刑事法中被害人过错相关问题探析
——以犯罪互动为视角
2014-02-10后宏伟
后宏伟
(甘肃民族师范学院 政法与经济管理系,甘肃 合作 747000)
在犯罪这一加害人与被害人互动的过程中,有时被害人过错是诱发犯罪的主要原因。被害人过错是指“被害人因实施了某种行为而促使、诱引、暗示、或者激惹犯罪人实施了针对自己的犯罪行为,犯罪行为不过是对于被害人‘催化’‘刺激’或者‘推动’行为的一种反击或过当反应,其发生恰好是被害人的此类行为在当时的条件下合乎规律的结果”[1]。社会控制是指“社会成员所使用的维护秩序并促进行为的可预测性的方法”[2]。如何借助于刑事法这一社会控制手段来解决社会冲突、预防犯罪是刑事法关注的重要命题。本文旨在从犯罪互动及其形成机制入手,通过厘清被害人过错在刑事法中的表达,探究其蕴藏的法理,阐明在刑法修订中将被害人过错由酌定量刑情节转变成为法定量刑情节,以及在尊重和保障人权、构建和谐社会中的重大意义。
一、犯罪互动及其形成机制
犯罪是一种互动过程,它的形成机制是需要在探讨刑事法中被害人过错相关问题时首先必须明确的问题。
(一)犯罪互动
所谓犯罪互动,就是指犯罪过程中加害与被害之间的相互作用、相互影响。犯罪学中所谓的互动,有广义和狭义之分。狭义上的互动就是指加害人与被害人之间的互动,而广义上的互动,包括犯罪等各种侵害行为与所有社会反应之间的相互作用[3]。本文从广义上使用犯罪互动这一术语,并在此基础上展开对被害人过错在刑事法中相关问题的探讨。
(二)犯罪互动形成机制
对于犯罪互动的形成机制,完全可以借用符号互动理论来予以解释。符号互动理论领军人物赫伯特·布鲁默师承乔治·赫伯特·米德,秉承其“自我”是符号互动理论核心的观点,他认为,互动涉及许多东西,不只是简单的刺激—反应模式。布鲁默解释道,符号互动主义在刺激—反应两词之间插入了一个中间词,使它变成了刺激—诠释—反应模式。他说:“如此一来,A行动,B观察这种行动,同时寻求确定他的意义,也就是寻求确定A的意图,B根据他所掌握的A的行为的意义或诠释做出反应,以配合A的行动。依次,A根据他所看到的B的反应的意义再做出响应。”符号互动理论将自我预示过程视为诠释的基础。人们诠释或者界定彼此的行动,同时在符号的基础上完成这种诠释[4]。
符号互动理论对我们理解犯罪互动形成机制提供了理论支撑。犯罪互动实际上是社会互动过程的重要组成部分。行为人从事某种犯罪行为,其他社会成员观察其行为,并确定其有这样的意图,然后按照自己,以及社会的行为规范和价值观念对其行为作出回应——支持或者反对,赞许或者贬斥。行为人及与其有着同样倾向者,根据人们对行为人行为的社会反应再做出响应。简而言之,随着社会的发展,人们赋予了行为一定的信息和情感,价值和追求——社会互动过程就是在社会成员之间传递信息、交流情感、实现价值和表达追求的过程。也就是说,人们根据行为所承载的符号信息决定彼此之间的行为,这也正好说明了刑罚之所以具有教育功能的原因所在。
二、被害人过错及其在犯罪中的体现
(一)被害人过错
犯罪意味着冲突和互动,犯罪是发生在冲突双方之间的事情,而不仅仅意味着某一种人的某一种行为本身。有学者曾经对2002年天津市被害人的行为过错类型进行过统计分析,指出被害人承诺未兑现、言语过激、斗殴挑衅、经济上苛刻,先实施犯罪行为、态度粗暴,对犯罪人进行性挑逗、侮辱或者加害犯罪人及其家人、朋友,过分的责备,是第三者或有第三者等都属于被害人过错的范畴,被害人过错确实容易诱发犯罪[5]。
(二)被害人过错集中体现在故意犯罪中
从该学者的统计分析来看,被害人过错确实是诱发犯罪的主要原因,而且被害人过错诱发犯罪往往集中在侵犯人身权利、财产权利这类自然犯罪的故意犯罪中,这是因为行为人能够认知到自己的行为有可能诱发对方及其亲友实施犯罪,但是对此持一种至少是放任的态度,对犯罪行为的发生只是心存侥幸,认为自己成为被害人的可能性不大;而过失犯罪均为结果犯,行为人对自己的行为没有认知,对危害结果的发生持否定态度。
三、被害人过错在刑事法中的重要性
在刑事法中,有关被害人过错的规定不仅涉及被告人行为是否构成犯罪、构成何罪,以及对被告人如何量刑问题,还关乎对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施,以及刑罚的执行等一系列问题,因而对其进行深入研究意义重大。
(一)行为是否构成犯罪
《刑法》第十三条规定:“一切危害国家主权、领土完整和安全,……依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”在故意犯罪中,如果被害人具有过错,并且危害结果不是太严重,完全可以按照本条“但书”部分认定被告人行为“情节显著轻微危害不大”进行“出罪”,不以犯罪论处。2013年4月27日起施行的《最高人民法院最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013]10号)第六条规定:“敲诈勒索近亲属的财物,获得谅解的,一般不认为是犯罪;认定为犯罪的,应当酌情从宽处理。被害人对敲诈勒索的发生存在过错的,根据被害人过错程度和案件其他情况,可以对行为人酌情从宽处理;情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”该条款的规定也指出,如果被害人有过错,或行为人行为显著轻微危害不大,不认定为犯罪。
《刑法》第二十条规定的正当防卫作为行为构成犯罪的阻却事由,以及该条第二款无过当防卫权的特别规定,可以说是对第十三条“但书”部分“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”的最佳诠释。在正当防卫以及无过当防卫权的特定情形下,因为被害人的不法侵害,使自己招致不幸甚至丧命,在此种情形下,被害人严重过错决定了防卫者的防卫行为不构成犯罪。
再如寻衅滋事罪的认定。寻衅滋事罪作为一个兜底性罪名是从1979年《刑法》流氓罪中分离出来的一个罪名。在认定寻衅滋事罪中,如果被害人具有过错,那么该行为就不以犯罪论处。2013年7月22日起施行的两高《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定:“行为人寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横、无事生非,实施刑法第二百九十三条规定的行为的,应当认定为‘寻衅滋事’。行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷,借故生非,实施刑法第二百九十三条规定行为的,应当认定为‘寻衅滋事’,但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。”
也就是说,被害人过错在一定程度上是行为人行为是否构成犯罪的分水岭。
(二)罪名的选择和适用
在此先以非法拘禁罪和绑架罪选择适用为例。对为了索取债务,而非法剥夺他人人身自由的行为如何定性,关乎对被告人罪名的准确适用,即非法拘禁罪与绑架的适用。通说认为,从犯罪客体和客观方面看,二者都是非法剥夺他人人身自由,在本质上和外部特征方面趋于同一。两罪的区别在于,行为人的主观上是否具有剥夺他人人身自由并将其作为人质进行勒索或者要挟的目的,如果不具备这一目的而非法剥夺他人行动自由的,应该以非法拘禁罪论处,具有这一目的,则按照绑架罪论处[6]。《刑法》第二百三十八条的相关规定:“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。……为索取债务非法扣押、拘禁他人的,依照前两款的规定处罚……”《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》(法释[2000]19号)规定:“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务,非法拘禁他人的,依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。”为了索取债务剥夺他人人身自由的,对被告人选择相对较轻的罪行非法拘禁罪而不适用绑架罪,原因何在?
笔者认为,被害人过错影响到对犯罪嫌疑人、被告人罪名非法拘禁罪或者绑架罪的选择和适用。索取债务(不管该债务是否受法律所保护),说明被害人即“债务人”具有过错(即拒不还“债”);《刑法》第二百三十九条规定:“以勒索财物为目的绑架他人的……”,其中的“勒索财物”应该指无端地迫使他人交出财物的行为,绑架罪中当然不包含为了索取债务(即“有理由”——不管该理由是否合法)而非法剥夺他人人身自由的行为。当然,如果行为人通过限制他人人身自由,强行让被害人交出财物是为了实现自己的合法权益,同样对此种行为应该按照非法拘禁罪予以处罚——按照法治的要求,合法权益的保护,只能通过合法的途径解决,不能以非法的方法获得。为了实现合法权益和为了实现非法权益而实施此种行为,前者的处刑应该较轻,后者应该较重,自不待言。
再如敲诈勒索罪和抢劫罪的选择适用。二者最主要的区别在于是否当场取得财物。如果被害人有过错,即在当场威胁勒索并取得财物的情况,也以敲诈勒索罪论处而不定抢劫罪,例如,“孙中年敲诈勒索案”[7]。
被告人孙中年打工回家后听其妻子说村民孙成勇经常调戏她。孙中年随即邀约三人赶到孙成勇家中,对孙拳打脚踢并用扁担砍砸,孙承认调戏事实后,被告人孙中年一行问孙是“公了”还是“私了”。孙同意“私了”,并当场给付被告人4 000元。本案检察院以抢劫罪向法院提起公诉,随后变更为敲诈勒索罪。辩护人认为被告人行为应该定性为敲诈勒索罪。法院最后认定孙中年的行为构成敲诈勒索罪,鉴于被害人过错,对其判处有期徒刑6个月。宣判之后被告人未上诉,检察机关也未抗诉。
本案争议焦点在于对“当场勒索并取得财物”的犯罪行为应该认定为抢劫罪还是敲诈勒索罪?专家在评析本案时指出,虽然孙中年等人当场索取了4 000元现金,且在实施敲诈勒索行为前实施过暴力行为,但是由于该暴力行为与当场取得现金之间并无因果关系,所以不符合抢劫罪的构成特征;而被告人孙中年抓住孙成勇调戏他人妻子的违法行为,对其进行威胁并索取现金的行为,则完全符合敲诈勒索罪的特征,其行为应定性为敲诈勒索罪。
对于本案,笔者认为,如果从被害人过错的视角看本案的处理,可以说被害人是否具有过错成为了认定行为人敲诈勒索罪还是抢劫罪的依据。
(三)影响量刑
《刑法》第六十一条:“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实,犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。”本条是我国刑法中量刑的基本原则,表达了在量刑过程中需要考虑的因素,或者考虑的量刑情节(不管是法定量刑情节还是酌定量刑情节),而被害人过错往往作为一个因素,作为酌定量刑情节在量刑过程中予以运用。这一点在2010年10月1日起施行的《人民法院量刑指导意见》(试行)中表达的非常清楚,“常见犯罪的量刑……(二)故意伤害罪……4.有下列情形之一的,可以减少基准刑的20%以下:……(2)因被害人的过错引发犯罪或对矛盾激化引发犯罪负有责任的;……(四)非法拘禁罪……4.为索取合法债务、争取合法权益而非法扣押、拘禁他人的,可以减少基准刑的30%以下”。 其实,在司法实践中将被害人过错作为酌定量刑情节予以考虑已经非常普遍。“擦鞋匠博弈艾滋病患者案”[8]就是最佳诠释。
2009年6月15日中央电视台“法治在线”栏目以《擦鞋匠博弈艾滋病患者》为题,报道了沈阳艾滋病病毒携带者管利鸿利用自己是艾滋病患者的身份,在近一年多时间内多次对他人敲诈勒索,在对修鞋匠邱福生敲诈勒索过程中持刀伤人,反被邱福生夺过刀连砍24刀致其失血性休克合并颅脑损伤而死亡的案件及其审理结果。2009年6月1日,沈阳市中院对此案审理后进行了一审宣判,认为邱福生防卫过当致被害人死亡,已构成故意杀人罪,考虑到邱福生作案后主动到公安机关投案自首,行为属于防卫过当,认罪与悔过态度良好,其家属与受害人家属达成了15万元的刑事附带民事和解协议并取得谅解,被害人管利鸿在本案中存在重大过错等诸多从轻处罚情节,依法应当减轻处罚,对其判处有期徒刑三年缓期五年执行。
在具体个案中之所以将被害人过错定为酌定量刑情节,作为减轻被告人刑事责任的理由,是为了在司法实践中更好地贯彻和执行刑罚个别化原则。刑罚个别化的最基本内容就是“在具体运用刑罚处罚罪犯时,要根据犯罪者的个人情况,有针对性地适用相应的刑罚,以期教育改造罪犯,实现刑罚特殊预防的目的”[9]。
(四)强制措施的选择适用
在此以取保候审为例予以说明。《刑事诉讼法》第六十五条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人,可以取保候审:(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;(二)可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的;(三)患有严重疾病、生活不能自理,怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女,采取取保候审不致发生社会危险性的;(四)羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取取保候审的。 取保候审由公安机关执行。”
在因被害人过错诱发的轻微刑事案件中,对行为人判处的刑罚为三年以下有期徒刑、拘役或者管制,抑或独立适用附加刑。如果对其采取取保候审,能够确保刑事诉讼的顺利进行,那么就可以对行为人进行取保候审。
(五)社区矫正的适用
根据2003年7月10日发布的《关于开展社区矫正试点工作的通知》(司发[2003]12号),社区矫正作为与监禁矫正相对的行刑方式,已经成为当今世界各国刑罚制度发展的趋势,是指将符合社区矫正条件的罪犯(被判处管制;被宣告缓刑;被暂予监外执行的——有严重疾病需要保外就医的、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女与生活不能自理,适用暂予监外执行不致危害社会的三种情形;被裁定假释的;被剥夺政治权利,并在社会上服刑的罪犯),置于社区内,由专门的国家机关(现为基层司法行政机关)在相关社会团体、民间组织和社会志愿者的协助下,在判决、裁定或决定确定的期限内,矫正其犯罪心理和行为恶习,并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。由此可以看出,社区矫正是充分利用各种社会资源、整合社会各方面力量,对罪行较轻、主观恶性较小、社会危害性不大的罪犯或者经过监管改造、确有悔改表现、不致再危害社会的罪犯在社区中进行有针对性的管理、教育和改造的工作。该通知同时指出,在符合上述条件的情况下,对于罪行轻微、主观恶性不大的未成年犯、老病残犯,以及罪行较轻的初犯、过失犯等,应当作为重点对象,适用上述非监禁措施,实施社区矫正。2012年3月1日起施行的《社区矫正实施办法》对如何有效进行社区矫正进一步提出了明确、统一要求。
基于被害人过错而诱发的犯罪,如果罪行较轻、造成的社会危害后果不是太严重,在量刑时完全可以考虑对被告人判处管制、三年以下有期徒刑或者拘役而宣告缓刑,进而对其进行社区矫正。
四、将被害人过错作为法定量刑情节的
法理分析
鉴于刑法规定和司法实践,笔者认为应该将被害人过错由现在的酌定量刑情节上升为法定量刑情节,以维护刑事法律制度在司法实践中的统一适用。
(一)被害人对自己过错的可控性是将其作为量刑情节的基础
自然犯罪中故意犯罪历来是刑法打击的重点。其原因在于刑法主要针对的是故意犯罪,即从认识因素角度看,行为人能够认识到自己行为的社会危害性;从意志因素角度看,行为人能够控制但却希望或者放任危害结果的发生。换言之,法律制裁的前提和基础是制裁对象对自己的行为具有可控性,如果行为人对自己的行为不具有可控性,则不具备法律的可指责性,自然就丧失了制裁的基础,如意外事件、精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时,实施的具有严重社会危害性的行为就不具有可惩罚性,从而不承担刑事责任——法律不强人所难。《刑法》第十六条规定:“行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯罪。”第十八条规定:“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任,但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗;在必要的时候,由政府强制医疗。”
(二)符合刑法基本原则
在因被害人过错而诱发的犯罪中,作为对被害人的报复,对被告人处以较轻的刑罚、免除处罚甚至不以犯罪论处,才能抚慰被告人及其亲友受伤的心。这完全符合罪刑法定原则的思想基础——“民主主义与尊重人权主义,或者说民主与自由”[10]。
这也是刑罚设定的原始性原则——平等报复原则存在的合理基础。笔者认为平等报复原则可以说是现代刑法中罪责刑相适应原则的渊源,罪责刑相适应原则是对平等报复原则的继承和发展。因为这中间都包含了人类原始的、朴素的公平、正义观念。反过来说,如果不充分考虑被害人过错而对被告人处以较重的犯罪以及刑罚,那么公众就会对社会公共权威失去信心。在笔者看来,一部刑法就是一本运用法律语言写成的我们对犯罪的基本感情“宣言”,所以说将被害人过错作为量刑情节完全符合刑法基本原则。
(三)体现对犯罪嫌疑人、被告人人权的尊重
在因被害人过错而诱发的犯罪中,客观地说没有赢家,加害人和被害人双方都是受害者。这一点在前引“擦鞋匠博弈艾滋病患者”一案中体现得非常突出。侵犯人身权利的犯罪,不但给被害人带来肉体上的、精神上的痛苦,甚至使被害人丧失生命,给被害人的亲友带来精神上的痛苦,而且使他们(包括被害人及其亲友)感到了被欺辱——他人与自己的野蛮的不平等,自己的人格被无理地轻视、被降低,以致感到愤怒和痛苦[11]。这种愤怒和痛苦何以平服,借用民间的话来说就是“还上”,也就是只有在使犯罪人受到同样的损害的情况下才能得到解除。唯其如此,他们才能重新体验到自己与他人的平等,人格尊严的恢复。虽然现代刑法摒弃了同态复仇的观念,但是作为变通,对被告人处以相应的刑罚,实际上就是对被害人人权的尊重,以及对被害人及其亲友的心理的一种安抚。被害人的过错行为,对犯罪行为人及其亲友造成的伤害、感受和心理与此同理。
“尊重人权、保护人权是刑事诉讼制度发展文明化、民主化、科学化的必然结果。”[12]
可以这样说,将被害人过错吸纳为酌定量刑情节实际上表达了在司法实践中对犯罪嫌疑人、被告人人权的尊重,也是司法实践中对《〈宪法〉修正案四》中“国家尊重和保障人权”的贯彻。当然,2012年《刑事诉讼法修正案》第二条中“尊重和保障人权”就包含着对此进一步地贯彻和落实。实际上,司法实践中已经将被害人过错吸纳为酌定量刑情节,使得审判活动不仅让罪犯从法律对被害一方的保护中付出了代价,还让被害人从法律有节制的评价活动中体验到自己在被害过程中所起的作用和应负的责任。
(四)有利于社会的团结、稳定与发展
著名社会学家迪尔凯姆认为,刑罚的功能一是通过使社会情绪得以宣泄而增强社会的团结和稳定;二是破坏社会的长期僵化状态,从而推动社会的发展[13]。笔者认为,将被害人过错作为对被告人从轻处罚的量刑情节,为人们提供了一条宣泄对被害人行为不满情绪的途径,因而有利于增进社会的团结、稳定与发展。
五、结 论
从犯罪学的角度看,犯罪的本质在于“犯罪是严重背离一个社会的国家所确立与倡导的主流社会规范的行为”[14]。被害人过错往往诱发故意犯罪,被害人过错在刑事法中涉及被告人行为是否构成犯罪、构成何种犯罪、判处何种刑罚、刑罚是否需要实际交付执行以及强制措施、社区矫正的适用等诸多问题。在司法实践中将被害人过错作为酌定量刑情节普遍适用,完全符合刑法基本原则,更有利于维护社会团结、稳定,促进社会发展。在刑事法中之所以对被害人过错如此表达,实际上是立法机关在刑事立法过程中“将正义的理念与将来可能发生的事实相对应,从而形成刑事规范”,司法实践中,“是司法机关将现实发生的事实与刑法规范相对应,从而形成刑事判决”,也是立法和司法机关“心中当永远充满正义,目光不断往返于规范与事实之间。唯此,才能实现刑法的正义性、安全性与合目的性”[10]的体现。
笔者认为在刑法修改过程中,将被害人过错由酌定量刑情节上升为法定量刑情节,并将其区分为“被害人严重过错”(含被害人有严重过错和对矛盾激化负有直接责任)和“被害人一般过错”(被害人有一般过错和对矛盾激化负有一定责任),参照刑法中将立功情节区分为“重大立功”和“一般立功”的相关规定,将“被害人严重过错”作为应当减轻或者免除处罚情节,将“被害人一般过错”作为可以从轻或者减轻处罚情节予以规定。
“法律的真正智慧就是要最大限度地体现这种自然理性,在评价被告人的行为时,不能忽略被害人对法律资源最大限度的理性争夺;同理,在评价被害人责任时,也要充分考虑被告人对法律资源的最大限度的理性争夺。总之,刑法应该成为调整加害被害关系的平衡器,刑事司法就是这个平衡器的实际运作,加害和被害都能够借助这一平衡器的实际运作找到最接近各自利益的平衡点,为双方之间的刑法博弈达到一个最佳结局。”[15]
这样一方面更有利于在个案中力求达到法律效果和社会效果相统一,实现刑罚个别化原则,实现刑事一体化,促进和谐社会建设。所谓刑事一体化,根据著名刑法学家储槐植的观点,就是指“治理犯罪的相关事项深度融通形成和谐整体”[16]。另一方面,通过刑法更加明确地向社会传递一种信息,人们在彼此之间有可能发生冲突进而有可能诱发犯罪之际,应该尽可能保持克制,否则将会咎由自取,为自己的过错付出代价——刑罚的目的在于预防犯罪,这样更有利于被害预防,从而减少犯罪,维护社会治安稳定。其目的在于将被害人过错明确地纳入刑法考量范围,以稀释被告人的主观恶性,从而减轻被告人的刑事责任,促进刑法宽容的同时,利用刑罚惩处犯罪行为,尽可能在被告人、被害人合法权益保护方面实现平衡,尊重和保障双方的人权。
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