当事人和解公诉案件的程序适用研究

赵继军

（天津市静海县人民检察院研究室，天津301600）

·立法建议·

当事人和解公诉案件的程序适用研究

赵继军

（天津市静海县人民检察院研究室，天津301600）

刑事和解制度作为一项特别程序写入刑事诉讼法律，是在立法层面上的一项化解社会矛盾、创建和谐社会的创新之举。对该法律及相关司法解释的理解、适用，既应不违背具体规定，又可发挥能动作用，予以灵活处理。同时，着重结合具体的司法实践，在对该制度执行中可能及已经出现的问题予以研判，且试提出解决对策，以期于司法实践工作有所裨益。

刑事和解；理解适用；问题；对策

一、公诉案件刑事和解的制度演进

刑事和解制度作为一项特别程序被写入刑事诉讼法，这是公诉案件柔性处理的一种重要途径，也是化解社会矛盾、创建和谐社会的创新之举。对此项制度的由来及其进步意义加以探讨，有助于对该制度的深入理解及司法实践中正确加以运用。

（一）新法条款的规定情况

在2012年《刑事诉讼法》修改前，公诉案件的刑事和解工作在刑事司法实践中尤其是基层的检察机关已有所试验，并已逐步规范，进而形成制度。此次《刑事诉讼法》修改，将刑事和解制度纳入其中，《刑事诉讼法》增加一编为第5编，该编第2章以3个条款概括规定了“当事人和解的公诉案件诉讼程序”。此三个条款的规定较为原则，于司法实践中缺乏可操作性。但随后，《最高人民检察院〈人民检察院刑事诉讼规则〉》（以下简称《高检规则》）第13章第2节以13个条款（即第510条至522条）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《高法解释》）第21章以11个条款（即第496条至506条）、《公安部〈公安机关办理刑事案件程序规定〉》（以下简称《公安部规定》）第10章第2节以6个条款（即第322条至327条）分别在各自职能范围内，对当事人和解的公诉案件诉讼程序做了较为详细的规定，使得刑事和解制度在立法层面上得以完整确立，且具有了较强的可操作性。

（二）原有程序下的执法缺憾

反观修改前的普通刑事诉讼程序，刑事案件一旦立案，犯罪嫌疑人、被告人一旦被逮捕、起诉，往往会面临被定罪科刑的结果，虽所触犯的是一些该当轻缓处理的法条，但由于我国刑事法律、刑事诉讼法律是以公诉案件为主的，除一小部分刑事案件可依自诉程序处理外，绝大多数案件都是公诉案件。公诉案件的含义在于行为人的犯罪行为所侵害的不仅仅是被害人个体的利益，同时，其犯罪行为还侵害了公众利益、社会秩序，公诉机关代表国家指控犯罪。因此，以往对于公诉案件的处理，都是以司法机关为主导，仅就案件当中涉及的民事赔偿等事项，允许双方表达意愿，提出附带民事诉讼，对赔偿问题进行协商、调解。而对于当事人之间就刑事处罚的意见乃至调解、和解意愿的表达采取的却是排斥的态度。司法机关的这种“硬性”（或者说是严格、强硬）执法，是以严格法律规定为前提的，而严格执法的第一个后果就是使得犯罪嫌疑人、被告人得到较为严厉的处罚，由这一后果又导致被害人的利益得不到较为满意的补救。这样处理案件，看似严格的执行了法律，但其实际的效果，尤其是社会效果，往往并不理想。一方面，加害人方，对于被害人方的愧疚、对于自己行为的悔罪不能充分的表达和得到被害人方的接受、谅解，其赔偿被害人的意愿也随之削弱。另一方面，一些被害人方精神上的伤害得不到慰藉、经济上的损失得不到补偿。司法机关的这种“硬性”执法，合乎法律规定，但不合乎情理，往往使得加害、被害双方当事人的情感受到的伤害不能弥合、利益受到的损失不能补偿，使得双方相互之间的敌视、仇视情绪更加深化，甚至结下世代仇怨，为社会埋下不稳定的因素。这样的硬性执法，社会公众舆论的认可度也不高。

（三）新法规范的进步意义

旧法执法程序下，有加害、被害当事人双方的公诉案件，尤其是由民间纠纷引起案件及一些轻刑过失犯罪案件，硬性的处理方式带来的缺憾是显见的。那么，公诉案件刑事和解制度的确立则较好地解决了这一问题。通过当事人和解形式结案，既能够较好地维护被害人的权利，也能够给加害人一定的解脱方式，达到权衡双方的利益，尽可能以民事的方式处理刑事案件。进而更好地处理社会矛盾，降低司法成本，积极地实现案结事了，促进社会和谐[1]。

要构建社会主义和谐社会，必须研究新的宽严相济的刑事策略，使之更具有可操作性[2]。刑事和解制度入法，正是宽严相济刑事司法政策的具体体现，也契合了当前建设和谐社会的理念。

一般而言，刑事和解是指在刑事诉讼程序中，加害人以认罪、赔偿、道歉等方式取得被害人谅解并达成和解协议后，办案机关根据案件具体情况不再追诉，或对其作出宽缓处理的一种案件处理方式[3]。新《刑事诉讼法》及公、检、法三部门以各自的规定、解释对公诉案件的刑事和解处理进行了规制。

二、新法运行中存在的问题及对策

任何一项新的制度，其积极性、进步性是显而易见的，毕竟其是在现实中经过摸索、实践而成熟起来的，但这并不意味着任何一项新的制度都是十全十美、面面俱到、无可挑剔的。公诉案件和解制度也是如此，我们在执行新制度的时候，难免会有不适应、不理解，也难免会发现其缺陷与不足。这就需要我们在学习中掌握，在实践中运用，在不违背法律规定的前提下，发现问题、分析问题、解决问题，发挥能动性，创造性地工作。

下面，笔者就刑事和解工作中可能出现或者已然出现的有关实践操作及理论争议的若干问题进行探讨、分析，并试提出对策加以解决。

（一）公诉案件和解程序适用条件的把握

《刑事诉讼法》第277条用两个条款规定了当事人和解公诉案件的适用范围：“（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。”这两个条款无论在内涵还是外延上都极为模糊，处理一般性案件不存在太大问题，但在特殊情况下还会出现问题。一方面，会因语词的模糊以及语义的不确定给公、检、法三机关在是否适用和解程序上带来争议。在一般人的理解中，民间纠纷引起的犯罪无非是当事人双方因某个问题发生争吵而发生的故意伤害、非法拘禁等情形。但现实中远非如此简单，民间纠纷往往被作为一种外在表现形式所利用。例如，在一个宗族矛盾极深的村庄中，对一方族人的恶意报复往往借由一个很小的事情来实施；以在网络上传播当事人一方隐私照片为手段索取合法债务等。上述两个事例在外在表现形式上完全符合第（一）款的规定，但和解的效果却是加深双方族人之间的敌视情绪，以及社会公共道德被挑战，那么这样的结果是否有违该制度设立的初衷呢？另一方面，一些符合条款字面含义的罪名是否能够和解还值得商榷。第（二）款中的“过失犯罪案件”的表述是否妥当。交通肇事罪是最为典型的过失犯罪，《刑法》第133条规定“……交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑……”交通肇事后逃逸并非单纯的过失行为，但依然要认定为交通肇事罪，同时在量刑上也符合“可能判处七年有期徒刑以下刑罚”的规定，那么是否就可以进行和解呢？笔者认为结论是否定的：因为一方面交通肇事后逃逸是“一个过失行为＋一个故意行为”，已经不能列为单纯的过失犯罪；另一方面，逃逸后的七年以下有期徒刑的刑期是因“逃逸”的故意而产生的，而非因过失行为产生。综合两方面因素，是不能适用该程序的。因此，笔者认为，法、检等部门亟需出台相关的司法解释，对上述问题进行限定与规范。

（二）当事人要求案件的处理结果预先给予承诺的情况处理

刑事和解过程中，对于当事人（加害人方、被害人方）一方或者双方要求司法机关就案件的刑事处理结果预先给予当事人承诺，对此情形检察机关应如何处理？司法实践中这样的情形并不鲜见。例如：犯罪嫌疑人、被告人及其代理人向检察机关、审判机关提出如果对犯罪嫌疑人、被告人不批准逮捕、不起诉或者是判决免于刑事处罚、缓刑，则进行刑事和解。也就是要求司法机关明确承诺答应做出明确的宽缓处理。对此情形，《高法解释》、《公安部规定》当中没有规定如何处理。《高检规则》第515条第2款规定：“审查时，应当听取双方当事人和其他有关人员对和解的意见，告知刑事案件可能从宽处理的法律后果和双方的权利义务，并制作笔录附卷”。这当中提及的“可能从宽处理的法律后果”，也只是一个概括的表达，而非具体实践当中当事人所期望得到的具体的承诺。笔者认为，《高检规则》的规定，相比而言已是最为宽泛的规定，即便如此，也不同于事先的承诺，也只是一个可能性的概括答复。因此，实践中，对于当事人所要求的司法机关给予具体承诺的情况，司法机关应当以法律规定为根本，不能事先给予承诺。原因有四：其一，毕竟我国的刑事和解制度不同于英美法系辩诉交易制度，不是将宽缓处理作为换取有罪供述的条件；其二，刑事和解的前提是双方自愿，如果一味追求对处理结果的承诺，则有附加条件甚或进行要挟的嫌疑，有违双方自愿的前提；其三，《高检规则》第513条规定：“双方当事人……，但不得对案件事实、证据采信、法律适用和定罪量刑等依法属于公安机关、人民检察院、人民法院职权范围的事宜进行协商”。由此规定可以看出，双方当事人的协商，从宽处理仅是一个大体的概括内容，而不能涉及最终的定罪、量刑等司法权能。双方当事人的协商尚且如此，那么，当事人要求司法机关对案件具体处理结果予以承诺便更不应予以支持；其四，如果事先给予了当事人承诺，则会极大地损害执法的严肃性，会陷于将执行法律等于商品交易一般的错误认识，且一旦由于种种原因不能兑现承诺，则会导致更大的司法尴尬。此前河南平顶山市人民法院的“死刑保证书”事件就是一个典型的反面例证。

（三）检察机关对刑事和解工作发挥主持职能的探讨

《高法解释》第496条规定：“……,当事人提出申请的,人民法院可以主持双方当事人协商以达成和解。”当中，明确指出人民法院“可以主持”达成和解。但《高检规则》当中却并没有规定检察机关“可以主持”达成和解。仅在《高检规则》第516条规定：“经审查认为双方自愿和解，内容合法……，人民检察院应当主持制作和解协议书”。这样“主持制作和解协议书”的规定,也不是明确确定检察机关可以主持和解。那么，同为司法机关，为什么人民法院可以主持和解，而检察机关却并未规定可以主持和解？是不是就可以确定，检察机关不能主持和解？对此问题，笔者认为不可太过拘泥于规定内容。应当根据案件的实际情况，灵活处理，在适宜的情况下，检察机关也不是不可以主持和解。其一，《高检规则》未规定检察机关可以主持和解，不外乎出于这样的顾虑：可能与其在刑事诉讼程序中的角色相冲突，中立性方面的要求难以达致[4]。但有关对社会公众调查结果，表明相当比例的民众在刑事和解方面对办案机关比较依赖和对民间调解组织的不信任[5]。其二，检察机关主持制作和解协议书的职能,可以理解为是主持和解工作的一部分。据此，我们有理由认为《高检规则》并未排斥检察机关具有主持刑事和解的权能。其三，与人民法院相比，同为司法机关的检察机关，就主持刑事和解的权能这一问题，在理论上看，不应存在差别，因主持刑事和解工作主要是居中听取双方当事人的诉求，仅做程序性工作、不参与双方实体内容，检察机关的权能并不违背这样的要求。其四，在适当条件下，检察机关可以依一定的程序,主持刑事和解工作。但应注意以下几点：1.一般应当是双方当事人均请求检察机关予以主持刑事和解工作；2.须严格内部审批手续，逐级报告、审批，直至主管检察长批准，方可进行；3.主持和解须严格依程序进行，并实行“面对面”的方式，三方均须当面表达意思、意愿、要求，杜绝检察机关与当事人中一方“背对背”、私下会见、通话的情形，但当事人双方要求私下协商的，检察机关应当允许；4.主持和解的检察人员只需讲明程序性规定、涉案法律规定、宽缓处罚的可能性等问题。对于涉及当事人民事方面的利益处置等情况不参与，并尽可能少提、不提建议、意见，以免影响公允立场；5.每次和解工作进行中，均应确保有两名或两名以上检察官在场主持和解工作；6.一旦当事人一方或双方对检察机关主持的和解工作本身提出质疑，或者发现双方当事人协商中有胁迫、威逼等影响自愿原则情形的，则应终止和解工作，依正常程序对案件作出处理。

（四）《高法解释》相关规定与罪刑法定原则冲突的解决

《高法解释》第505条的规定：“判处法定最低刑仍然过重的，可以减轻处罚”。该条款规定确实与我国刑法第63条的规定相互冲突。刑法第63条规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”，“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”。诚然，刑事和解不是刑法所确定的法定减轻处罚的情节。但实践中，如果一个案件，尤其是从情节上看，刚刚达到某一法条“情节严重”的程度，又不具备其他法定的减轻处罚情节，案件经过刑事和解的处理程序，被告人方积极配合，被害人方相当谅解，减轻处罚的结果也都是双方乐于接受的，便取得了很好的效果，社会危害后果降到了最低。但依法处理又不能减轻处罚，这样情形，确实感觉会削弱刑事和解的效果。这样的案件实践中并不少见，又不可能每个这样的案件都报请最高人民法院核准予以减轻处罚。笔者认为，正是从社会危害、和谐因素等角度考量这种具有良好效果的刑事和解案件，《高法解释》第505条的规定，才赋予了人民法院“可以减轻处罚”的权能。同时，《刑事诉讼法》第279条规定了人民法院可以依法对被告人“从宽处罚”。这也为该条解释提供了法律依据。“从宽”的内涵显然大于“从轻”的内涵，立法之所以使用“从宽”，正是为了明确对被告人可以减轻处罚，甚至免除处罚[6]。并且，我们也注意到《刑事诉讼法》是与刑法同等位阶的法律，此次，《刑事诉讼法》修改的时间又晚于刑法及其八个修正案的时间。据此可以认为，《高法解释》第505条的规定并不违反“罪刑法定”原则，而是在司法实践中将刑法依法适应形势的灵活运用。

（五）疑难的轻微刑事案件适用刑事和解程序的可行性

现实中，一些轻微刑事案件却并不一定就是简单案件，往往一些由于民间纠纷引起的案件，事实并不复杂，但证据却较为孤单，由于双方当事人从各自利益出发，并不都能够如实供述（或者陈述）事实情况。就造成难以认定犯罪事实，成为疑难案件。这样的案件，严格讲不属于事实清楚、证据确实充分的案件。那么，这样的案件能否适用刑事和解程序进行处理呢？从《刑事诉讼法》的规定中，并没有要求刑事和解的案件必须达到事实清楚、证据确实充分。但在《高法解释》、《高检规则》及《公安部规定》中，都直接或间接要求适用刑事和解程序的案件应当是事实清楚、证据充分的案件。这样的规定，目的是杜绝可能发生错案的情形。笔者认为从诉讼经济的角度讲，这样的案件可以有条件的适用刑事和解程序进行处理。疑难的轻微刑事案件，即便适用普通程序，往往处理起来也并不简单，一方面，司法机关将存在疑问、证据欠缺的案件或者强行处理（批准逮捕、提起公诉、判处刑罚），这样会承担着办错案的风险；或者不批准逮捕、不起诉、判决无罪，这样又会导致被害人方不能接受，可能出现申诉、上访等局面。另一方面，一旦对被告人方被批准逮捕、认定犯罪、定罪量刑或科以重刑，则双方的利益都会受损。相比而言，刑事和解的方式，对于疑难的轻微刑事案件的处理，双方当事人达成和解，即便存在一些瑕疵，毕竟是轻微的刑事案件，司法机关只要查明双方出于最终自愿的选择、被告人方真诚悔罪、被害人方真心谅解，就是可以执行的。这可说是一种使得司法机关、双方当事人都能够接受的途径。各方通过相互妥协的结果是案结事了，使得诉讼程序得以结束，诉讼风险得以化解，当事人利益得以均衡，人际关系得以弥合，社会秩序得以稳定。这样一举数得的结果，司法机关实在没有必要加以排斥。对于这种足以使冲突双方都感到满意也并不过分损害国家和社会利益的纠纷解决方式，司法机关何乐而不为呢[7]？

（六）刑事和解协议效力的界定

《刑事诉讼法》第278条规定：“双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。”和解协议书既是当事人和解公诉案件的形式要件，也是必备要件。但在具体和解协议履行过程中，经常会出现当事人反悔或不履行和解协议的情况，是公诉办案实践中一直难以解决的问题。当事人反悔或不履行和解协议，意味着适用当事人和解程序的失败，可能造成司法机关在办案中不得不对一个案件同时准备两个处理意见，严重地浪费了司法资源。现有法律并没有对和解协议的性质作出规定，在理论界与实务界也一直存在两种不同的观点。一种观点认为，和解协议是当事人达成刑事和解后的附带性产物，并无独立价值，犯罪嫌疑人、被告人一方一旦反悔或不予履行，和解协议本身便失去了独立意义；另一种观点认为，和解协议是犯罪嫌疑人、被告人一方通过对本方财产权作出的处分，其目的是获得被害方谅解，和解协议是当事人双方的合意，应当认定为独立的民事法律行为，在反悔或不予履行后可以得到国家公权力的救济。笔者同意第二种观点，因为刑事责任与民事赔偿并不是同一层面上的问题。从轻、从重或减轻处罚的最终决定由法院作出，并不受其它因素干涉。和解是降低处罚的手段，降低处罚是和解的目的。手段行为在先，目的结论在后，而手段无论从外观上、实质上看，都是典型的法律行为。此外，从结果上看，认定和解协议具有民事上的强制执行力对实现被害方权益、节约司法资源也是具有积极意义的。认定和解协议具有民事上的强制执行力，就会出现以下三种法律后果：1.被害人放弃对犯罪嫌疑人的刑事追诉权或同意从轻、减轻处罚。被害人反悔的，检察机关可以按照申诉处理，理由不成立的，应当驳回反悔请求。被害人直接向法院起诉的，若和解协议确有重大瑕疵，人民法院可以受理，否则不予受理或驳回起诉；2.犯罪嫌疑人违反或不履行和解协议的，检察机关可以终止刑事和解程序，恢复正常的刑事诉讼，追究其刑事责任；3.对达成和解协议而又应当提起公诉的案件，检察机关可依据和解协议提出从轻、减轻或免予刑事处罚的量刑建议。

（七）刑事和解中法律监督职能的发挥

当事人和解的公诉案件与自诉案件的和解最大的差异点在于它的“公诉”性质，犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行为既侵害了被害人的利益，又对社会公益、伦理、道德造成了冲击。有诉讼必有监督，公诉案件中刑事和解工作的不当，不仅会使当事人权利受损，也会使各种社会关系遭受破坏。公诉案件中刑事和解的法律监督需体现为以下三个方面：首先，需要厘清公、检、法三机关在刑事和解中的监督关系。《高法解释》第499条规定：“对公安机关、人民检察院制作的和解协议书，当事人提出异议的，人民法院应当审查……，和解不具有自愿性、合法性的，应当认定无效。和解协议被认定无效后，双方当事人重新达成和解的，人民法院应当主持制作新的和解协议书。”此条款赋予了法院对侦查、起诉两个阶段和解协议的否决权，这既是对检察机关刑事和解工作的一种监督，又对和解工作的正确执行与保障当事人权益具有积极意义。检察机关作为宪法规定的法律监督机关，也无疑对各个阶段的和解都具有法律监督权。对公安机关和解协议的监督应不存在争议，但如果检察机关对法院否定审查起诉阶段的和解协议或与法院就当事人在审判阶段和解的合法性、自愿性产生分歧时应如何处理，法律并没有规定出具体意见。此类情况一旦发生，将为案件审理造成一定的障碍。其次，必须对当事人和解的自愿性与合法性审查到位。各司法机关应对当事人双方自愿达成和解的真实性、自愿性进行审查，防止加害人以钱买刑或被害人被恐吓不敢主张权利等现象的出现。应审查确认和解协议是在不违反国家法律、法规的禁止性规定，不损害国家利益、集体利益和他人的合法利益，加害人又具备足够的赔偿能力的情况下双方自愿进行。同时，还要防止犯罪嫌疑人、被告人一方因恐惧被逮捕、起诉、判决而为被害一方以显著高于正常赔偿额讹诈的情形。最后，要建立对降低处罚人员的监督保障机制。可以对可能判处三年以下有期徒刑的案件，犯罪嫌疑人有悔罪表现，真诚悔过的，附加如赔礼道歉、恢复名誉、赔偿补偿、一定期限的社区矫正等措施后，作出附条件不起诉决定。考察、矫正期满后，满足附设条件的，案件自然撤销；不能满足附设条件或又犯新罪的，撤销附条件不起诉决定，恢复起诉程序，并对嫌疑人加重处罚。从而避免“以钱买刑”的司法交易嫌疑，保证公诉阶段刑事和解案件不出现法律监督空白。

三、结语

不可否认，公诉案件刑事和解制度的规定，增加了检察机关柔性处理刑事案件的方式，也为检察机关化解社会矛盾提供了有效的途径，其积极进步的意义是显而易见的。司法实践中，公诉案件刑事和解制度的具体运用、细节操作，虽未达到尽善尽美的程度，运用、操作的尺度还需于实践中加以完善、规制。这需要立法、司法层面共同努力，逐步解决。现阶段，只要秉承维护社会和谐、化解社会矛盾的大前提，不逾越《刑诉法》等法律法规的基本原则，适用刑事和解的方式机动灵活的处理具体案件，只要最终能够达到案结事了、各方满意、惩戒犯罪、社会稳定，则既是公诉案件刑事和解制度现实积极作用的体现，也是法律效果与社会效果的完美结合。

[1]张军，江必新.新刑事诉讼法及司法解释适用解答. [M].北京：人民法院出版社，2013.418.

[2]刘佑生.执法新境界[M].北京：中共中央党校出版社，2006.39.

[3]宋英辉，袁金彪.我国刑事和解的理论与实践[M].北京：北京大学出版社，2009.35.

[4]张军，陈卫东.刑事诉讼法新制度讲义[M].北京：人民法院出版社，2012.344.

[5]张军，江必新.新刑事诉讼法及司法解释适用解答[M].北京：人民法院出版社，2013.433.

[6]宋英辉.公诉案件刑事和解实证研究[J].法学研究. 2009，（3）.

[7]陈瑞华，黄永，褚福民.法律程序改革的突破与限度——2012年刑事诉讼法修改述评[M].北京：中国法制出版社,2012.250.

The Research on Procedural Application of Reconciled Cases of Pubic Prosecution

ZHAOJi-jun
(People's Procuratorate of Jinghai District,Tianjin 301600,China)

The criminal reconciliation system is written into the Criminal Procedure Law as the special program,which is an innovation to resolve social contradictions and create the harmonious society in the level of legislation.The understanding and application of the lawand relevant judicial interpretations should not violate the specific provisions,but also play a dynamic role,and be flexible.At the same time,on the specific judicial practice,the author studies the problems which will probably appear or have emerged,and puts forward some countermeasures tobenefit the judicial practice finally.

criminal reconciliation;understand and application;problems;countermeasures.

D925.2

A

1674-828X（2014）02-0068-05

（责任编辑：张颖）

2014-03-15

赵继军，男，天津市静海县人民检察院研究室主任，法律硕士，主要从事刑事诉讼法和检察实务研究。