数字图书馆信息网络传播合理使用的规制、困境与诉求

（河南大学文献信息研究所，河南开封475001）

数字图书馆信息网络传播合理使用的规制、困境与诉求

●吉宇宽（河南大学文献信息研究所，河南开封475001）

数字图书馆；信息网络传播；合理使用；著作权法修订

尽管国内外著作权法都对数字图书馆信息网络传播的合理使用进行规制，但是由于技术保护措施的利用、微量许可交易模式的兴起和权利的滥用，又使得数字图书馆信息网络传播合理使用陷入困境。只有对数字图书馆信息网络传播专门法条和数字图书馆信息网络传播间接适用的合理使用法条进行修改，才能为数字图书馆的发展赢得空间。

信息网络传播权问题一直是困扰数字图书馆发展与服务的重要因素，也一直是图书馆界关注的焦点。从现有国内外的著作权法、相关法以及司法实践的发展趋势来看，信息网络传播合理使用的规制令数字图书馆担忧——数字图书馆分享信息网络传播权与其公益性传播机构的特殊身份仍不匹配。因此，有必要对数字图书馆享有信息网络传播合理使用的有代表性的法律规制进行梳理，找出遏制数字图书馆信息网络传播的因素，剖析数字图书馆信息网络传播合理使用面临的困境，提出合理的、易于被立法机构采纳的立法诉求，才能为数字图书馆争得“适当”的信息网络传播权，为其服务赢得良好的发展空间。

1 数字图书馆信息网络传播合理使用的规制

1.1 国外有代表性的法律规制

1996年12月，世界知识产权组织的日内瓦会议通过了《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）两项条约。规定作者的传播权为作者专有，并向网络延伸。WCT在第8条规定：作者对其作品享有专有权，以授权方式将其作品以有线或无线的方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众的成员在其个人选定的地点和时间可以获得这些作品。为了协调各成员国之间立法上的冲突和差异，WCT出台“伞形解决方案”，不要求各成员国设立专门的信息网络传播权，而是赋予各成员国以既有的法律体系和自行选择法律模式来保护这项权利，条件是须能够将第8条的内容涵盖。［1］为响应WCT第8条的号召，各国或地区根据自己的法律传统和国情选择了不同的保护方式。但是任何一项新的著作权权能诞生，对于其限制就接踵而来，合理使用就是最基础的限制制度。对于数字图书馆来说，合理使用制度是其获取信息网络传播权不可或缺的途径。

在美国，虽然没有专门设置的信息网络传播权，但是通过对著作权权能的重新解释与整合，扩大了传统的发行权、表演权、展览权等权利的内涵，从而实现了网络环境下作者信息网络传播权的保护。同时，美国《著作权法》第107条又通过设立合理使用的因素原则，来保证数字图书馆等使用者分享信息网络传播权，即数字图书馆合理使用信息网络传播权必须满足“作品是受著作权保护的、非营利性使用目的、使用作品仅是非精华部分、使用对原作品市场销售与存在价值没有影响”这四个要素。［2］不仅如此，美国法在权利设置上也有合理使用的成分。例如，美国《著作权法》第110条第1项对公益性数字图书馆、教育等机构赋予表演权。同时第2项规定：“传播是为了在教室或图书馆等类似的地方进行接受，不以营利为目的，仅用于辅助教育，侵权免责。”它没有规定传播作品的表演仅限于馆舍和教室或者局域网络内，只规定传播目的和接受对象，这为数字图书馆信息网络传播突破馆舍打开了缺口。［3］此外，美国《著作权法》第512条规定了几种对网络服务提供者（ⅠSP）网上著作权侵权责任的限制，也间接地为数字图书馆网络信息传播提供了合理使用的法律保障。①临时数字网络传播的免责。②面向读者储存在系统或网络上作品侵权免责。③提供作品搜寻工具的免责。应对数字传播的挑战，美国于1998年制定了专门的《数字千年版权法》（DMCA），并在第103条明确规定禁止破坏著作权之保护体系及保护著作权权利管理信息的完整性，违反者将被追究刑、民事责任，但非营利性的图书馆、档案馆或者教育机构除外。DMCA还对ⅠSP著作权侵权责任进行限制，也使得作为ⅠSP的数字图书馆有良好的发展环境。

欧盟各国为了响应《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第8条的号召，在《信息社会著作权及相关权指令》中增设了“向公众传播权”，达到保护作者信息网络传播权的目的，同时，德国等欧盟国家的《著作权法》则又通过专门设置公共借阅权，来保证数字图书馆等公益性机构依靠网络向公众读者传播作品资源。法律规定无需著作权人许可，只要数字图书馆向著作权人支付一定费用，就可从事作品的网络传播。由于数字图书馆属于公共福利范畴，经费由国家支出，只须把国家拨付经费的一部分扣除，用以补贴著作权人即可。因此，学界认为“公共借阅权”属于准合理使用范畴。由于欧盟等国的《著作权法》大多已设置著作权补偿金制度，构成了与公共借阅权相配套的法律制度，致使公共借阅权实施成本较低，可行性较强，从根本上解决了数字图书馆信息网络传播权的问题，也充分展示了立法者与图书馆人共同的智慧。

1.2 国内的法律规定

因为我国现行的《著作权法》是模拟时期的产物，仍然是以作者的复制权为核心构建的法权体系，以传播权为核心的法权体系没有建立，所以第22条列举了关于言论自由与表达性自由、促进知识进步、促进创作、保障弱势群体、维护公共利益的合理使用的12种情形，基本上不涉及信息网络传播权，把信息网络传播权保护交由国务院另行规定。2006年，我国以《著作权法》为上位法，制定了《信息网络传播保护条例》，在《条例》第6条规定了介绍、评论作品、报道时事新闻、教学或者科学研究、执行公务、汉语作品翻译成的少数民族语言文字作品、向盲人提供已经发表的文字作品、提供时事性文章、提供在公众集会上的讲话等8种合理使用的情形。这8种情形的规定既是对权利人信息网络传播权的一种限制，也是对数字图书馆（ⅠSP身份）等使用者提供一定的信息网络传播的豁免权。《条例》第7条又专门设置了图书馆特别条款，将数字图书馆信息网络传播限制在馆舍内，遏制了图书馆服务向馆外延伸。第12条规定学校课堂教学或者科学研究、向盲人提供、执行公务、安全性能测试可以规避技术措施。由于规定的受众面积小并且较为笼统，数字图书馆依据这些规定往往得不到信息网络传播权，因此，技术规避例外的规定对数字图书馆来说可用性并不强。第14条规定：权利人认为ⅠSP侵犯自己的权利管理电子信息的，可以向该ⅠSP提交书面通知，要求ⅠSP删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。第14～17条的“通知”、“移除”、“反通知”、“恢复”规则以及第20～23条的“免责条款”都借鉴了美国法的规定，间接地为数字图书馆信息网络传播提供了法律的“避风港”。［4］但是，由于技术保护措施的利用，加之权利人对于权利的滥用，导致我国司法实践较为严格。因此，我国数字图书馆信息网络传播合理使用的情况，依然严峻。

2 数字图书馆信息网络传播合理使用的困境

2.1 数字图书馆规避技术措施的研究受阻

尽管DMCA在第1201条明文规定了非营利性数字图书馆、教育等机构、反向工程、加密研究、执法、情报和其他政府活动、关于未成年人、个人鉴别信息的保护、安全测试的7项例外，减弱了技术措施对数字图书馆信息网络传播产生的妨碍。德国2003年9月的《著作权法》修正案也增加了技术保护措施的例外与限制，我国的《信息网络传播权保护条例》第12条也规定4项规避技术措施的例外，都在一定程度上缓解了技术措施与数字图书馆合理使用之间的矛盾。但是，实践中权利人对于技术权利的滥用对数字图书馆合理使用产生了不利后果。例如，普林斯顿的爱德华教授和他的科研小组接受某数字音乐安全公司的招标，研究破坏保护数字音乐的某项水印技术，以证明这种保护措施的有效性的课题，之后，研究小组成功地解除这种水印保护措施。然而就在该研究小组准备发表其研究成果时，数字音乐安全公司的代表却威胁这些研究人员说他们这么做将会因违反DMCA而承担责任，导致研究人员撤回了他们的论文。研究人员将此事起诉至联邦法院，数字音乐安全公司撤消了其威胁，从而使得一部分的研究成果最终发表。数字图书馆研究解除技术保护措施，一方面是为了保证合理使用的需要，另一方面是为了更好地维护作者信息网络传播权的需要，然而，现实中规避或破解技术措施的研究却往往受到权利人的威胁与阻碍，导致数字图书馆的许多技术人员不敢轻易去作此项研究，甚至连研究方面的言论自由都受到限制。例如，AⅤSforum.com是数码录像机机主们聚会的一个网站，他们经常在该网站上讨论TⅠⅤO的特点，但TⅠⅤO网站负责人却审查了所有与这个软件程序有关的讨论，以随时起诉他们著作权侵权。［5］说明著作权人对信息网络传播权条款的使用，也已经开始威胁到数字图书馆等研究者对数字化技术的研究和自由讨论。另外，信息网络传播的法条成了权利人技术垄断的工具。例如，DMCA关于禁止对数字化作品的科技保护措施破解的规定，使得数字化作品在未征得著作权人的同意下，数字图书馆不得进行研究和改进，即使发现该作品有明显的缺陷也不得公布其缺陷，否则，数字图书馆等使用者可能遭到法律的处罚。因此，著作权人通过这些规定，可以轻而易举地实现技术的垄断，进而实现信息网络传播权的垄断，从而使得数字图书馆信息网络传播合理使用化为泡影。

2.2 新的网络交易模式对数字图书馆合理使用产生冲击网络环境中，权利人为了保护其作品的网络传播权，在作品上设置技术保护措施来防止潜在的数字图书馆接触作品，然后通过授权使用合同，来要求数字图书馆支付费用并按照合同规定的方式获取或传播作品。由于数字技术对作品、信息传播成本极低，学者们形象地将这种网络中的作品交易模式称为微量许可，［6］意思是作品可以在极低的交易成本下进行量化付费使用。现在依靠拆封合同、点击合同、浏览合同等进行授权就是典型的微量许可模式，它使大量的作品实现了网络销售。此模式下，数字图书馆必须通过遵守合同条款、支付费用，才能实现作品使用权的获取。微量许可模式中的授权使用合同属于格式合同，合同条款由权利人事先拟定，数字图书馆无法通过协商来确定合同条款内容，只能被动接受。模拟时期，数字图书馆对载体的使用、收益与处分即可实现对作品的利用；但数字时代，著作权人不再基于复制件获取收益，而是通过作品的传播，依据流量向数字图书馆收取费用，甚至分享广告收益的方式获得回报。从作品交易的各个环节来考察，微量许可都是在极低的交易成本下运作，使得权利人与数字图书馆之间的交易达到志愿进行的状态。因此，微量许可交易模式迎合了权利人的需求，获得了正当性，从而导致“市场失灵”的可能性在缩小甚至消失，传统的合理使用制度就失去了基础。因此，微量许可与技术保护措施的组合应用，一方面使得许多过了保护期的作品仍受技术措施的控制，数字图书馆不能无偿获取与传播，导致合理使用空间受到挤压；另一方面使得数字图书馆只能付费不能免费获取、传播作品，甚至连接触作品的机会都丧失，著作权法赋予数字图书馆合理使用权尤其是信息网络传播权，就变成立法者开给数字图书馆的一张张空头支票。

3 数字图书馆信息网络传播合理使用的立法诉求

从表面上看来，技术保护措施在阻挡数字图书馆信息网络传播的合理使用，实质不然，技术措施只是法律实施的辅助工具，只有法律趋于良性，技术措施才能向数字图书馆让路。因此，面对我国《著作权法》的修订，必须有合理的立法诉求。

3.1 数字图书馆信息网络传播权专门条款修改诉求

3.1.1 突破馆舍限制的诉求表达

从我国《信息网络传播保护条例》规制和《著作权法》修改的趋向来看，外界尤其是法学界受到商业性数据公司以“数字图书馆”自居的干扰，对公益性数字图书馆网络信息服务的现状和发展趋势缺乏足够的认识，将公益性数字图书馆与营利性数据公司一样来对待，认为只有通过商业途径才能提供网络信息服务，从而放弃了许多公益性网络传播可以适用的权利限制条款，把数字图书馆本来可以合理使用的情况没考虑进来；而现有的适用于数字图书馆的合理使用规定还存在较大的问题，这都可能制约数字图书馆等公益文化事业的发展。［7］例如，没有规定公益性数字图书馆通过本馆的网络阅览系统供馆舍以外注册读者浏览本馆收藏的数字作品的合理使用。其实关于这一点，2005年国家版权局《信息网络传播权保护条例》草案就有规定：“除著作权人事先声明不许使用的以外，公益性数字图书馆可以向读者提供网络阅览已经合法出版三年以上的书刊，但数字图书馆阅览系统不能提供复制功能，同时数字图书馆的阅览系统还要准确记录作品的阅览次数，并且能够有效防止提供网络阅览的作品通过信息网络进一步传播。”虽然由于著作权人和出版业界的反对此项条文没有最终确定下来，但是对于数字图书馆向馆外读者提供作品的制度设计值得肯定。［8］美国的DMCA第1203和1204条规定：“数字图书馆在符合公益性、处于非故意的、也没有理由认为自己的行为构成违法的条件下，可以就其信息网络传播侵权的行为免责。”此规定有助于数字图书馆利用网络空间为读者提供信息服务，也可减少数字图书馆信息网络传播侵权的风险，可以作为我国《著作权法》第三次修改的借鉴。在网络日益发达的今天，依靠网络传播作品而生存的数字图书馆，关于信息网络传播突破馆舍的愿望越来越强烈；建立起与我国国情相符合的著作权法律制度，也成为社会各界普遍的愿望。因此，建议在我国《著作权法》修订时，可以修改数字图书馆信息网络传播合理使用专门条款：数字图书馆网络阅览系统供本馆注册的读者浏览本馆收藏的合法出版的数字作品，以及为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制作品，可以不经权利人同意，也无须支付报酬。但是必须满足该图书馆不以直接获取经济利益为目的、不得提供复制功能、有效防止该作品通过信息网络进一步传播、不得实质性地损害著作权人权益、在人数和网络空间被控制在一定范围的条件。

3.1.2 突破馆舍限制现实基础

数字图书馆必须采取措施来控制作品、信息逃逸、信息传播管道，不损害权利人的利益，为其信息网络传播突破馆舍的限制提供保障。现在，图书馆充分发挥智慧，采取以下主要措施。①数字图书馆与著作权人订立作品传播许可协议。②建立各级各类的数字图书馆联盟。数字图书馆在联盟内提供信息服务。③数字图书馆利用信箱来传播作品或信息。例如，“读秀”数据库开发商在与权利人达成许可的情况下，开发出依靠信箱向异地数字图书馆请求文献的功能，从而避免著作权人利益受损，因此，“读秀”数据库现已成为各个数字图书馆欢迎的产品。④数字图书馆使用ⅠP通，向本馆注册的读者提供远程信息服务。⑤合同约束。⑥数字图书馆与读者之间签订著作权声明。随着技术的发展，数字图书馆控制作品传播（突破馆舍范围）侵权的措施还在不断发展，这些努力已经获得社会各界的认可，或将构成数字图书馆信息网络传播突破馆舍的立法基础。

3.2 数字图书馆间接适用条款修改的诉求

3.2.1 修改“个人使用”条款的诉求

我国现行的《著作权法》第22条第1款规定的个人使用为：“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”，《修改草案》第二稿将其修改为：“为个人学习、研究，复制他人已经发表的文字作品的片段。”数字图书馆可以间接适用此条款获取信息网络传播，但是此项规定还需进一步调整。现在各国著作权法基本上都把个人使用的目的限制在“学习”和“研究”的范围，去除“欣赏”这一目的。因为欣赏作品与作品的再创造关联度不够，况且数字技术广泛运用，使得个人使用作品非常便利，以个人欣赏的目的来合理使用作品，将会严重损害著作权人的经济利益；而出于学习和研究的目的合理使用，就比较符合著作权法保护和鼓励创新、促进优秀作品传播的立法宗旨，还可达到维护个人利益和公共利益的二元价值目标。虽然从数字图书馆实现其娱乐功能价值来说，其合理使用作品受到压制，但是，从权利人与使用者利益平衡角度来考虑，去除欣赏而保留学习与研究目的的合理使用，数字图书馆是可以接受的。但是，笔者有以下几点认识。第一，使用的方式不应仅限于“复制”。网络技术、数字技术普遍利用，传播权上升为核心权利，出于保护著作权人的利益需要，仅规定复制作为个人使用的唯一方式，却把传播这一网络中最重要的使用方式剔除在数字图书馆的合理使用之外，就有违“当新的著作权权能诞生，著作权限制也就接踵而至”这一著作权限制原则，这不仅没有达到著作权法与技术发展的契合，反而使得立法与技术发展相去更远。它将直接影响数字图书馆对作品网络传播的合理使用，也妨碍作品自身的传播和社会公众的创新。从国外的立法来看，如法国法第41条、俄罗斯法第18条，都没有将个人使用方式限于“复制”这一项的规定。第二，不应把个人使用作品的范围仅限定在文字作品。著作权法保护的是文字、音乐、图像、软件等多种作品，并应一视同仁，体现出法律的公平性，但把个人合理使用作品仅限定在文字作品上，却让人百思不得其解。从此法条判断，只有文字作品的作者有权利让渡之心，可以把专有权以合理使用的形式让渡给其他使用者，以求利益分享、利益平衡，而其他类型作品的作者却无权利让渡之意，它们的著作权只能为个人垄断，是不能被其他人分享的？这对他们作品的价值实现真正有利？答案显然是否定的。因此，个人合理使用作品的范围不能仅限定在文字作品，可以“适当”扩大。第三，个人合理使用不应限于作品的片段。作品的片段是整部作品的有机组成部分，整部作品的著作权自然延及作品的片段，因此，著作权人之外的任何人都负有未经同意不得使用作品的法定义务，但是为了平衡著作权人与数字图书馆等使用者之间的利益，各国著作权法都通过设置合理使用制度，来保障数字图书馆等公益性机构分享著作权利益。由于技术的发展，权利人对于作品的复制与传播难以控制，于是使用技术保护措施，阻止读者对作品的整部传播与下载，只允许传播和下载作品的片段。但是，现在读者可以通过技术手段来整合传播过来的作品片段，从而实现浏览整部作品。从这一点来说，只允许个人合理使用作品片段的规定已没有任何意义。只要是数字图书馆不以营利为目的，不对作品进一步传播，不对作品潜在市场产生影响，就可以直接传播、下载整部作品，供读者阅览。鉴于上述缘由，笔者建议将个人合理使用条款修改为：“为个人学习、研究目的，使用他人已发表的作品。”这样的规定包容性要强一些，内涵也要丰富一些，可以为数字图书馆信息网络传播提供一定的法律保障，也有利于数字图书馆更好地服务社会公众、维护公共利益。

3.2.2 修改“学校课堂教学和科学研究”条款的诉求

我国《著作权法》第22条第6款和《修改草案》第二稿第42条第6款规定：“为学校课堂教学或者科学研究，可以翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行。”这一规定把使用方式仅限于“翻译”与“复制”两种，显然不能满足教学与研究的需要。因为学校设置的专业、教学方式、科学研究内容与方式各不相同，需要使用作品的方式也应该是多种多样的，不能只限于翻译和复制这两种方式。美国《著作权法》没有限定以教育为目的的合理使用方式，如第107条规定了教学活动中的复制使用、第110条规定了演出、表演或传播作品的表演使用；欧盟的《信息社会著作权及相关权指令》规定该种合理使用的方式比较广泛，主要包括复制权、向公众传播权和向公众提供等权利；法国《著作权法》在第47条规定了为教育目的“播放”，在第52条规定了学校举办活动中的“表演”，在第53条规定了教学活动中的“复制”；英国的《著作权法》规定的以教育为目的的合理使用情形也丰富多样。对于学术研究合理使用的控制：须为本人或相关科研人员自己使用，须为内部使用，不得将其公开出版发行；不得影响作品的正常利用，也不得无故损害著作权人的合法权益。［9］我国作为发展中国家，在教育与科学不发达的情况下，此项规定不利于我国的教育与科学研究事业的进步与发展。数字图书馆是服务于教学与科研的门户机构，如果把信息网络传播排除在合理使用之外，数字图书馆将丧失网络作品提供的权利，服务效率将大打折扣，更谈不上优质信息服务，更严重地说，数字图书馆对于课堂教学与科学研究将失去存在的价值。因此，笔者赞成，将此项规定修改为：“为学校课堂教学或科学研究使用他人已经发表的作品，但不得损害著作权人的经济利益。”

［1］Ficsor M．The Law of Copyrightand theⅠnternet：the 1996 WⅠPO Treaties-TheirⅠnterpretation andⅠmplementation［M］．New York：Oxford University Press，2002：15－78.

［2］Gideon P，Kevin G．Fair use harbors［J］．Ⅴirginia Law Review，2007（6）：1485－1486.

［3］吉宇宽．基于“三网”融合的图书馆著作权利益新诉求［J］．图书馆理论与实践，2012（1）：45－49.

［4］Guo-Xin Li．Library information network services and the information network transmission rightprotection ordinance［J］．Journal of Library andⅠnformation Science，2007（1）：76－80.

［5］美国数字千年版权法［EB/OL］.［2013－05－20］. http://www.techcn.com.cn/index.php?

［6］Randal C Picker.From edison to the broadcast flag：mechanisms of consentand refusaland the propertization of copyright［J］．The University of Chicago Law Review，2003（1）：230－231.

［7］肖燕．追寻著作权保护与权利限制的平衡——图书馆界对《著作权法》修改草案的建议与期盼［J］．中国图书馆学报，2013（3）：18－24.

［8］梅术文．信息网络传播权合理使用的立法完善［J］．法学，2008（6）：103－112．

［9］黄玉烨．著作权合理使用具体情形立法完善之探讨［J］．法商研究，2012（4）：21－24．

G250.76；D923.41

A

1005－8214（2014）07－0009－05

吉宇宽（1972－），男，法律硕士，河南大学文献信息研究所副教授，河南省知识产权高层次人才，知识产权硕士生导师，研究方向：知识产权学，发表相关论文50篇，主持项目9项，参编著作1部。

2013－07－22

［责任编辑］邵晋蓉

本文系教育部人文社会科学研究青年基金项目“基于三网融合的数字图书馆著作权豁免诉求研究”（项目编号：12YJC870010）阶段性研究成果之一。