丈夫赠与“第三者”财产纠纷的法律适用

严桂珍

(同济大学 法学院， 上海 200092)

公民对自己的财产进行占有、使用、收益和处分，这是法律赋予民事主体的一项基本权利。根据这一体现私法自治原则的基本权利，公民可以通过法律行为或者事实行为处分自己的财产。而公民将财产赠与亲朋好友、慈善机构或者国家，正是公民行使这种权利的方式之一。然而，任何权利的行使都有一定的限制，如我国《继承法》规定：“遗嘱应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的人保留必要的份额”；《物权法》规定：“建造建筑物，不得妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照”；等等。这些都是法律基于一定的价值判断而对权利行使做出的限制性规定。但是，制定法的抽象性、滞后性决定了法律不可能对所有社会现象都作专门的规定，这就不可避免地会产生对某些行为效力的争议。当今社会大量存在的丈夫赠与 “第三者”财产而引起的纠纷就是一例。丈夫赠与“第三者”财产有两种情况：一是赠与的财产是丈夫的个人财产，二是赠与的财产是丈夫与妻子的共同财产。共同财产制是我国婚姻法确定的法定财产制，因而就产生了在共同财产制下丈夫擅自赠与“第三者”财产的行为是否有效，妻子可否要求返还，返还的范围等法律问题。目前司法实践中出现的纠纷主要是妻子出面状告“第三者”或者同时状告丈夫与“第三者”，要求认定丈夫的赠与行为无效，同时要求“第三者”返还受赠财产。

丈夫赠与“第三者”财产的行为是否有效？对这一问题，我国各地法院有不同的回答。极少数法院判决赠与行为有效，其理由是丈夫的行为虽然违反道德，但仍然构成民事法律行为，应受法律保护。[注]《富商妻子要求大学生二奶返还财产，法院驳回要求》，http://news.sohu.com/20051214/n240972097.shtml, 访问日期:2014年7月30日。大部分法院则判决赠与行为无效。然而，同样是判决无效，不同的法院所适用的法律却不一致：有的适用《物权法》第106条，认为丈夫处分夫妻共同财产未经作为共有人的妻子同意，因而无效，但处分属于自己的一半财产应属有效，因此判决返还一半。[注]《男子将共同房产赠情妇，分手后“小三”获一半房款》，http://news.cntv.cn/20101208/112719.shtml, 访问日期:2014年7月30日。有的适用婚姻法上的夫妻日常家事代理制度，认为丈夫的赠与行为因超越夫妻日常家事代理权的范围而无效，判决返还全部财产。[注]《丈夫赠与“小三”财产，妻子能否索回？》，http://roll.sohu.com/20110723/n314327217.shtml，访问日期:2014年7月30日。有的适用民法基本原则——公序良俗原则，认为丈夫赠与“第三者”财产的行为有违公序良俗原则，因而无效，判决在扣除生活开销后返还全部财产。[注]《丈夫送给小三100万，妻子告上法庭要求其返还》，http://news.xinhuanet.com/legal/2014-03/04/c_126219330.htm，访问日期：2014年7月30日。有的则在适用公序良俗原则的前提下，又同时适用“不法原因给付不得要求返还”规则，认为丈夫的赠与行为虽然因违反公序良俗无效，但由于给付系基于不法原因，判决属于丈夫的一半财产不予返还。[注]《赠与“小三”财物该不该返还？》，http://henan.sina.com.cn/news/fz/2012-04-16/63-113320.html，访问日期：2014年7月30日。

出现此类同案不同判现象的原因，主要是法院选择适用的法律不同。虽然现行法院适用的《物权法》第106条、婚姻法上的日常家事代理制度和民法公序良俗原则都与丈夫赠与“第三者”财产行为的效力有关，但这三种法律制度在适用上并非随意，而是存在先后顺序的：婚姻法制度优先于物权法制度的适用；婚姻法制度的适用又受制于民法基本原则，即应当优先适用民法的公序良俗原则。此外，因现行法律未规定“不法原因给付不得请求返还”，法院不得适用这一规则断案。

一、 婚姻法制度优先于物权法制度的适用

我国《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(二)以合理的价格转让；(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”该条前半段规定了无权处分行为对所有权人不生法律效力，后半段规定了第三人善意取得的条件。

丈夫未经妻子同意处分共同财产，当属于无权处分。但赠与合同是无偿行为，善意取得制度不能适用，因此，目前法院认定丈夫赠与行为无效，判令“第三者”返还所赠财产，主要是适用该条的前半段。其判决逻辑是：丈夫的赠与行为构成无权处分，因妻子不予追认而致处分行为无效，作为财产所有权共有人的妻子有权要求“第三者”返还。

但是，法院直接适用《物权法》第106条解决丈夫赠与“第三者”财产的纠纷显然并不合适。假如丈夫在侄子考上大学后未经妻子同意赠与侄子一支价值千元的金笔，妻子可否根据《物权法》第106条主张丈夫的赠与行为无效？或者妻子未经丈夫同意将使用多年的电视机送人，丈夫可否主张妻子的赠与行为无效？答案显然是否定的。其原因是，此类纠纷的解决并不适用物权法的规定。物权法只调整一般共有关系，而夫妻共有有其特殊性，对夫妻这种特殊共有中共有人之间的权利义务应当适用形成夫妻共有关系的具体法律，而非物权法。

共有分为按份共有和共同共有，夫妻共有属于共同共有当无争议。所谓共同共有，是指数人基于共同关系而共享一物所有权的状态。其区别于按份共有的特征是：第一，共同共有物的标的物通常为多数，所以一般以财产称之，如合伙财产、夫妻共同财产。而按份共有的标的物一般是单一物。第二，共同所有人共享所有权的方式依共同关系。所谓共同关系，是指两人以上因共同目的而结合所成立，足以成为共同共有关系的法律关系。这一特征的意义是：共同关系的成立，均有其一定的共同目的，如合伙是为了经营合伙事业，夫妻共同财产是为了处理夫妻间所产生的财产关系，因而，各共有人对此项所有权的享有，自应受此共同目的之拘束，才能实现共同关系存在的共同目的。[注]谢在全：《民法物权论》(上册)，北京：中国政法大学出版社，1999年，第324页。

共同共有的成立，以共同关系存在为前提。这种共同关系，可以是法律的规定，如法定财产制下的夫妻共同共有；也可以依契约而产生，如依合伙契约而产生的合伙共同共有关系。通常而言，物权法只规定共有人之间权利义务的一般原则。共同共有人之间详细的法律关系，应当由形成具体共有关系的法律或者契约调整。如我国台湾地区民法第828条规定：“公同共有(即大陆的“共同共有”，笔者按)人之权利义务，依其公同关系所由成立之法律、法律行为或习惯定之。”“公同共有物之处分及其他权利之行使，除法律另有规定外，应得公同共有人全体之同意。”据此，共同共有人处分共同财产，首先应当依共同关系成立之法律、契约或者习惯确定的规则，如果这些法律、契约、习惯没有特别规定，才适用第828条第二款的规定，即“应得全体公同共有人之同意”。正如谢在全先生在其著作《民法物权论》中指出的：“按公同共有之法律关系实具有公同共有主体即‘公同共有人团’之人法结合关系，与作为公同共有客体即公同共有财产之债权物权关系两部分，而此两者不完全分离，且债权物权关系乃仅系为反映人法之结合关系而存在。是以公同共有详细具体之法律关系应由规范人法结合关系之法律或契约(亦即公同共有所由成立之法律关系或契约)予以规定，方能构成公同共有制度之完善体系。”“民法就规范公同共有客体之规定仅设4条而已，亦应系此项理论下之必然之现象。”“准此以言，关于合伙、继承人继承遗产、夫妻因共同财产制契约所生之公同共有，因民法就合伙、继承与夫妻之公同关系，均设有专节或专章之详细规定”，而应当适用专门规定。“例如合伙财产之公同共有，依债篇合伙之规定与合伙契约定之，夫妻共同财产制财产之公同共有，则依夫妻财产制之约定契约与亲属编之共同财产制规定之。”“可见，各公同共有人间之权利义务内容因公同关系而不同，而各异其趣。”[注]谢在全：《民法物权论》(上册)，北京：中国政法大学出版社，1999年，第328-330页。

简而言之，物权法仅规定共同共有处分的一般原则，而具体到某种共同共有人之间的权利义务关系，得首先依形成此种共有关系的具体法律，在没有具体法律规定的情况下，才适用物权法的规定。就夫妻共同共有而言，其共有往往是基于亲属法的规定。就夫妻一方行为对他方的效力，包括一方处分共同财产的行为对他方的效力，不少大陆法系国家亲属法都有专门规定。如我国台湾地区民法亲属编第1003条和1033条分别规定了夫妻日常家事代理制度和夫妻处分共同财产制度。[注]台湾地区民法第1003条：“夫妻于日常家务，互为代理人。夫妻之一方滥用前项代理权时，他方得限制之。但不得对抗善意第三人。”第1033条：“夫妻之一方，对于共同财产为处分时，应得他方之同意。前项同意之欠缺，不得对抗第三人。但第三人已知或可得而知其欠缺，或依情形，可认为该财产属于共同财产者，不在此限。”在我国大陆，夫妻共有关系的形成是基于婚姻法。因此，夫妻之间的权利义务，包括共同财产的处分首先应当受婚姻法调整。我国《婚姻法》第17条规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”我国《婚姻法司法解释(一)》第17条规定：“婚姻法第十七条关于‘夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权’的规定，应当理解为：(一)夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。(二)夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”对于《婚姻法司法解释(一)》第17条的内容是否属于夫妻日常家事代理制度，目前理论与实务界还存在争议，但只要法院将其理解为是我国婚姻法上确立的夫妻日常家事代理制度，则在解决夫妻一方处分共同财产行为效力的纠纷时，就不应当适用《物权法》第106条的规定，而应当优先适用婚姻法上的夫妻日常家事代理制度。

二、 婚姻法制度的适用受制于民法公序良俗原则的适用

所谓夫妻日常家事代理制度，是指配偶一方在与第三人就家庭日常事务为一定法律行为时，享有代理配偶另一方的权利，配偶一方所为的行为，配偶另一方须承担法律后果，配偶双方对配偶一方的行为承担连带责任。

日常家事代理权起源于古代罗马法。大陆法系国家大多继承和发展了这一发源于罗马法的制度。《德国民法典》第1357 条规定：“婚姻的任何一方均有权处理使家庭的生活需求得适当满足并且效力也及于婚姻对方的事务。婚姻双方皆通过此种事务而享有权利和承担义务，但是如果根据情况得出另外结论的则除外。”《法国民法典》第220条规定：“夫妻各方均有权单独订立旨在维护家庭日常生活与教育子女的合同。夫妻一方依此缔结的合同对另一方具有连带约束力。但是，视家庭生活状况，所进行的活动是否有益以及缔结合同的第三人是善意还是恶意，对明显过分的开支，不发生此种连带义务。”《日本民法典》第761条规定：“夫妻一方就日常家事同第三人实施了法律行为时，他方对由此而产生的债务负连带责任，但是，对第三人预告不负责任意旨者，不在此限。”我国台湾地区民法第1003条规定：“夫妻于日常家务，互为代理人。”

从上述国家和地区夫妻日常家事代理权的法律规定中，我们可以得出其具有以下共同特点：(1)它基于夫妻身份而产生(有的英美法系国家规定同居关系也产生日常家事代理权)；(2)无须向第三人明示代理关系；(3)代理的范围限于日常家事；(4)夫妻一方的行为所产生的责任由夫妻双方承担连带责任。该制度的本质是，夫或妻在与第三人为法律行为时，并不需要得到对方的授权，也不必以对方的名义为之，该行为的法律后果由夫妻双方连带承担。日常家事代理制度是夫妻共同生活的必要保障，可使日常家事的处理简单化，降低社会生活成本。同时，由于夫妻互为代理人，第三人不必担心与之进行交易的夫妻一方的处分权能问题，这对于维护社会交易安全具有保障作用。

适用夫妻日常家事代理制度解决本文所涉纠纷，首先，我们需要界定丈夫赠与“第三者”财产是否属于日常家事。对于日常家事的范围，各国立法的表述存在一定的差异，如《法国民法典》强调日常家事为家庭日常生活与子女教育；《德国民法典》强调日常家事是能使家庭的生活需求得到满足的事务；日本民法与我国台湾地区民法则没有在立法上明确日常家事的范围。学理上，有学者认为：“日常家务谓包括未成熟子女(未结婚之未成年人)之夫妻共同生活。通常必要的一切事项，一家之食物、光热、衣着等之购买，保健(正当)娱乐，医疗，子女之教养，家具及日常用品之购置，女仆、家庭教师之雇佣，亲友之馈赠，报纸杂志之订购等，皆包含在内。”[注]史尚宽：《亲属法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第316、318页。赠与“第三者”财产，从赠与的目的看，当不属于日常家事。可能会有人提出，赠与“第三者”财产属于日常家事中的“亲友之馈赠”。亲友的馈赠一般是指家庭基于亲友之间的礼尚往来所为的赠与行为，如亲友生日、红白喜事等等，是为维系家庭正常的社会功能所为的赠与，与赠与“第三者”财产有着本质的不同。因此，赠与“第三者”财产当不属于日常家事的范畴。

其次，超越夫妻日常家事代理权的行为会产生什么效力？以我国台湾地区实践为例，“日常家务范围以外之行为，应依一般代理理论，适用民法第170条之规定[注]台湾地区民法第170条规定，无权代理人以代理人之名义所为之法律行为，非经本人承认，对于本人不生效力。前项情形，法律行为之相对人，得定相当期间，催告本人确答是否承认，如本人逾期未为确答者，视为拒绝承认。，妻逾越此项代理权限之行为，不能使夫负责，应由妻子个人仅就其特有财产负责”[注]史尚宽：《亲属法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第316、318页。。可见，对于配偶一方超越日常家事的行为，其后果是对配偶另一方不生效力。以丈夫赠与“第三者”财产为例，一方面，该赠与超越日常家事范围对妻子不生效力，妻子可以要求返还，另一方面，所谓不生效力并非指该行为(负担行为)本身无效，对丈夫而言，该行为有效，应由丈夫就其个人财产对第三人承担责任。以夫妻一方以自己名义买房为例，若购房后房价下跌，另一方可否以购房超越日常家事代理权为由主张该房屋买卖合同无效？当然不能。对超越日常家事范畴的行为，配偶另一方只是不承担连带责任而已，并不能否定配偶一方与第三方行为的效力。撇开公序良俗原则的适用，“第三者”可以要求丈夫承担责任。

此外，超越日常家事代理范围处分夫妻共同财产也可能构成无权处分。事实上，丈夫赠与“第三者”财产一般都以自己的名义进行，不太可能以代理人的身份进行。根据我国台湾地区民法亲属编第1033条，配偶一方未经配偶另一方同意擅自处分共同财产的，对另一方不生效力。但赠与合同本身也并非无效。谢在全先生指出：“惟负担行为，例如公同共有人中一人，将公同共有物出售他人，与该他人所成立之买卖契约，因非处分行为，自不在限制之列，况此项买卖契约，并非以给付不能为标的，故纵未得其他共有人同意，亦非无效。”[注]谢在全：《民法物权论》(上册)，北京：中国政法大学出版社，1999年，第331页。负担契约有效，丈夫自应承担责任。可见，部分法院判决“第三者”返还一半财产并非没有法理依据(此时涉及不解除夫妻关系而分割共同财产问题，可以通过在法定财产制中增加强制分别财产制解决。本文因篇幅限制，不做探讨)。但是，适用婚姻法制度解决此类纠纷的前提是，丈夫的赠与行为不违背公序良俗，若是赠与合同因违背公序良俗而无效，对行为的配偶一方都无效，更妄谈对配偶另一方的效力。

公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。公序良俗原则是我国民法的基本原则之一，是指民事活动不得违反社会公共秩序和善良风俗。“公序良俗是私法上控制私人自治、检视法律行为效力的阀门之一。当一个法律行为违背公序良俗的情况时，禁止发生当事人预期的法律后果。”[注]程远省：《公序良俗及其司法适用》，http://article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_58806.shtml，访问日期：2014年8月15日。《法国民法典》第1131条规定：“无原因之债，或者基于错误原因或不法原因之债，不发生任何效力”；第1133条规定：“原因为法律所禁止、违反善良风俗或公共秩序时，此种原因为不法原因”。《日本民法典》第90条规定：“以违反公共秩序或善良风俗为标的的法律行为，为无效。”我国台湾地区民法第72条也规定：“法律行为有背于公共秩序或善良风俗者，无效。”由此可见，大陆法系民法基本上都将公序良俗作为判断法律行为有效与否的要件。我国《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害公共利益”，此条被认为是我国民法上公序良俗原则的规定。民法规定公序良俗原则，主要是为了矫正契约自由之弊害。“契约之成立，固以当事人之合意为必要，然如内容为不合法，亦足影响于社会之健全。故近世各国民法，为矫正契约自由之弊害起见，多设不得违反强行法规及公序良俗之限制。”[注]胡长清：《中国民法总论》，北京：中国政法大学出版社，1997年，第5页。

就本文探讨的问题而言，我们需要解决两个问题：一是公序良俗原则适用的条件，即在婚姻法有具体规定的情况下，法院能否直接适用民法基本原则判案；二是若可以，须查明公序良俗的内容，即判断赠与“第三者”财产行为是否有违公序良俗。

民法的基本原则是民事立法、民事行为和民事司法的基本准则，是体现民法精神，指导民事立法、司法和民事活动的基本原则。[注]魏振瀛：《民法》(第五版)，北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2014年，第19页。民法基本原则对司法的指导功能似无争议，有争议的是，用民法基本原则作为判案依据是否应当以不存在具体法律规范为前提。

有不少学者认为，虽然民法基本原则具有审判准则的功能，即具有授权法官进行创造性司法活动的功能，但是，民法基本原则具有不确定性、模糊性和非直接规范性的特征。它的存在是为了帮助人们准确地理解和正确地适用民法。当法律对某一民事关系有明确、具体的规定时，法官应当严格适用法律；当缺乏法律规定时，为避免出现法律调整的空白，才允许法官行使自由裁量权，援引民法基本原则判案。法官尽先适用低位阶的对案件具有直接针对性的具体规则，只有在低位阶的具体规则中找不到可适用的法律时，才允许法官沿法律之阶梯拾级而上，适用较为抽象的法律规则或法律原则。[注]《能否适用民法基本原则“尊重社会公德”作为判案依据》，http://www.lawtime.cn/info/hunyin/jichenganli/2008111221559_2.html，访问日期：2014年8月15日。

应当讲，如果适用具体的法律规则与民法基本原则具有一致的效果，法官确实应当适用具体的法律规则，而不能直接适用基本原则，因为具体的法律规则是基本原则的具体化。但如果具体法律规则的适用后果有悖民法的基本原则，或者适用具体法律规则将导致个案的结果极端不公正，则法官可以选择适用基本原则。“民法使用甚多带有价值、不确定的规范性概念，如公共秩序及善良风俗……此等不确定法律概念及概括条款的主要机能在于使法律运用灵活，顾及个案，适应社会发展，并引进变迁中的伦理观念，使法律能与时俱进，实践其规范功能，从而涉及立法及司法、法官与法律的关系。就立法及司法的关系而言，概括条款留给司法者造法的空间，在某个意义上可以说是‘预先设计的法律对特殊案件个别性的让步’。”“就法官与法律的关系而言，使法官更能创造地参与法律的适用，实践个案正义”。[注]王泽鉴：《民法总论》，北京：中国政法大学出版社，2002年，第55、289、291页。所以，在现行法已有具体规定但该规定的适用将导致违背民法基本原则的后果时，法院可以不适用该具体规定而直接适用民法的基本原则。针对有学者表达的直接适用基本原则断案会导致道德伦理法律化的担忧，王泽鉴先生认为，台湾地区民法第72条的规定，“非在于为伦理秩序而服务，使道德的义务成为法律的义务；其目的乃在不使法律行为成为违反伦理的工具。简言之，即不能使违反法律本身价值体系或违反伦理者，在法律上具有强制性”。[注]王泽鉴：《民法总论》，北京：中国政法大学出版社，2002年，第55、289、291页。

查明公序良俗的内容，是指对一个法律行为是否违反公序良俗的认定。“在现代多元化开放的社会，关于公共秩序或者善良风俗，难期有定于一尊的见解。在审判上终究有赖以法官个人的认知。”[注]王泽鉴：《民法总论》，北京：中国政法大学出版社，2002年，第55、289、291页。公序良俗原则作为现代民法的一项基本原则，以其抽象性、模糊性赋予了法官自由裁量权，为实现个案正义、弥补法律漏洞提供了依据。但是，正是由于它的抽象，可能会产生纵容法官滥用该原则使他人蒙受损失的现象。所以，有学者提议在立法上加快确定公序良俗的类型化。比较具有代表性的是我妻荣先生总结的七种类型：第一，违反人伦的行为；第二，违反正义观念的行为；第三，乘他人之无思虑、窘迫而博取不当利益之行为；第四，极度限制个人自由的行为；第五，限制营业自由的行为；第六，处分作为生存基础财产的行为；第七，显著射幸的行为。[注][日]我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，北京：中国法制出版社，2008年，255-264页。

与人们争议的在有具体法律规则的情况下法官是否可以直接适用公序良俗原则作为判决依据相比，认定丈夫赠与“第三者”财产行为有违公序良俗似乎争议并不大。王泽鉴先生在其著作中论及台湾地区民法第72条公序良俗内容的查明时，曾经通过例举二十世纪八十年代发生在台南的相似实例阐述自己的观点：“第72条所谓公共秩序或善良风俗，指社会一般利益及整个法秩序的价值，或一般道德观念。本件涉及性与道德的问题，因性关系的自由化，在何种情况始构成违背良俗，应斟酌法律行为之目的、附随情状，及当事人动机等，就行为时的社会通念加以认定。甲为维持与乙的同居关系而赠与房屋，衡诸社会道德观念，应有背于善良风俗。”[注]案情：甲为维持同居关系赠与乙房屋，甲妻向乙哭诉，乙受感动向甲表示结束同居关系。甲勉强同意并公证赠与乙200万。后甲反悔，要求乙返还房屋和200万。参见王泽鉴：《民法总论》，北京：中国政法大学出版社，2002年，第297-298页。

综上，就本文探讨的纠纷而言，如果法院认为丈夫的行为有违公序良俗，可以直接适用民法的基本原则判案，而适用的结果将会与适用婚姻法上的夫妻日常家事代理制度产生不同的后果：丈夫的赠与行为不仅对妻子不生效力，因违反公序良俗对任何人都无效，“第三者”必须返还全部财产。

三、 “不法原因给付不得请求返还”规则的适用缺乏法律依据

妻子起诉“第三者”不仅仅是为了界定丈夫赠与行为的性质和效力，其主要目的是为了讨回丈夫赠与“第三者”的财产。法院对丈夫赠与行为所做的无效认定往往会产生无效行为的法律救济问题，包括返还财产。一般而言，法院在适用公序良俗认定这种赠与行为无效时，理应判决返还全部财产。但是，在实践中有些法院却判决返还一半，理由是“不法原因给付不得请求返还”。

所谓“不法原因给付不得请求返还”是一些国家或地区的民法中关于特殊不当得利制度的内容之一。“不法原因给付不得请求返还”原则始于罗马法。现代大陆法系多个国家和地区沿袭了罗马法的这一原则。如《德国民法典》第817条规定：“1.给付之目的，因受领人之受领而违反法律之禁止性规定或善良风俗者，受领人负返还之义务。2.给付人对此违反亦应负责者，不得请求返还。”此规则的立法理由是“禁止主张自己之不法”；“不容任何人援用自己可耻之行为，而有所要求”；“入衡平法庭者，须有洁净之手”。上述立法理由虽然表述不同，但含义基本一致。

但是，这一规则主要是适用于给付不当得利的返还，并不适用于所有权返还。我国台湾地区对物权变动采取物权形式主义，坚持物权行为的独立性和无因性，合同无效的后果之一是当事人享有不当得利返还请求权，而非所有权返还请求权。根据台湾地区民法第72条，“法律行为有背于公共秩序或善良风俗者，无效”。但这里的法律行为是指债权行为。以上述台南案件为例，是指甲乙之间赠与房屋的债权合同无效。而物权行为在于履行债务，仅具技术性，伦理上为中立，不发生其内容是否悖于公序良俗的问题，所以物权行为仍然有效。[注]王泽鉴：《债法原理》，北京：中国政法大学出版社，2002年，第117-118页。根据物权行为无因性理论，物权行为(指甲乙之间转移房屋所有权的物权合同)不受原因行为(指甲乙之间赠与房屋的债权合同)无效的影响，故乙有效取得房屋所有权。唯因赠与合同无效，给付行为自始欠缺给付目的，成立不当得利，乙应当返还受赠房屋。但台湾地区民法第180条又规定：“给付，有下列情形之一者，不得请求返还：(一)给付系履行道德上义务者。(二)债务人于未到期之债务因清偿而为给付者。(三)因清偿债务而为给付，于给付时明知无给付义务者。(四)因不法之原因而为给付者。但不法原因仅于受领人一方存在时，不在此限。” “所谓不法原因，指法律行为违反法律强行规定或公序良俗而言。甲之赠与房屋既系违背善良风俗，其给付原因系属不法，自不许请求返还。”[注]王泽鉴：《民法总论》，北京：中国政法大学出版社，2002年，第299页。

目前，我国大陆法律并无“不法原因给付不得请求返还”的规定。《民法通则》关于不当得利只有一个条文，即第92条：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”《民通意见》也无此项规定。因此，法院直接适用其他法域不当得利的规则解决无效合同返还纠纷是不妥的，一是缺乏现实的法律依据，二是有“张冠李戴”之嫌疑。

即使将来该原则入民法典，因我国并未完全接受物权行为独立性、无因性，民事行为被认定违反公序良俗而无效时，产生的法律后果是所有权返还，而非不当得利返还。所以这一规制不当得利行为的制度能否直接用以解决无效行为导致的所有权返还问题，还是存在疑问的。

四、 结 论

对于丈夫赠与“第三者”财产行为的效力，目前各地法院适用的主要依据有三种，物权法上共有财产处分原则、婚姻法上夫妻日常家事代理制度以及民法的基本原则——公序良俗原则。事实上，这些原则、规则或者制度的适用并非随意，而是有一定的顺序的。在判断丈夫赠与行为效力方面，物权法上共有财产处分原则让位于婚姻法上夫妻日常家事代理制度或者夫妻无权处分制度，因为物权法只对共有物处分一般原则做规定，而共同共有有多种类型，应当根据不同种类的共同共有，由形成共同共有关系的人法来调整共有物的处分关系。在我国大陆，夫妻共同共有是根据婚姻法形成，因此，处理夫妻共同共有关系，应当优先适用婚姻法制度。但夫妻日常家事代理制度的适用又让位于民法基本原则，即公序良俗原则的适用。因为公序良俗原则是私法上控制私人自治、检视法律行为效力的阀门之一。尽管《婚姻法司法解释(一)》规定有夫妻日常家事代理制度(若认可第17条是夫妻日常家事代理制度)，但适用家事代理制度的前提是赠与合同有效，若是赠与合同无效，对行为的配偶一方都无效，更妄谈对配偶另一方的效力。此外，在我国立法没有“不法原因给付不得请求返还”规则的情形下，法院不能直接适用该规则断案，否则其判决结论的正当性存在疑问。