专家辅助人若干问题探讨

王小怡，杜志淳

（华东政法大学，上海 200042）

司法鉴定意见作为科学证据的表现形式之一，初衷就是以科学捍卫公正、让科学成为法官查明案件事实的利器。“所谓鉴定，是指为了弥补法官判断能力的不足，而让专业人员对属于特别学识经验的经验法则及其他专业知识或意见做出陈述的证据调查。[1]”

随着科学技术的不断发展，科学证据已经成为名副其实的证据之王，但是司法鉴定专家并非法庭中的法官，法官是法律方面的专家但并非司法鉴定的专业技术人员。“伴随着过去50年惊人的科学技术进步，新的事实认定方式已经开始在社会各个领域（包括司法领域）挑战传统的事实认定法，越来越多对诉讼程序非常重要的事实只能通过高科技手段查明。[2]”

“与应用技术密切联系的是，对技术性专家的依赖性也在增加。[2]”其带来的问题是，精通法律的法官在牵涉到科学证据时往往不能进行有效的认证和质证，只能盲目地采信或否定，毕竟法官是法律的使者而非专业知识全才。根据统计，我国法官审判案件有很大一部分是根据鉴定意见来进行判决的，而司法鉴定意见认证质证制度的缺乏，导致诉讼中因司法鉴定的上访案件层出不穷。

“付费的专家证人、宽松的专家证言可采性规则以及缺乏训练的陪审员，提出了这样一个问题：对抗制诉讼制度是否能对专家证言进行可靠的和准确性的评价。”这种疑虑促发了英美法系国家对专家证人制度的改革。同时，在证据立法上采用职权主义的法庭，可以依职权自行指定专家证人的做法，在一定程度上淡化了当事人主义的某些特征。而在我国法庭实践中，由专家辅助人来协助当事人、法官对司法鉴定意见进行质证，并在司法鉴定意见的专业知识方面对法庭进行说明已成为当前我国诉讼体制改革的重点。

1 专家辅助人现状

新《民事诉讼法》第七十九条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”新《刑事诉讼法》第一百九十二条规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”可见，我国的专家辅助人在法律上的称谓是“有专门知识的人”，法庭上对鉴定意见的质证可以聘请“有专门知识的人”进行帮助。

1.1 实践现状

专家辅助人介入到诉讼过程中最早可以追溯到20世纪90年代的“福州IP电话案”，此案在当时影响很大，尤其是二审更是为公众所关注。在二审过程中，许永东法官提出，法庭和当事人双方可以各自邀请电信方面的专家出庭，以期对网络电话的运行机理、传统电信业务的运行机理、网络电话与传统电信的区别等专业知识作出说明，方便法院审理时对证据的采信。法院审理过程中，共有五位专家参与了证据的质证过程，并当庭对网络电话和传统的电信业务提供了专业知识方面的证言。然而现状不容乐观，虽然我国司法鉴定制度改革没有停止，但专家辅助人在案件中的使用率却还不到5%，司法鉴定领域内的“重复鉴定”、“涉鉴上访”等乱象层出不穷，这大大降低了司法鉴定的独立性和公信力，让人们不得不感慨万分。

1.2 专家辅助人理论探索

虽然专家辅助人制度根植于当事人主义的诉讼模式，但对当事人的权利保障和证据认定的充分性仍是值得我们借鉴学习的。米尔建·R·马斯卡在其所著《漂移的证据法》一书中曾经做出这样的论断：“站在20世纪末思考证据法的未来，很大程度上就是要探讨正在演进的事实认定科学化的问题。”电子化时代到来后，科学技术发展以前所未有的速度突飞猛进，信息技术、生物化学、材料科学等知识都在日新月异地进步。相对应的，科学技术对司法领域也产生了很大的影响，这主要体现在法律事实的认证方面。人体的同一认定从最初的ABO血型到现在的DNA生物医学认定、现场重建技术的完善、虚拟解剖的发展等科学手段在法律事实认定领域的使用越来越深入和普及，法律事实认定的范围也越来越准确。“现代型诉讼给裁判提出的重大课题无疑就是如何获取和使用专门性技术和知识的证据。我国诉讼法中，涉及到专门性技术和知识的证据，主要是音像证据和鉴定结论。[3]”

相对应的，“这就导致诉讼过程中，对鉴定的监督名存实亡，鉴定结论在诉讼中往往发挥着‘一语定乾坤’的重大作用，开庭质证鉴定结论就像走过场，对于否定鉴定结论的意见，法官没有兴趣，当事人及代理律师也没有信心。[4]”科学的飞速发展导致知识分工的专业化，没有人可以通晓所有的知识门类成为全才。法官对鉴定意见证据所涉及的科学知识的欠缺实属必然。如何帮助法官更好地理解、评判并正确地对鉴定意见进行质证和采信，就成为专家辅助人的任务之一。

2 专家辅助人制度存在的问题

2.1 立法环节存在的问题

纵观我国立法，可以发现专家辅助人在不同领域中的称谓是不同的，诉讼法对专家辅助人的称谓为“有专门知识的人”。《最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定》则称之为“专业人员”。法律名称虽然不同但蕴含的意思基本相同，其主要职责为对案件中专门性问题进行说明、协助当事人一方对鉴定人进行询问。但法律规定笼统，过于条框化，容易导致其在法庭实践领域的操作困难。专家辅助人作为诉讼参与人的一种，所有的诉讼行为都只限于专业知识领域，那么专家辅助人的选任及资格势必成为关键，但根据法律规定，当事人聘请的人是否能作为专家辅助人，是否可以出庭都是由法院判定的。但立法上却没有对相关判定条件进行规范，仅仅依据是否具有“专门知识”来判断显然太过笼统。对专家辅助人的选任法庭是否有协助和援助的义务？司法鉴定人不愿出庭作为专家辅助人，是否需要有相关的惩戒措施？专家辅助人的选任条件是否需要和职称挂钩，只有中级以上的职称方可出任专家辅助人？对于这些问题，法律都应当明确。

2.2 实践环节中存在的问题

英国论西曼皇家委员会的刑事法庭研究发现，在所有存在争议的起诉案件中，几乎三分之一涉及专家证言。专家证言在五分之二的案件中被评价为“非常重要”；在另外三分之一的案件中被认为“相当重要”。据相关统计数据表明，涉诉的案件中大约有75%涉及到司法鉴定的问题。

司法鉴定是为解决诉讼中的专门性问题而存在的，其专业性较强，而相对应的是我国诉讼制度在证据的认证、质证、采信环节的规定大量欠缺，导致法官在面对司法鉴定意见的争议时，往往无从下手。当前诉讼实践中牵涉到司法鉴定争议的，多数是采用补充鉴定、重复鉴定的方法来解决，结果就是恶性循环：重复鉴定的次数越来越多，耗费大量的司法资源，严重降低了诉讼效率，法庭审判时法官在多份鉴定文书之间难以取舍，严重影响了科学证据的公信力和权威。如宁波市的一位消费者与家乐福超市之间的一起人身伤害索赔案件的争议焦点，就是原告消费者的耳聋究竟是不是由被告超市的可乐瓶爆炸所引起的。因这种人身损害问题涉及到专业的医学知识，双方几次当庭对质还是纠缠不清，被告不得不聘请了一位具有十多年法医工作经验的专家辅助人出庭对争议问题进行说明。在听取了专家辅助人的分析和意见后，法院认为该意见符合客观事实和科学原理，采纳了该专家的意见而作出判决。专家辅助人制度在实践中被积极地应用，可见有其实际运用的价值。为充分发挥这一制度的作用，仍需要对专家辅助人制度进行深一步的改革和完善。

当然，当事人曾面临找不到专家辅助人的尴尬，这点在医疗侵权案件中反映尤其明显。因为医疗知识具有高度的专业性，只能从“医学圈子”内部寻找专家，而医务工作者们则不愿意对抗强大的医院。很多司法鉴定专业人员也不愿意出庭做专家辅助人，因为行业的熟人效应，很多鉴定机构也明令禁止本单位的鉴定人员出庭做专家辅助人，这也是实践中专家辅助人鲜见的原因之一。

2.3 立法环节和实践环节结合存在的问题

2.3.1 专家辅助人的权利义务

专家辅助人有权对专门性问题提出专业性意见，应具有相应的案件知情权，专家需要保守在诉讼过程中了解的国家秘密、商业秘密以及个人隐私。专家辅助人不能同时接受双方当事人的委托，但其可以接受法院的委托，保持中立，对专门问题进行解释、说明。专家辅助人的忠诚度设定，当事人优先还是法庭优先，这也是需要讨论的问题。2.3.2专家辅助人的启动程序

根据规定，专家辅助人参与诉讼的决定权掌握在法官手中，而法律没有明确的标准来规范法官的决定权。当申请专家辅助人参与诉讼的请求被拒绝后，其权利的救济也没有规定。根据有权利与救济相统一的原则，当事人应该被赋予一定的程序上的救济权。2.3.3规范专家辅助人对鉴定意见的质证程序

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定了专家辅助人可以对鉴定人进行询问，而未规定具体的询问规则。专家辅助人对鉴定人的询问环节、询问时间、鉴定争议辩论的范围等质证细节都需要作出详尽的规定，这样才能充分发挥专家证人的作用，使专家辅助人对鉴定意见的质证真正落到实处。

3 专家辅助人制度的改革和完善

3.1 专家辅助人制度和相关制度的有效衔接

3.1.1 完善鉴定意见的庭前开示制度

曾经有学者做过精辟的论述：证据开示的过程，是当事人双方了解并获取在对方手中的证据资料的过程；证据开示的结果，是当事人双方之间的摊牌。这样的对话机制可以使当事人双方能够相互了解，确保日后的庭审是公正、高效的，而非证据突袭。专家辅助人的诉讼职能之一就是对鉴定意见进行质证，以增加当事人的专业知识，使控辩双方可以做到力量的相对均衡。如果专家辅助人对案件的情况不了解，那么其在质证时必然对案件的争议焦点、该科学证据即鉴定意见在诉讼中的地位、鉴定意见和其他证据的关系等诉讼要点混淆不清，结果必然导致专家辅助人对该司法鉴定意见的质证不够充分甚至流于形式。建立鉴定意见庭前开示制度，保障专家辅助人的知情权，实质是为了保证其充分发挥职能。

3.1.2 完善鉴定意见的认证制度

鉴定意见作为一种言词证据，其必然带有一定的选择性、主观性，这也是所有司法鉴定意见证据共有的弱点之一，必须借助相关规则来进行纠正。司法鉴定人在法庭上陈述，接受双方当事人、专家辅助人或法官的询问，法官以此来判断鉴定意见的可靠性。司法实践中，鉴定人专业能力不足、执业时间短、鉴定方法和鉴定技术的缺陷、个人偏见及诚实人品等因素的存在，专业知识本身发展的不完善性，都不同程度地导致了鉴定意见的偏差。借助于法庭的认证质证程序，尤其是专家辅助人的交叉询问，必然能够对鉴定意见去伪存真，使鉴定意见顺利完成从自然科学到司法实践的转换和检验。

3.1.3 专家辅助人制度和鉴定制度的沿用

2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》实施以来，司法部已经颁布了大量的司法鉴定管理规范，虽然是部级规范，但其受到司法鉴定界的普遍好评，反响良好。可以说，我国的鉴定体系现在已相对成熟，已有规定的鉴定种类在诉讼中涉及了绝大部分。因此，在设定专家辅助人制度时，可以将鉴定制度和其有效结合，例如鉴定资格的选任、职称的评比都可以应用到专家辅助人的选任中，这样的实际效果可能会更好。

3.2 专家辅助人制度的进一步细化

专家辅助人在诉讼中的作用就是对鉴定意见进行审查并对其进行说明。其要从鉴定程序的合法性、鉴定手段和鉴定方法的科学性、采用仪器设备的有效性和误差率等方面来对鉴定意见进行解释和说明，并依此对鉴定人进行询问，从而弥补当事人和法官在专业知识方面的不足，并协助法庭对鉴定意见进行审查。因此，专家辅助人的选任资格限制，当事人对专家辅助人选择是否要有所限制都是要考虑的问题。专家辅助人的专业性要求其客观上必须是司法鉴定人，但是否司法鉴定名册上的司法鉴定人都可以作为专家辅助人呢？如果司法鉴定名册上的司法鉴定人都可以作为专家辅助人，那么司法鉴定行业间的“同行相残”现象将不可避免，这会阻碍司法鉴定行业的发展并造成恶劣影响。这样的话，可以从司法鉴定名册中选取鉴定经验丰富的、具有高级职称的鉴定人编制对应的专家辅助人名册，并进行统一的管理。

专家辅助人是基于当事人的申请而存在的，那么其选任是否需要适用回避制度？专家辅助人的选任是否可以和出具司法鉴定意见书的鉴定人身份重合，即担任过本案的鉴定人是否可以继续担任本案的专家辅助人？本着利益相关的原则，如果专家辅助人的设定就是为当事人服务的，那么回避制度的适用与否便无关紧要，因其选任的过程本身就具有倾向性。但换一个角度来看，专家辅助人的职能之一是帮助法庭对鉴定意见进行说明和诠释，那专家辅助人应具有中立性。据此，专家辅助人对法庭的义务是优先于其申请的当事人一方的义务，还是其对当事人一方的义务优先于其对法庭的义务，这是需要解决的问题。

若专家辅助人对当事人的义务优先于对法庭的义务，那么涉及到专家辅助人在法庭中的虚假证言时，法律责任的承担如何设定？若专家辅助人的证言不是虚假证言，只是不实证言，是否需要承担法律责任？专家辅助人的责任原则是应对当事人负责，还是应对科学负责，这中间的趋利性又是另一问题。专家辅助人是由当事人一方选择，其倾向性天然存在，作为法律的规划者，如何设定并保证其科学态度呢？这些问题涉及到我国的司法体制改革、诉讼价值的取向等问题，只有前提条件设定，在此提出的问题才能得到进一步的解答。

总体来看，专家辅助人制度是我国证据制度的有益完善，必然对司法鉴定领域产生深远的影响，在法官对法律事实的掌控方面有很大帮助，是我国司法制度改革的重要措施。

参考文献：

[1][日]新堂幸司.新民事诉讼法[M].林剑锋，译.北京：法律出版社，2008：444.

[2][美]米尔建·R·达马斯卡.漂移的证据法[M].李学军，译.北京：中国政法大学出版社，2003：200.

[3]江伟，刘荣军.科学裁判与证据[M]//陈卫东.司法公正与司法改革.北京：中国检察出版社，2002：25.

[4]卢意光.专家辅助人有利于解决医疗纠纷[J].中国卫生法制，2008，16（5）：40-42.