实现抵押权特别程序研究——兼论《民事诉讼法》第196、197条之适用

黄毅



实现抵押权特别程序研究——兼论《民事诉讼法》第196、197条之适用

黄毅

（西南政法大学 法学院，重庆 401120）

2012年新修《民事诉讼法》规定的“实现担保物权案件”与《物权法》相关规定实现了对接，初步建立了我国的抵押权非诉实现制度。该制度所追求的经济、高效，以及其与抵押权内含的变价权、抵押登记的公示公信效力、民事诉讼证明标准的契合，构成了其现实和理论依据。要实现该制度的有效运行，需要在案件受理范围、操作程序以及当事人权利义务的平衡等问题上作出细化规定。

抵押权；非诉实现；特别程序

实现抵押权，是“整个抵押制度的核心，是抵押制度中最关键的一环”[1]328。依据2007年公布实施的《物权法》第195条的规定，抵押权人在法定条件下，可以不经诉讼程序，直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产‍①，这一度被视为是抵押权实现方式的重大突破。但是，在该规定制定后较长的时间里，一直缺乏与之相对应的程序，导致出现虽然实体法律提供了抵押权简易、高效、经济实现的途径，但难以落实的尴尬局面。为实现抵押权非诉实现程序与实体法的对接，2012年新修订的《民事诉讼法》在特别程序中新增了“实现担保物权案件”。但是，民诉法仅以两个条文对其进行规定，比较笼统。因此，本文拟在对抵押权的非诉实现的理论依据等进行研究的基础上，对其程序构架以及相关问题进行阐述。

一、抵押权非诉实现方式的立法沿革

我国关于抵押权非诉实现的立法沿革，是一个抵押权实现不断合理化的过程，大致可分四个阶段。

第一阶段是“无法可依”阶段。1995年《担保法》颁布施行以前，均属此阶段。在该阶段，我国法律没有关于抵押权非诉实现的规定。

第二阶段是否定抵押权非诉实现阶段。《担保法》第53条规定，抵押权人与抵押人就抵押物的处置协议不成，抵押权人可向法院提起诉讼。有学者认为此处的“可向法院提起诉讼”可看作是不经诉讼直接向法院申请拍卖、变卖抵押财产[2]201。但2000年出台的《担保法司法解释》否定了这种观点‍②。

第三阶段是肯定抵押权非诉实现阶段。这体现在两个方面：首先是1999年公布施行的《合同法》第286条规定，承包人可以申请法院拍卖、变卖建设工程（法定抵押物）并优先受偿，该规定应是我国法律中最早最直接的关于（法定）抵押权非诉实现的规定；其次是《物权法》的规定，在法定条件下，权利人可以直接请求法院拍卖、变卖抵押财产偿债。但此时并无与之对应的程序，所谓的权利停留在纸面上。

第四阶段是可以实际操作阶段。2012年修订的民诉法专门规定了实现担保物权案件特别程序，衔接了《合同法》《物权法》的规定，抵押权非诉实现终于进入可以实际操作阶段，但仍需细化相关规定。

二、抵押权非诉实现的基础

(一) 现实基础

抵押权非诉实现有其必要性。在抵押权可以非诉实现之前，若当事人之间不能达成合意，权利人只能通过诉讼渠道实现自身的权益，这也是常态，但这与建立抵押权制度以保障债权便捷、经济的实现的目的是不相符的。而抵押权非诉实现恰好可以避免诉讼的缺点，同时还可以实现抵押制度的目的。从效率方面来看，如果通过诉讼程序，从起诉到经过一审、二审甚至再审程序，快捷的话也需要半年左右的时间。如有报告指出，仅法院判决担保违约的平均时间就需7.6个月[3]172。而通过非诉方式，无需诉讼，经当事人的申请，法院依据特别程序进行裁定后即可执行，必将有效提高效率。从经济方面来说，当事人进行诉讼一般会产生诉讼费、律师费等开支以及交通、误工等损失，裁判机构也必须投入相应的司法成本，而非诉方式可明显降低这些成本，经济得多。据统计，为实现抵押权，抵押权人支付的费用甚至可以占到抵押物自身价值的40%[4]，这显然超出了合理的范围。

抵押权非诉实现具有可行性。按照物权法之规定，当事人之间就抵押权的存在与否没有争议是抵押权非诉实现的前提之一‍③。在满足条件的基础上，相对于经过诉讼程序，抵押权通过非诉实现更具可行性。首先，从权利依据上来看，非诉实现的依据来自抵押权，具有对世性，且其登记具有公示公信效力，因此，以其作为制度设计的基础具有可信度。其次，从标的物来看，抵押权非诉实现程序明确指向抵押物，相关机构可以直接处置，而诉讼程序往往为具体的金钱数额，在执行程序中还需确定可供执行的财产，因而非诉程序的标的物更具可控性。再次，从具体的执行方式来说，非诉程序可与执行程序无缝对接，具有很好的操作性。

(二) 理论基础

抵押权实现与非诉程序的价值追求相统一，这是抵押权实现采用非诉方式的必要性基础。虽然我国民诉法中并无明确的非诉程序之说，但实际上，民诉法中的特别程序与非诉程序并无本质区别。因此，以经济、快捷、简易为基本特征的非诉程序与抵押权实现所追求的经济、高效等内在要求相统一，这成了抵押权能非诉实现的合理性与必要性基础。

抵押权内含的处分权是抵押权非诉实现的实体法基础。抵押权作为一种担保物权，是一种价值权、变价权，侧重于抵押物的处分与收益，为确保债权的实现，抵押权人可以基于抵押权而直接处分抵押物[5]529。实际上，早在罗马法时期，即已“直接将担保财产拍卖视为质权人及抵押权人的当然权能”[6]334。虽然后来国家垄断救济权，并从原则上禁止私力救济，但是抵押权本质中包含的处分权依然存在。因此，抵押权非诉实现，实际上是在权利人的处分权以及国家垄断救济权的基础上，简化抵押权实现途径的结果。

抵押权登记的公示公信效力与民事诉讼证明标准的契合，是抵押权非诉实现的程序正当的基础。抵押权的有效存在是其非诉实现的前提，但该前提是推定的：合法登记了，即推定抵押权的存在。我国物权法对于设立不动产抵押权，采取登记生效主义，因而登记是设立不动产抵押权的必经程序‍④。实践操作中，没有债务人、抵押人、抵押权人的全程深度参与，抵押权根本无法设立。因此，经过登记程序，相关主体的异议权与参与权等程序权利就得到了保障；而且为了防止产生不必要的纠纷与规避责任，对于抵押权的登记，登记机关的审查非常严格细致，某种程度上讲，登记后的抵押权的真实性已经达到甚至高于民事诉讼中高度盖然性的证明标准，这一点可以从实践中人民法院判断抵押权是否存在主要根据是否依法登记的做法得以印证。因此，从某种意义上说，抵押权的登记程序弥补了抵押权非诉实现不可避免的非诉程序的先天不足——程序保障薄弱，它在保障程序公正的基础上，保证了抵押权的真实性。

三、抵押权非诉实现的程序

最新修订的民诉法虽然对抵押权非诉实现的程序进行了规定，但不够全面细致，不能完全满足现实需要。所以，笔者拟对相关问题进行探讨和细化。

(一) 案件受理的范围

物权法第195条规定，可以采用非诉程序实现的权利仅为抵押权，而民诉法第196条规定，可采用非诉方式实现的为担保物权。很明显，二者的规定不一致。按照物权法的规定，抵押权、质权和留置权均属担保物权。因此，二者的交集为抵押权，所以非诉程序适用于抵押权是无疑的，但笔者认为，当前该程序最好仅适用于经过登记的抵押权。

首先，抵押权适用非诉实现程序有实体法律依据。我国为成文法国家，法律权利应当由实体法律创设或者承认。物权法仅仅对抵押权的非诉实现作了规定，并未对质权和留置权的非诉实现作出规定，所以，若将质权和留置权实现放进非诉程序，有无源之水、无本之木之感。其次，以经过登记的抵押权作为非诉实现程序的受理范围，更符合程序正义。前文已经提到，经过登记的抵押权，具有了程序正当的基础与公示公信的效力，一般可以成为法院认定事实、适用法律的依据。因此，直接适用非诉程序不仅可以减轻讼累，亦可节约司法资源。而质权、留置权和未经登记的抵押权显然不具有已经登记的抵押权所具有的程序保障和公示公信的效力，所以笔者认为它们不宜适用非诉实现程序。

(二) 抵押权非诉实现的执行依据

执行依据“乃确定债权人债权存在之范围，得据以请求执行机关实施强制执行之公文书。亦即记载债权人已确定之私权之内容之公文书”[7]50。依据我国民诉法规定，当事人申请抵押权非诉实现，实际就是申请执行，因此首先应当申请法院依法出具准许拍卖、变卖抵押财产裁定作为执行依据。

1. 申请的主体

民诉法规定，担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人可以作为申请人。毫无疑问，作为适格的申请人，应当具备相应的诉讼权利能力和行为能力。但是，申请执行的主体是否只能是权利人，则见仁见智，有学者主张仅有权利人才能申请[8]，另有论者则认为亦应许可抵押人申请[9]。笔者认为，虽然在绝大多数的情况下，仅权利人有申请执行的动力，而且因抵押物处于抵押人的控制之下，抵押人愿意主动履行的可能性很小，否则便无需执行，但社会实践复杂不居，法律很难穷尽所有的情况，因此，不能完全排除抵押人申请执行的情形，例如抵押权人出于阻止抵押人交易抵押物或者报复抵押人等目的，既不接受抵押人的主动履行，也不申请执行，此时，抵押人应可以申请执行。

另外，参照民事诉讼中诉讼担当理论，在权利人死亡或者终止的情形下，应当允许其权利义务的继受人申请执行。当然，继受人应当承担相应的证明责任。

2. 审查的主体和内容

依据民诉法的规定，当事人应当向人民法院提出实现抵押权的申请，但在法院内部具体应当由谁来审查，并无相关的细化规定。抵押权非诉执行，大致可分为两个部分，一是执行依据的作出，二是实际的执行。笔者认为，根据审执分离的原则，确保分权制衡、公正司法，不应由执行机构审查‍⑤，而应当由相关审判业务机构进行审查。

基于非诉程序的性质，法院的审查应为形式审查。审查的内容应主要包括：(1) 主债权是否合法存在，因为抵押权从属于主债权，若主债权不存在，抵押权就失去了存在的基础；(2) 权利人是否在主债权诉讼时效内申请，这是物权法的规定，当然，若是抵押人主动提出申请可不予审查；(3) 抵押权是否成立，主要是从形式上审查是否依法登记，抵押物的实际情况如何，防止在抵押物已经毁损、灭失等情形下仍出具难以执行的裁定；(4) 主债务是否到期或者约定的实现抵押权的情形是否出现，另外，当出现债务人预期违约情形或者破产等情形，亦应可以启动程序；(5) 启动非诉实现担保物权程序的必要性，即防止无益拍卖，如在先顺位抵押权人的债权已明显超过抵押物的价值，后顺位的抵押权人再申请，应无启动程序的必要。

此外，关于审查的期限，考虑到效率和审查的难易程度，期限不宜过长，笔者认为以受理后十五日内出具裁定为宜。

3. 裁定的形式和效力

当事人申请非诉实现担保物权，依据其提供的证据材料，自然可以产生两种结果，即准许或者不准许拍卖、变卖财产，但是仅有准许裁定能够作为执行依据。值得讨论的是，准许裁定中是否要列明抵押人。有学者认为该裁定的目的是实现对特定财产直接支配权，即对物执行，因此，只需要载明抵押权人及应交付拍卖的不动产即可[7]72。但笔者认为，出于裁定的惯例以及执行的方便等考量，以列明抵押人为宜，否则，针对抵押人的相关送达、权利告知也会有突兀之感。

准许拍卖、变卖抵押物裁定是对物裁定，即此类裁定的效力，仅限于对抵押物的处置，因此，即使抵押物不能清偿申请人的债权，也不能依据该裁定执行抵押人或者债务人的其他财产，即此类裁定“无确定实体法上法律关系存否之性质，于债权及抵押权之存否，亦无既判力”[7]73。

(三) 抵押人权益的保障

毫无疑问，抵押权非诉实现程序给予了抵押权人极大的便利，而对抵押人则势必产生一些不利影响。基于二者利益此消彼长的关系，若不对抵押权人加以限制，极有可能损害抵押人的合法权益，侵害该程序的公正性和存在基础。因执行环节中的相关问题法律和司法解释已经有较细致的规定，在此主要讨论审查环节双方权利义务的平衡。

抵押人与抵押权人双方的平衡，核心问题是当抵押人提出其与抵押权人就主债权和抵押权——启动程序的基础性权利存在有争议时，法院如何处理。在同为特别程序的督促程序中，法院发出支付令后，若债务人依法提出异议，就应当终结该程序。但如果在抵押权非诉实现程序中也采用类似的做法，抵押人一提出异议即终结程序，那么此程序就将基本形同虚设，因此，必须有不同的程序设计，以保障程序的运行。笔者认为，抵押权非诉实现程序启动后，不能抵押人一提出异议即终结程序，因在抵押权设立的过程中，以保障抵押人的参与权与异议权，否则抵押权不能设立。但是，抵押人提供充分有效的担保并另行起诉后或者人民法院认为确有中止程序的理由时，人民法院可依申请或职权中止抵押权非诉实现程序，此时，若抵押权人提供愿意充分有效的担保请求继续抵押权非诉执行程序的，人民法院应当继续该程序。这样做，不但可以实现抵押权人和抵押人之间的合理制约，而且也可以在效率与公平间寻求平衡。此外，对于非基础性的争议，如对于管辖、抵押物的处置方式等争议，笔者认为，可参照诉讼程序，由审查机构依法直接裁判，以防当事人利用所谓的争议阻却执行。

综上所述，民诉法规定抵押权非诉实现程序，符合抵押权简便、经济、高效实现的趋势，有利于民事主体的经济交往和市场经济的繁荣，实现了实体法和程序法的对接，值得肯定。但是，为更好发挥这项制度的作用，需要立法的细化、合理化，如质权、留置权、建设工程价款请求权适用此程序，就需要完善法律规定，根据不同的担保物权的特性设定合理的准入条件等。此外，程序中如何交错适用诉讼与非诉原理，当事人之间的权利义务如何更好平衡等问题，仍有深入研究的必要。

注释：

①《物权法》第195条第2款：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

②第128条第1款：债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。

③依据《物权法》第195条的规定，出现符合实现抵押权情形时，权利人和抵押人不能就实现方式达成协议的，可请求法院执行。此时，隐含的一个前提是，双方对于抵押权的存在应不存争议，否则无所谓实现的方式。但对抵押权的存在无争议，笔者认为应通过形式审查——即其设立是否合法——来判定，形式合法即抵押权存在无争议，反之亦然，否则，在权利人申请启动抵押权非诉实现程序时，抵押人以抵押权存在与否有争议为由阻止该程序，将使抵押权非诉实现程序形同虚设。

④因实践中抵押物多为不动产，所以本文所述以不动产抵押权为主。

⑤虽然在执行机构内部也有内设的裁判机构，但这些裁决机构主要是针对执行过程中的法律争议进行裁断，即只针对已经进入了执行程序的问题进行裁断，而准许强制执行的裁定不属于此范围。

[1] 许明月．抵押权制度研究[M]．北京：法律出版社，1995．

[2] 郭明瑞．担保法原理与实务[M]．北京：中国方正出版社，1995．

[3] 中国人民银行研究局，等．中国动产担保物权与信贷市场发展[M]．北京：中信出版社，2006．

[4] 程啸．现行法中抵押权实现制度的一些缺陷及完善[J]．法学杂志，2005(3).

[5] 最高人民法院物权法研究小组．中华人民共和国物权法条文理解与适用[M]．北京：人民法院出版社，2007．

[6] 陈朝壁．罗马法原理[M]．北京：法律出版社，2006．

[7] 杨与龄．强制执行法论[M]．北京：中国政法大学出版社，2002．

[8] 肖建国，陈文涛．论抵押权实现的非讼程序构建[J]．北京科技大学学报：社会科学版，2011(1)．

[9] 金殿军．请求法院拍卖、变卖担保财产的法律问题[J]．法学，2010(1)．

Research on Special Procedure of the Realization of Hypothec ——Discuss on the Application of Article 196, 197 of “Civil Procedure Law”

HUANG Yi

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

Realizing the security interest case in the revised “Civil Procedure Law” in 2012 connects with the relevant regulations of “Property Law”, which means the establishment of the system of hypothec achieved by non-litigation. The economic and efficient value of this system is agree with the right of variable valence in hypothec, the demonstrative effect of the registration system of mortgage registration and the civil procedural proof standard. These systems provide a theoretical basis to realize the hypothec. To make sure the effective operation of the system, some detailed regulations need to be made, such as the scope of accepting the litigation cases, the operation procedure and balancing the relationship between the rights and obligations.

hypothec; non-litigation achieve; special procedure

2014-01-02

日本公益财团法人住友财团“亚洲诸国之日本关联研究资助项目”（128051）

黄毅（1975―），男，四川南充人，西南大学副教授，硕士生导师，西南政法大学博士研究生。

D925.1

A

1006−5261(2014)02−0010−04

〔责任编辑 赵贺〕