等多种因素的直接影响。这一结论对中国的实践也有充分的解释力。

1.1978年以前的中国

如何领导一个贫弱落后的旧中国，通过经济基础与上层建筑的关联性与整体性变革，在较短时间内基本实现民族国家的现代化以回应严峻的外部压力，是中国共产党自创立之初就面临的难题与历史责任。“在现代化的各个方面中，与政治最为密切的相关内容，基本可以归纳为两大类。第一，是社会动员。……第二，是经济发展。”[10]我国通过建立与西方发达民族国家有所不同的权力配置方案，逐步取代原有的乡土社会治理技术，使之充分为社会动员目标服务，是国家社会治理理念在“治理化”过程中的典型表现。与英国的治理化历史进程不同的是，在治理技术方面，体现出司法权逐步从行政权中被剥离而非相反的过程，影响治理术选择的主要外在变量则是战争（或战争的威胁）和治理场域。

1949年之前，社会治理的场域主要在乡村，乡村治理问题的展开，“就是国家能否通过政权建设，建立起一个可以深入到农村基层社会的组织体系，以能够从农村有效地抽取……资源。”[11]中国传统乡土社会拥有较高的自我治理与控制能力，中央集权止于县，而将乡一级的地方治理权委诸地方长老。为了将社会资源的控制深入到社会基层细胞，必须破坏这一传统的民间自治生态，并获得相应的合法性确认。“因为革命战争是群众的战争，只有动员群众才能进行战争，只有依靠群众才能进行战争。”[12]乡村资源动员的效果关乎革命战争的胜败，尚处于襁褓中的法院系统参与社会治理的首要任务就是充分动员根据地贫瘠的战略资源，争取政权竞争的胜利。在治理技术方面，则需要一方面通过宣教等方式弥合正式制度与民间秩序之间的潜在紧张关系，另一方面接受统一调配以从事各种非司法治理工作，从而缓解制度性治理资源严重稀缺的困境，这也是法院系统非司法化治理色彩最为浓厚的时期。

中央苏区时期的最高法院隶属于中央执行委员会，各地裁判所在行使裁判权的过程中由最高法院（或临时最高法庭）统一领导，最高法院与各裁判所构成了一幅融贯的权力运作图景，保证了根据地最高权力机关的意志在个案裁判中也能如军事命令般令行禁止。到了陕甘宁边区时期，裁判所归入司法处，司法处处长由县长兼任，职权范围统括检察、审判以及司法行政。与中央苏区时期相比，治理机关的分工更为简化，裁判权完全为行政权所吞并。陕甘宁边区县一级别的审判人员经常在和平时期如行政人员一般被抽调参与征粮、选举等与司法权没有任何直接联系的事务[13]。 在兵临城下之际，法院审判人员——很多人本来就是红军战士——又会拿起武器直接参与战斗。

新中国成立后，“一化三改”这样大规模的社会改造工作导致了社会的剧烈变迁，社会动员开始有了明确的经济建设内涵，由于军队拥有先于国家政权的专门化社会治理系统，因此在工业化水平极低的新中国，“它们在组织上和技术上可能比民用部门更为先进，结果可能用于资源动员以便发展经济。”[14]“在工农关系、城乡关系和工农业之间……必然会出现一些新的纠纷和讼争，人民法院必须通过审判活动，调整它们之间的法律关系，以利于生产和团结”[15]，但是，外在的战争威胁与自然灾害频繁发生的刚性约束，特别是工业化底子薄、需求迫切，使新中国成立后到“文革”前的国家社会治理不得不继续沿用过去革命根据地的战争经验，把战争年代行之有效的军事化管理推向全国各行各业。以“军营经济”为核心构建起来的社会把“军营式”的组织方式自上而下推至基层[16]。在这一治国模型蓝图中，通过审判的治理方式存在成本高、效率低、法律形式理性对于群众向心力的消解等缺点，人民法院在治理方案的选择上自然也无法将司法化治理作为基础性的技术手段。

2.1978年至今：通过司法的治理此处所谓司法的治理，包括以法规体系为依据，以法院系统为执行者两个方面的内涵，并不同于“司法化治理”——法院主要依靠审判方式履行社会治理职能。

法院等国家机关对于社会的控制与动员在“文革”中的废弛，导致了中国现代化进程的重大挫折。1978年之后，改革开放以及市场经济的发展使中国社会经济条件发生重大变革，如何重塑我国权力机关自身的社会动员能力以适应社会变迁，却没有任何前人经验可资借鉴。社会各界逐渐意识到，通过司法的治理具有其他治理手段特别是行政治理不可替代的重要功能，因此，尽管法院依然承担诸多非司法化治理事务，但从总的趋势来看，自20世纪80年代初至今，法院在司法化治理方面的能力与范围不断强化，符合现代市场经济要求的法律法规体系与具备相应治理能力的专业化法官职业群体也初具规模。

西方先发国家的现代化进程主要源于内生性变量，而我国的政治经济体制变革则主要通过自上而下的方式由执政者推动，这对执政者整合与统一运用治理工具提出了更高的要求，可资凭借以重塑社会动员能力的治理工具包括：意识形态、行政的治理与司法的治理。

新中国成立后的群众运动发展史特别是“文革”暴露了意识形态动员对和平时期渐进式现代化的不利影响。更重要的是，1978年的政治经济体制改革促发了中国社会阶层分层，“中国社会已经分化成经济利益各不相同的十个社会阶层：国家与社会管理者、经理人员、私营企业主、专业技术人员、办事人员、个体工商户、商业服务业员工、产业工人和农业劳动者、城乡无业失业和半失业人员。”[17]动员对象的离散化倾向使过往行之有效的意识形态动员丧失了原有的效能。

作为一种层级式的信息汇聚系统，仰赖官僚机构内部的信息传递容易导致信息扭曲，难以准确地将执政者的治理理念传达至社会基层一般认为，由于交易成本与信息传递的损耗等原因，官僚机构缺乏组织的内部效率，不能够完全实现既定目标。（参见：文建东.西方官僚经济理论述评[J].经济学动态，1996，（4）：63-64.），若要强化行政治理，需要进一步提高行政机构的集权化程度。但是，中国地区差异、城乡差异巨大的现实，要求地方政府必须因时制宜、因地制宜灵活地制定行政方案，改革开放后地方分权式的经济改革实践直接促使中国经济高速发展，从反面说明了行政集权必要的临界点。不过，地方经济分权在另一方面导致日益严重的地方离心倾向，中央通过官员选任与人事制度已经无法有效实现权力中央化的目标[18]，单一的行政治理同样无法达致预期的治理目标。

新的治理工具必须在充分调动地方政府与社会部门积极性的同时，保证政府机关运行的规整性，有效抑制地方政府的离心力，以确保执政者现代化大政方针的准确、连贯执行[19]。为了有效地动员社会资源，“选择性集权”成为一种可欲的实施方案，司法治理的比较优势使其成为一种较为便利有效的装置。首先，司法过程的理性化与形式化，可以最大限度地将最高权力层的治理理念复制到地方实践中，增强对社会的整合能力；其次，我国司法机关独有的类官僚制的科层结构，避免了司法治理可能存在的治理效果分散化；最后，司法治理独特的事后法律审查方式，既给予地方政府改革试验充分的制度空间，又能在必要的时候对过度偏离进行有效纠正。在改革初期，司法治理的角色定位更多地聚焦于如何重塑政府部门（state sector）运转，而非（作为市场经济主体的）民营经济[20] 。

不过，司法治理也面临严峻挑战：由于地方各级法院的人事任命权以及财政权都掌握在地方政府手中，法院实际上成为地方之法院而非中央治理方略的执行者。尽管国家权力可以借助司法的形式理性在一定程度上实现国家整合，保证权力运行的中央化，但为了更好地抑制严重的司法地方化现象，一个有效的方案就是通过推行司法独立，加强中央对司法的垂直管理，消除地方法院对地方党政机关的依赖。

对于治理方式的抉择也受到外部环境的影响，这在我国加入WTO前后表现得极为明显。WTO规则要求其成员建立公正、高效的司法体制，尽管这一规则对某国国内的司法体制并无直接的约束力，但国内司法系统对与WTO规则有关的纠纷的解决效果，却是世界贸易组织评价其成员能否遵守规则的直接依据。“中国在入世后的8年过渡期内，每年都要接受世贸组织16个专门小组和总理事会的分别审查，法院的有关判决将作为审查我国有关立法和政策及其执行的重要依据。”[21]司法独立与通过司法的治理不但有助于“选择性集权”的实现，重塑国家权力对社会的控制与动员能力，也符合世界经济一体化的外部环境变迁要求。笔者认为，以上内外双重因素导致我国法院系统随之大刀阔斧地强化其审判职能、推进法官职业化和法学教育专业化，以提升法院系统司法化治理技能、提高法院在社会治理中的独立性。

四、当前法院非司法化治理技术的成因 司法的治理最终成为我国社会治理的重要手段并被反复强调，在这一背景下，我国法院在当前所采取的非司法化治理方略似乎显得有点不合时宜。如果没有对我国社会治理方式抉择的客观理解，司法的治理——司法独立的话语体系很容易衍生出对法院从事非司法化社会治理的片面抨击。笔者认为，随着司法治理方案的确认以及之后的司法独立与法官职业群体的发展，法院司法化的治理手段在现实中也表现出一定的局限性，前文所述的各类型非司法化治理方式在很大程度上是法院系统试图顺应形势发展、紧扣国家的治理目标、采取多种方式对司法化治理负功能的回应与矫正，此外尚有提升司法权地位、提高司法效率的用心。

（一）弥补治理组织与技术的不足

乡村治理问题依然是当下中国社会治理的重心，但无论是从治理机构还是治理技术方面加以考察，我国的乡村治理都面临着治理组织解体、治理技术匮乏的窘境。在根据地时期，为了有效地实现乡村动员，不得不采取消解中国传统宗族、乡绅等地方自治主体的治理能力的方式，取而代之的是村一级的党支部，新中国成立后，人民公社成为乡村治理的主体。随着农村经济的发展，人民公社解体，作为替代者的村委会与村干部却未能顺利完成交接工作。“农业税的取消与生育观的改变，使村委会失去了‘两只臂膀，其真正的控制职能日趋萎缩。”（参见：栗峥.国家治理中的司法策略：以转型乡村为背景[J].中国法学，2012，（1）：78.）

在治理技术方面，乡村的人口流动导致熟人社会分崩离析，以往基于熟人社会间互惠体系而行之有效的非法律社会规范的社会治理能力受到严重影响。可以将关系紧密的互惠群体之内部规范有效的前提概括为：互惠权力、权力行使的便利以及信息网络。人口流动导致村民间重复博弈的态势一去不返，非正式法律规范的约束力因此而被淡化。（参见：罗伯特·埃里克森.无需法律的秩序[M].苏力，译.北京：中国政法大学出版社，2003：213-214.） 当意识形态已经不足以整合乡村社会时，司法治理成为一种可行的治理路径。

参与动员是现代社会动员的重要途径（此外尚有传媒动员与竞争动员）[22]，民众的接受度直接影响社会动员的实际效果。与司法的治理相随，现代法律的形式理性进程与地方性知识之间出现深刻矛盾，加上司法过程的仪式性与程序性带来的疏离感 关于司法过程的形式理性与地方性知识的矛盾，可参见：苏力.法律与文学[M].北京：三联书店，2006：374. ，由此导致“当法律运行到司法阶段时……法律适用对象之间出现了联结微弱或关系间断的情形”有学者借鉴伯特的结构洞理论，将这种现象称为“司法洞”。（参见：张洪涛.法律洞的司法跨越——关系密切群体法律治理的社会网络分析[J].社会学研究，2011，（6）：61.） ，此时，法院等机关如何实行“管理”，也就不那么依赖民众对其政策之合法性的抽象接受，而更依赖于对它们的日常接受。吉登斯指出，在治理中“最重要的不是政府面对群众所能产生的合法化水平，而是已然确立的社会行动模式在国家政策面前的可塑性程度”。（参见：吉登斯.民族—国家与暴力[M].胡宗泽，赵力涛，译.北京：三联书店，1998：373.） 在英美等国，对于法官职业化、精英化带来的与大众之间的关系间断，主要通过委任半职业化、地方化的治安法官以及陪审制度等加以解决。我国司法系统并无类似于治安法官的治理组织，人民陪审制也并非法庭审判的主流，要实现相同的目标，必须借助某些特定形式的非司法化治理方式。

基于以上认识，我们就可以更好地理解诸如《最高人民法院关于进一步做好2009 年人民法庭工作的通知》等政策的初衷，该通知提出：“人民法庭应当积极主动开展法律服务，创新法律服务形式和途径，变被动为主动，大力提高法律服务质量和水平，把人民法庭建设成为联系广大农民群众、满足农民群众司法服务需求的重要阵地和平台。”在这一精神的指导下，法院系统通过扶贫帮困等各种非司法化治理方式相关新闻报道详见有关“东兰法院召开服务农村工作新闻发布会”的网络新闻（http：//www.pagx.cn/html/fayuantiandi/2012/0703/13409.html，2012-07-03发布），该报道中提到，东兰县人民法院帮扶解困的具体措施包括：联系水利局为该村建设水池以及捐赠资金、书籍、电脑等。 ，试图弥合法院与乡民之间的疏离感；选派社会主义新农村建设指导员、成立农村工作队，协助村“两委”从事社会治安综合治理工作，弥补乡村治理力量薄弱的缺陷。

但是，集中体现非司法化治理倾向的“能动司法”并非限于乡村实践，最高人民法院以司法解释参与经济宏观调控、金融纠纷立案筛选等治理方式更是与地方性知识、“司法洞”等关键词无直接联系，所以，以乡村治理为基点的解释方案对于当前中国法院非司法化治理的成因来说并不充分。

（二）对地方与部门经济领域实验的保护

市场经济本质上是法治经济。世界银行等国际组织反复强调，法治能够赋予市场经济主体稳定的制度预期——在法律等正式制度体系的保障下，市场参与者可以预期其对产权的投资以及与他人订立的合同能够为其带来合理的收益[23]，因此，市场经济必然要求一套高效、公正、独立的司法系统。这一理论可以追溯至马克思·韦伯，道格拉斯·诺斯则将之发扬光大。这一理论本身即为一个假设而非结论，它虽然揭示了司法治理对于市场经济发展的重要作用，但在反复言说中却模糊了两个关键性问题：（1）市场经济发展是否是导致我国选择司法治理与司法独立的原因；（2）市场经济的发展是否需要法院在治理方式上摒弃非司法化的治理方式。

事实在于，中国经济发展的历史与市场经济法治体系的建立并没有一个时间上的前后承继关系，甚至在我国某些领域，经济的高速发展是完全在法治稀缺的环境中产生的，地方与部门“无法可依”的经济实践推动了我国经济体制改革。钱颖一认为，我国经济体制向市场经济的转变过程，类似于18世纪英国等欧洲国家的工业革命——自下而上，改革的起源地均非各自历史阶段的工业重镇（英国工业革命起于曼彻斯特而非南部传统的商业中心区域，中国则起于广东而非上海等传统工业中心）。“中国的转轨过程与西方制度发展的历史不谋而合：市场先行，法治与民主随后跟进。”[24]法治之外诸如以稳定经济增长为导向的政府行政、社会关系系统以及诚信文化等因素为中国经济高速增产提供了替代性的、非正式的制度保障。

在“摸着石头过河”的市场经济体制改革过程中，治理机关必然面临哈耶克所言之知识不足与信息有限等困境，为避免出现“经由审慎思考而组织起来的社会力量，……摧毁那些……使发展成为可能的自生自发的力量”[25]，对于地方与部门的经济改革实验，立法部门一般都采取“先成熟，再立法”的态度。司法过程“朝后看”的保守特征决定了其在特定阶段更不适合介入对相关实验的评价，法院在面对由此产生的纠纷时，也因之以案件筛选等方式表达自身对于“实验行为”的尊重。

（三）树立司法权威的现实需要

尽管通过司法的治理成为我国重要的社会治理方式，但现阶段法院系统地位不高却是不争的事实，这严重制约了法院参与社会治理的绩效。某些非司法化治理方式的采用，体现了我国法院系统特别是最高人民法院试图提升司法机关地位的用意。

经济发展的宏观调控一般被认为是行政部门的重要职能。美国联邦最高法院对此问题采用了个案司法审查方式，不过在这种润物细无声的治理方式中，法院在治理的启动上是被动的，对于经济发展全局的影响很容易因逐案审查而碎片化。在不具备美国同行崇高地位的前提下，我国最高人民法院亟须通过司法化治理之外的途径，提升法院在国家经济宏观调控中的权重。为达此目标，最高人民法院选择以司法解释的方式解决这一非司法化问题，司法解释旨在确立抽象适用的规范，通过各级人民法院在审判中对司法解释的具体适用，使之与行政机关宏观调控的法规以及难以规范化的政策一道，在实质上成为国家宏观调控的依据与指南。

五、法院非司法化社会治理的利弊分析对于我国法院当前大量运用非司法化方式参与社会治理的现实，需要作客观的收益与风险分析。非司法化治理在矫正司法化治理局限的同时，也体现出自身的缺陷，其收益与风险呈现出利弊互现的二律背反困境。

（一）信息方面

对于信息在社会动员与国家整合方面的重要性，吉登斯曾指出：“作为权力中介的监控 ，是一个独立的制度丛结，保证了行政力量对社会生活的充分渗透，以达到有效社会动员的目的。”监控必须借助于业经整理的信息，“包括应用与行政目的的信息的有序化收集、储存和控制”。吉登斯所言之“行政力量”（administrative power），是组织调度权威性资源的能力，并非三权中所指称之行政权。信息规整能力对于资源调度能力的充分发挥至关重要。（参见：吉登斯.民族—国家与暴力[M].胡宗泽，赵力涛，译.北京：三联书店：21，18，214-219.） 法院在社会治理中具有一定的信息比较优势，可以通过与政府机关间信息的沟通与共享、重大案件与事项通报与协调等非司法化治理方式，成为其他社会治理机构可靠的信息源，也为自身的社会治理储备足够的信息存量。

当前公民权利意识普遍提高，社会个体在面对社会纠纷时更倾向于诉诸法律，法院成为各种社会矛盾的观察窗口，对于具体矛盾的产生原因与当事人的个体情况较为了解；由于司法程序启动的被动性以及诉讼程序中法律对于举证责任举证责任的实质是纠纷解决过程中参与各方信息披露义务的分配方式，信息披露义务一般都由争议双方承担，法院依申请或依职权调查取证的情况很少，因此，法院可以以较低的成本获知关于纠纷的各方面信息。 的安排，法院获取相关信息的成本比主动出击的行政机关更低；严格的公文档案收集、核查、归类等程序，保证了相关信息高度的真实性与逻辑性；法院在深入乡村与社区开展非司法化治理的过程中，可以进一步扩大自身占有信息的范围。但是，与信息相关的风险也如影随形，法院从事非司法化的社会治理所面临的信息风险至少有三种类型：自身信息能力的局限、不恰当的信息披露以及信息占有的不充分。

在立法、行政、司法三个政府部门中，法官的知识结构、人员配置、选材标准等，都决定了法官对于非法律规范信息的采集、甄别与传达能力极为有限。另一方面，作为专业化的审判机构，法官的思维是法律人的思维，法官会依据其职业习惯将争议信息格式化以便适应抽象法律规范。因此，如果让负责审判的法官改行从事信息传达工作，一方面可能导致信息供给不足，另一方面很可能出现类似传播学中的“看门人”效应——法官传达的信息，永远是在他眼中具有法律意义的信息，而其他可能对于行政判断至关重要的信息却被法官的职业本能过滤掉。行政机关若据此作出行政决策，很可能受制于信息不完整从而导致决策失当。

除此之外，法院参与非司法化社会治理还可能导致不恰当的信息披露与信息占有的不充分，其危害将最终反射性地影响司法审判。

法官的个人偏好等私人信息对于法院判决有极大影响，因此法官一般不得将此类信息透露给潜在当事人以免造成信息不对称，若法院放弃消极立场，选择性地向某些社会个体提供此类信息，将使将来可能进入诉讼中的一方当事人具备不当的信息优势，并最终导致不公正的结果。这突出表现在法院社会管理创新中为行政机关提供法律咨询、送法进企业等活动中。

法院的某些非司法化治理方式有可能削弱法院的信息占有水平，这一悖论集中体现在法院的退隐式治理行为当中。法官群体社会治理的能力在很大程度上取决于其知识能力，而知识的习得离不开法官对各种社会信息的充分了解与掌握，审判无疑是法官汇聚信息、熔铸知识能力最好的方式。在社会转型期，社会关系的急剧变动意味着立法过程很难跟上社会前进的步伐，司法审判由此承担起更多的制度试错的责任。从具体的司法审判到案例指导再到针对性司法解释的出台，不同层级制度试错的效果都依赖于法官群体在审判中对变动不居的社会持续性的感性体认。退隐式治理针对的事项一般涉及尖锐的社会矛盾，背后隐藏的利益冲突与法律适用问题尤其值得法官们深入理解。但法院的案例筛选导致这扇大门轰然关闭，即便之后开禁，由于没有前期的信息反馈与调试，在审判或者司法解释制定过程中都难免举止失当。

（二）工具方面

我国法院系统积极通过审判之外的各种非司法方式进行社会治理创新，是一种有益的制度改革尝试。但在制度创新试验的同时，某些类型的非司法化治理方式面临一定的工具障碍，对于此问题必须有清醒的认识。

庞大而专业的官僚机构以及行政权力的本质属性决定了行政机关可以根据各个时期的社会变迁情势的大局，灵活调整行政政策，在应对手段的多样性与有效性方面，与法院相比具有更大的优势。以经济的宏观调控为例，宏观调控要求政府主动出击，未雨绸缪，运用行政机关特有的财政政策与货币政策，以利益诱导的方式纠正市场失灵现象。法院若以司法化手段介入宏观调控，难以满足宏观调控的时效性要求；法院的社会治理以权利义务关系的确定为中心，在宏观调控过程中，必然面临大量权利（权力）、义务特征不是非常明显或者难以落实为具体人或组织的权利（权力）、义务的问题；最为根本的问题是，法院无法制定财政政策与货币政策，无法通过这两种工具以利益诱导的方式促使市场主体顺应国家的宏观调控目标[25]。

（三）绩效方面

法院的非司法化治理方式在一定程度上可以提高法院参与社会治理的效率：非司法化治理通过提高司法权威、“走转改”等方式“走出法庭”，可以提高司法审判工作在其他国家机关以及群众中的接受度，可以在一定程度上化解执行难的老问题；在自然灾害、外部经济环境巨变等突发事件中，法院的非司法化治理技术是一种特定时期高效的社会动员方式，可以达到协助政府凝聚民心、维护社会秩序稳定的目的。

但是，对于法院参与非司法化治理的绩效评价，同样是一分为二的。若法院为非司法化治理投入的各种人力物力是直接成本，以D表示，法院因精力不济造成审判业务的损耗为机会成本，以C表示案多人少的问题在我国各级法院都不同程度存在，以当前法院的人力资源情况来看，能够完成审判工作已属不易，如果在沉重的审判工作之外尚要求法院开展繁重的非司法化社会管理创新，造成机会成本C的损失的可能性非常高。 ，法院非司法化治理由于替代了部分行政功能或者社会组织的功能，其相应节约的成本以R表示（三者均为正值），则只有当D+C

在信息成本方面，无论是法院的教育、心理疏导还是日常琐事中的排忧解难，除非法官与被矫正人朝夕相处，否则对此类人群的各种私人信息和个人偏好的了解都永远不如该社群的成员。面对带有国家公权色彩的法院人员，被矫正者若有从事不轨行为的苗头，他们也会尽量阻隔相关信息，从而不为法院等社会公权机构了解。

在手段方面，社区可以通过多种低成本的选择性激励措施实现治理目标。在奥尔森看来，“选择性激励”分为“积极激励”和“消极激励”，选择性激励是社会奖励和社会制裁的混合运用[27]。对于被矫正者来说，声望、尊敬和友谊以及亲人朋友邻里之间的心理与道德激励等，是非常有效的积极激励手段，社群几乎无须为此承担成本；对那些不屑于积极激励而一意孤行的不轨者，社群还可以通过流言关于流言作为一种非法律机制对于社会控制的功能分析，参见：Sally Engle Merry.Rethinking of Gossip and Scandal[G]//Donald Black. Toward a General Theory of Social Control：Vol. l.New York：Academic Press，1984：271-302. 、拒绝交易以及集体抵制等消极激励方式施加有效影响。在以上激励均告失败的情况下，公权力的介入就有了充分的正当性。由于经过了社群矫正的过滤，大大节约了相应的管理成本。相比较而言，法院的治理技术成本更为高昂。选择性激励有效的一个重要前提是此种激励具有排他性，难以或者无法寻找其他替代物。法院的说服教育、心理沟通乃至生活中的帮扶，完全可以由社群在润物细无声中更好地代为执行。对于社群的积极激励手段，法院却无法或者需要花费极高的成本才能够加以替代。另外，法院也缺乏有力的消极激励：依职权，法院不得进行类似治安管理处罚之类的行政处罚，不得对涉嫌犯罪的嫌疑人采取刑事侦查强制措施，法院虽握有裁判大权但执行惩罚的权力却由监狱等机构享有。如果一种不轨行为已经严重到需要动用法院审判加以裁决的程度，正好说明社区矫正已然失败。

因此，法院为了达到与社会自我控制相同的矫正水平，必然付出比社会自我控制更高的成本（D>R），不符合D+C必须小于R的要求，因此，社群而非法院也许才是社区矫正的适格主体。

六、结论夏皮罗强调指出，在当代和历史的整个范畴中，符合“理想类型”的法院几乎从未出现过，并抨击了“以发现某些法院的行为对法院模型的背离并强调它们如何不像法院或者如何与其他政治参与者相似为特征的”政治法理学研究思路[3]1-3。我国学术界在研究中普遍存在的 “理想类型”视角，遮蔽了法院非司法化社会治理的历史与实践，无法展示中国法院参与社会治理的全貌，非司法化治理行为更多地被视为“他者”——是一种令人不快的存在，并没有深入研究的必要。

但如前所述，我国法院参与社会治理的非司法化特征，既体现了通过社会动员实现我国国家现代化的治理目标，也展示了作为治理装置与次级治理主体的法院试图顺应形势，以便更好地发挥社会治理职能的努力。尽管在当前法院以非司法化方式参与社会治理的过程中，在信息、工具与绩效方面存在一定风险，但对法院非司法化治理的制度变迁与积极功能依然需要客观而理性地予以评价。

因此，在回归审判权的目标无法一步到位的前提下，如何兴利除弊、优化法院的非司法化治理方案，就成为当前需要审慎思辨的重大问题，这也是笔者下一步研究的核心问题。限于篇幅，笔者抛砖引玉，尝试从以下三个方面为我国法院的非司法化治理提供一些粗浅的优化思路：

（一）人民法院的治理目标应与国家政治原则契合

作为应对国家转型的一项治理技术，法院非司法化的治理方式源于国家主观政治意愿的推动，因此在实施过程中就要求其正确领会不同时空环境下的政治大局，精确理解与把握社会变迁与国家转型过程中政治方针的调校，以国家权力分工的基本格局、治理事项对于社会政治经济的重要性、治理效果是否可能产生全局性负面效果等因素作为判断法院是否涉足其中的基本标准。对此，最高人民法院曾先后出台的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释[2004]15号，2005年1月1日施行）该司法解释第6条的具体内容是：对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。 与《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》（法释[2005]14号，2005年12月21日施行） 根据该司法解释第1条的规定，对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债，第2、3条同时规定了6个月的宽限期以及申请执行人为被执行人及其所扶养家属提供临时住房的义务。就是一个很好的注脚。两则司法解释展示了最高人民法院放弃被动地位主动出击、树立生存权价值优先地位这个概括也许并不够详尽。抵押等担保手段旨在通过信用的授予加快资金融通，促进经济发展，因此其首要价值取向应当是交易的安全与社会信用体系的维护。居住权应当被纳入基本人权的范畴，属于社会保障法甚至宪法应当规范的内容，抵押等担保物权制度不应当、也无法对此进行有效调整。关于两个司法解释对于我国金融系统风险控制以及国家宏观调控目标带来的影响，参见：鲁篱.论最高法院在宏观调控中的角色定位[J].现代法学，2006，（6）：107-113；侯猛.中国最高人民法院研究——以司法的影响力切入[M].北京，法律出版社，2007：123-125. 的努力，同时也表明国家更加重视以法律手段介入宏观调控。但该司法解释人为增大了金融机构的金融风险，因此各大银行为控制贷款坏账，纷纷大幅提高个人住房贷款的首付比例，在客观上却有可能造成弱势群体更加难以安居乐业的负面后果。关于价值的争议当然值得探讨，不过这种涉及法律价值序列的重大事项不太适合由法院系统来解决，留待立法机关讨论和决断更符合国家权力分配的基本准则，也更能使之科学化。如果希望加强法律在宏观调控中的作用，则更应当关注宏观调控基本法的制定，从而将政府的财政政策与货币政策等宏观调控措施的决策、执行与监督纳入法治框架。

其次，法院系统需要建立与党政系统规范化的沟通联系机制，在有效的治理信息交流中及时调整具体的治理方案。以退隐式治理为例，法院根据现实社会形势包括政治、经济等因素的考量所进行的案件筛选，在笔者看来并没有过度加以批判的必要，但是，法院系统也需要在与党政系统充分沟通的基础上，顺应情势发展及时调整治理方略。2008年9月，三聚氰胺奶粉事件曝光后，当月就有受害人家属向河北省有管辖权的法院提起诉讼，法院则对此采取了统一的退隐式治理方式。2009年2月底，卫生部在信访回复说明中正式透露，对于此事件“不服从国家赔偿的，可以诉诸法律手段”。同年3月2日，最高人民法院常务副院长沈德咏在人民网接受访谈时就此事件明确表态：法院依法受理赔偿的诉讼是处理这一重大社会公共事件的基本原则之一。完整表述为责任企业主动承担赔偿责任，行业协会发挥积极作用，政府协调督促落实对困难患儿家庭的救助工作，法院依法受理赔偿。 在做出这一表态两天后的2009年3月4日，三聚氰胺奶粉受害者法律援助团的律师接到石家庄市中级人民法院立案庭通知。2009年3月6日，河北省高级人民法院院长高勇透露，对于不接受赔偿的三鹿问题奶粉受害者所提起的民事诉讼，河北省各级法院将依法受理。 相关新闻详细内容，参见：简光洲，陈莎.问题奶粉民事赔偿首次立案[N].东方早报，2009-03-26（08）. 之所以不厌其烦地重提此新闻事件的每个时间节点，是因为如此方能完整展示该案件筛选历经中央行政机关——最高法院——地方法院逐次、及时推进的全过程，法院系统对于治理方案的及时调整对于这一敏感事件的妥善解决起到了至关重要的作用。

最后，非司法化治理技术的运用尤其需要注意与司法的地方化、部门化相切割。中央与地方权力划分方面的改革，使我国事实上形成了“集权的分权主义政治经济体系”，在巨大的预算压力面前，以地方利益取代全局利益考量的实例层出不穷，这不但严重影响法院运用司法化手段进行有效的社会治理例如，在环境侵权纠纷案件审判中，地方政府间的竞次式竞争导致了较为严重的“选择性司法”现象。（参见：凌潇. 论环境侵权审判中的选择性司法行为[J].华中科技大学学报：社会科学版，2012，（5）：58-64；凌潇，严皓. 法官的选择性司法行为——以环境侵权诉讼中的司法鉴定为例[J].四川理工学院学报：社会科学版，2012，（6）：55-58.） ，其消极影响也弥散至非司法化治理领域。某些地方法院在“社会管理创新”中开展法律咨询以及法律技能培训的对象大多是对地方GDP影响重大的企业，这显然将影响“营造各类所有制经济公平竞争、共同发展的环境”的执政目标之实现。

在地方政府控制地方法院人财物的现状下，要求地方法院识大体、顾大局，坚决抵制地方、部门利益，显然不太现实。长期以来，法院系统乃至理论界对于非司法化治理这一命题缺乏理论自觉与理性反思，自上而下的制度建设也因之乏善可陈，基层法院非司法化治理的现实与经验为碎片化的分散实践所消解。因此，笔者认为，鉴于我国法院系统特有的科层式运行体制，最高人民法院应当有更多的作为，当务之急在于以精确的制度设计保证国家的大政方针落实于地方实践，以体系化的程序规则为非司法化治理划定边界；在具体内容方面，落实不同治理方式适用的条件、对象、具体执行程序等内容，以精巧的程序规则化解非司法化治理与政治原则要求之间潜在的紧张关系。

（二）作为治理主体的层级分工

法院的非司法化治理面临的各种外在约束条件，客观上要求按法院层级进行系统内的工作分工，明确最高人民法院的排他性治理事项。从预算与人力资源的约束来看，当前法院尤其是基层法院能够完成审判工作已属不易，基层人民法院过多涉足与审判并无直接联系的非司法化治理，会使本已严重的“案多人少”矛盾更为突出。从人员素质以及知识与信息的角度来说，基层人民法院也不适合参与重大案件筛选标准、经济政策拟定等需要全局性视野的非司法化事务，由最高人民法院进行统筹安排更为恰当。对法院系统的工作分工，还可以使法院的非司法化治理与重新冒头的司法地方化趋势相区隔。

（三）顺应社会治理发展规律

在理论层面，“治理指出自政府但又不限于政府的一套社会公共机构和行为者”[29]，这一术语的适用范围因此显得相当广泛，不但“涉及政治秩序（包括效率和合法性） 的基本问题，同时又与国家（state） 之间没有必要的联系”[28]，“指的是一种有共同的目标支持的活动，这些管理活动的主体未必是政府，也无须依靠国家的强制力量来实现”[29]。

从历史演进规律来看，至少在西方法治国家法院社会治理方式的流变中，非司法化的治理方式会随着社会整体治理装置的丰富与治理能力的提高而呈现逐步内收的趋势。从功能替代的角度来说，非司法化治理不但是对行政部门等国家机关治理能力不足的补充，更是对我国当前社会自治能力欠缺的补充。

因此，法院在参与非司法化治理的过程中，应当格外注意对这些主体治理能力的扶助，防止挤占其发展空间。从根源上来讲，只有社会自我治理能力的提高才能够从根本上促进社会矛盾化解，推动转型期中国经济健康发展，推进我国的政治体制改革。在今后法院系统的社会治理工作中，需要高度重视的也许并不是如何扩张治理的范围与力度，而是思考如何从治理的方式、对社会事务介入的范围和深度方面与“小政府、大社会”的改革方针相整合。ML

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