非法证据排除规则对反贪侦查的影响及对策

文◎东莞市人民检察院侦查二科课题组

非法证据排除规则对反贪侦查的影响及对策

文◎东莞市人民检察院侦查二科课题组*

新《刑事诉讼法》以下简称（刑诉法）确立了非法证据排除规则，对于促进检察工作水平的进一步提高和实现司法公正具有积极意义，但也对检察工作提出了更高、更规范的要求，尤其使反贪部门的侦查取证工作面临更多挑战。因此，加强研究非法证据排除规则给反贪工作带来的影响，探索有效的应对措施，使反贪工作加快适应刑诉法的新要求，具有重要的现实意义。

一、刑诉法框架下非法证据排除规则的内容

非法证据排除规则，是指经由非法程序或使用非法方法取得的证据，包括言词证据与实物证据，不得在刑事诉讼中用作不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据。刑诉法从第54条到第58条比较完整地规定了非法证据排除规则的内容，主要包括：

（一）非法证据的范围

刑诉法第54条第1款规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”该条明确非法证据包括两种：一是非法言词证据，二是非法实物证据。非法言词证据包括犯罪嫌疑人、被告人陈述、证人证言、被害人陈述，适用绝对排除的原则；非法实物证据适用附条件排除的原则，即如果物证、书证的取得方法违反法律规定，允许补正或者作出合理解释，在不能补正或者作出合理解释时才予以排除。

值得注意的是，法律对排除非法言辞证据的范围留有一定空间。如前所述，刑诉法第54条第1款规定的非法言辞证据的范围为采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，而刑诉法第50条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”因此，可以认为刑诉法采用了“宽禁止、严排除”的规范模式，即取证方法的禁止范围较宽，而排除非法证据的范围较窄，未规定以“引诱、欺骗”方法获取的言辞证据应排除。这是因为立法考虑到这些证据收集方法与常用的侦査方法、审讯谋略有交集，一味排除并不合理，采用“等”字可以给司法解释和司法实践以一定的斟酌余地。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》、最髙人民法院《关于适用〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》均将纳入证据排除范围的非法方法的衡量标准归结为是否“使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”，但却没有明确何种程度为“剧烈”及其具体类型。

（二）适用的诉讼阶段

排除非法证据，适用于整个诉讼活动，即侦查、起诉、审判各阶段均可进行。刑诉法第54条第2款规定，“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”

（三）排除非法证据的程序

1．程序的启动。刑诉法第56条第2款规定，启动非法证据排除程序的主体包括当事人及其辩护人、诉讼代理人；启动的形式可以是书面申请，也可以是口头申请。至于启动的时间，结合刑诉法第182条第2款有关在开庭以前，审判人员可以召集控辩双方，对“非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见”的规定，可以认为申请人可以在开庭前提出，也可以在庭审中提出。

2.对证据的调查。刑诉法第56条第1款规定：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。”

3.对证据合法性的证明责任。刑诉法第57条明确检察机关应对证据的合法性承担证明责任，同时明确侦查人员负有出庭说明情况的义务。

4.对非法证据的处理。刑诉法第58条明确，经过庭审，法庭能够确认系非法证据的，应当予以排除；不能排除存在以非法方法收集证据情形的，即该证据的合法性控方不能提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该证据也不能作为定案根据，亦应当依法予以排除。

二、非法证据排除规则对反贪侦查工作的影响

（一）对反贪侦查理念、侦查模式带来严峻挑战

第一，重实体轻程序、重打击轻保护的侦查理念将受到很大冲击。实践中，反贪人员大多注重证据的证明力而非证据能力，常常把侦查取证的重心放在证据能否证明犯罪嫌疑人有罪的问题上，忽略了侦查取证的合法性和证据能否作为法庭认定案件事实的依据。而非法证据排除规则恰恰关注的是取证行为的合法性，并要求将以非法手段获取的证据排除于定罪体系之外。因此，如果侦查人员仍然秉持传统观点，必然会导致部分案件因为关键证据属于非法证据而被排除，无法达到追究被告人刑事责任的目的。

第二，以言辞证据为中心的侦查模式将受到重大挑战。当前反贪侦查工作对犯罪嫌疑人尤其是贿赂犯罪嫌疑人的口供具有很强的依赖性，并将突破口供作为破案的重要途径。随着非法证据排除规则的确立，以及侦查权与辩护权之间对抗性的增强，翻供、变供、翻证、变证的情况将增多。在辩护律师的帮助下，犯罪嫌疑人的侥幸心理、抗拒审讯的心理会比以前强，其可以根据“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”、“不得强迫任何人证实自己有罪”等规定，对有关涉案的问题拒绝回答，或者避重就轻，只交代罪轻或者与犯罪无关的问题，以逃避法律制裁。在这种情况下，传统的以言辞证据为中心的侦查模式将受到重大挑战，侦查人员获取犯罪嫌疑人口供的难度将会加大，使得反贪侦查部门必须探索更多的侦查手段，寻求除口供之外其他有助于查明案件事实的证据。

（二）对侦查人员的讯问水平提出更高要求

当前职务犯罪的形式出现了深刻的变化，犯罪方式智能化，犯罪手段更隐蔽，反侦查意识更强，贿赂犯罪案件占职务犯罪案件的比例越来越高，在有些领域处于易发多发的态势。这就要求反贪讯问必须具有极高的技巧，不仅强调方法的隐蔽性，而且也讲究方法的谋略性。但是，这种讯问谋略的合法性却面临较大争议。刑诉法和有关司法解释对作为非法言辞证据取得方式的“非法方法”的规定仍然比较模糊，实务部门对其应如何准确界定也存在较大的争议。常见的后果警示与非法威胁、事实迷惑与欺骗讯问、正当的利益诱惑与引诱讯问很难明晰与区分。例如，一句简单的讯问语言：“你的事情我们已经掌握，如果你想让组织给你一条好的出路的话，就实事求是地把自己的问题彻底讲清楚。”在侦查人员看来是审讯策略，而犯罪嫌疑人则可能认为将自己涉嫌犯罪的问题都彻底交代了，反而将面临更严重的刑罚，因此认为这句话是一种引诱、欺骗甚至是威胁，从而向法庭提出排除非法言词证据的要求。因此，反贪人员如何提高自身讯问能力，合理合法地运用相应的侦查谋略，尽快获取犯罪嫌疑人的口供，是需要亟待解决的问题。

三、反贪侦查工作应对非法证据排除规则的措施

（一）积极转变执法观念，提高反贪干警素质

一是树立程序意识，严格按照法定程序办理案件。非法证据排除规则彰显了程序合法的重要性，反贪干警要积极承担该规则赋予检察机关的排除义务，尊重对非法证据的调查程序，认真听取辩护律师对排除非法证据提出的意见和建议。

二是增强实物证据意识，摒弃“以口供为中心”的观念。从“以口供为中心”观念到“证供并重”观念，是反贪干警执法观念转变的一个重要方面。真正做到这一点，就要增强实物证据意识，严格把握对证据的合法性、客观性和关联性三方面属性的认识，强化对案件实物证据的收集力度，同时既要收集有罪证据，也要重视罪轻、无罪证据的收集。

（二）加快办案模式转变，不断提高讯问突破水平

1.创新侦查方法，转变侦查模式。为适应非法证据排除规则的要求，结合贪污贿赂犯罪发展的新形势，反贪侦查活动应充分重视立案前调查和立案后采取强制措施前的调查取证工作，把获取关键证据的活动提前至初查阶段，增加初查新型手段，研究和探索在法律允许和社会认可范围内的“非技术侦查措施的具有技术含量的初查手段”，如手机定位、话单分析等，以及“非秘密侦查手段的具有秘密性的初查手段”，如犯罪嫌疑人不知情下的“内线侦查”等；尝试探索分立出专门初查小组的可行性，根据实际情况打破职务犯罪侦查部门以办案小组为主体的侦查组织结构，走专业化分工的道路，如将侦查人员划分为情报支援组、初查组、审讯组、外围取证组和后勤安全组等，各个小组相互衔接、互相配合，发挥各自的长项优势互补；建立“信息引导侦查”机制等。

2.加强对审讯方法和讯问谋略的研究，不断提高审讯突破水平。第一，审讯的本质不是语言的对抗而是信息的对抗，要在审讯前充分掌握情报，做好讯问的充分准备，制定审讯方案和备用方案，确定审讯步骤、审讯策略及方法。优化配置审讯人员，培养审讯人员在镜头下的审讯能力，克服审讯压力。第二，合理把握讯问谋略与非法取证方法之间的区别，在讯问中必须符合“合法、合理、真实”三个原则：合法，即禁止以法律不允许的措施相威胁；合理，即不能为获取言词证据而采用违背公序良俗、以社会道德难以容忍的方式实施；真实，即不以虚假的承诺或者是虚假的案件实施和情节套供、诱供，所采取的讯问方式，不能让没有犯罪的人承认自己实施了犯罪。第三，在审讯前进行面谈，了解犯罪嫌疑人基本状态，确定其真话与谎言的基准反应模式。在审讯中以心理学、行为学、精神分析学等审讯理论为基础，实现审讯专业化，以测谎技术为辅助实现审讯科学化。第四，以审讯视频为分析基础进行审讯现场指导，以远程多方通讯系统为依托进行即时远程审讯指导与指挥。第五，合理采取强制措施，并做好各种强制措施的后续工作、做好防止翻供串供的工作。同步强化外围取证，进行重点搜查、询问、调取证据等固定关键重要书证、物证、人证工作。审讯后进行供述成因谈话或让犯罪嫌疑人提交供述动机报告，为以后审讯打下坚实的基础。

（三）严格执行刑诉法关于收集证据的禁止性规定

1.严禁刑讯逼供和其他非法方法收集证据。一是禁止采用暴力或者变相使用暴力手段取证，不能出现故意、主动与犯罪嫌疑人有肢体上任何程度的冲突；二是禁止采用非法威胁的方法取证，不能以追究近亲属的法律责任为由对犯罪嫌疑人进行威胁取证；三是禁止采用非法欺骗的方式取证，如不能以无法兑现结果的承诺骗取供述；四是禁止非法指供，如严禁将行贿人的交代材料或相关证人的证言等直接交犯罪嫌疑人阅读；五是禁止非法诱惑取证，不能出于定案的需要，对没有犯罪故意的某些情节，诱惑其作出犯意表示，而后以其证言认定行为。

2.严格执行传唤、拘传、拘留和逮捕的送押规定。为防止变相拘禁犯罪嫌疑人，刑诉法第117条对据传、传唤做出了具体规定。如果超过法律规定的传唤、拘传的时间，将可能被认为属于变相拘禁犯罪嫌疑人，那么侦查人员对犯罪嫌疑人讯问就属于非法方法收集证据，该证据将被排除。如果传唤、拘传期间未保证犯罪嫌疑人必要的饮食、休息时间，将可能被认为属于变相“刑讯逼供”，按照法律规定该证据可能被排除。例如，在朱某涉嫌行贿一案中，犯罪嫌疑人朱某在拘传问话过程中拒绝饮食并不想休息，后来在被拘留后提出侦查人员在拘传过程中没有提供饮食导致其头脑不清醒为由，推翻了之前的有罪供述。侦查人员及时采取措施，通过调取全程录音录像、拍照片等形式将为其提供饮食的情况固定，从而防止朱某在审查起诉或庭审阶段提出侦查机关在讯问时以没有为其提供饮食和禁止其休息为由，提出排除供述的要求。

3.落实全程同步录音录像的规定。刑诉法第121条规定了全程同步录音录像制度，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第201条规定，“人民检察院立案侦查职务犯罪案件，在每次讯问犯罪嫌疑人的时候，应当对讯问过程实行全程录音、录像，并在讯问笔录中注明。”对此，在侦查实践中，应该把握两点。一方面，不能因为全程录音录像就束缚了审讯的思维，侦查人员要消除顾虑，大胆地使用全程同步录音录像，把它作为固定讯问结果，防止翻供，确保收集证据合法性的重要手段；另一方面，侦查人员要把握讯问策略，不能超越法律规定的界限，绝不能采取刑讯逼供、暴力威胁等非法方法取证，确保收集证据的合法性。在贯彻全程同步录音录像制度的过程中，侦查人员还要把握三个重点：一是对重要言词证据应当多次予以固定，并善于运用亲笔供词固定重要言词证据；二是重视同步录音录像与笔录的一致性；三是进一步加强反贪部门与技术部门之间、检察机关与公安看守所之间、异地检察机关之间的沟通协调，理顺各个层面的工作关系。

（四）建立诉前证据审查机制、瑕疵证据事后补救机制

1.建立和完善诉前证据审查制度，同时注重构建证明取证合法性的证据体系。一是在每一个职务犯罪案件移送审查起诉之前，对全案证据进行把关，除审查证据的客观性、关联性外，更重要的是审查证据的合法性，对以非法手段获取的证据要主动排除，不能让其进入起诉环节，对收集程序、方式、表现形式有瑕疵的证据要及时补正；不能补正的，应按照法定程序重新收集。对于贿赂案件中的“一对一”情况，要重点审查口供的完整性和细节，注意发现证据之间的矛盾、取证过程的瑕疵，及时采取措施加以补强。对于重要证人证言、关键性证据，尽可能从多种角度、多方式进行有效固定，防止出现翻供、翻证、毁灭证据的情况。

二是在侦查过程中注重收集和固定证明取证合法性的证据，构建证明取证合法性的证据体系。首先，固定犯罪嫌疑人的亲笔供词，让其在亲笔供词中表达侦查人员没有对其非法取证的证据，确保证明犯罪嫌疑人承认侦查人员没有非法取证的证据到位。其次，将犯罪嫌疑人送看守所之后，及时固定看守所收押前医院的体检报告、看守所狱医收押时对犯罪嫌疑人的体检记录，确保证明犯罪嫌疑人进入看守所时身体正常、没有发现犯罪嫌疑人被刑讯逼供的证据到位；固定每次提审结束后看守所收押的体检记录，确保证明提审期间没有刑讯逼供的证据到位。最后，必要时可以提取看守所管教民警与犯罪嫌疑人的谈话记录，确保犯罪嫌疑人没有提出过被非法取证的证据到位。

2.建立瑕疵证据的事后补救机制。不是以刑讯逼供等非法方法收集的形式不合法的犯罪嫌疑人供述以及不是以暴力、威胁等非法方法收集的形式不合法的证人证言，侦查部门可以通过及时补正证据予以完善，以证明收集证据的合法性。

排除违反法定程序收集的物证、书证的前提是具备“可能严重影响司法公正的”要件，对此应区别对待。如书证复制件、物证调取笔录未显示是法定人员收集，未注明书证复制件、物证的来源和出处，原书证、物证保管人或持有人确认不规范等程序上的问题，只要侦查人员事后及时予以补正、作出合理解释，或按程序重新收集证据，可以避免该证据被排除。

（五）提高反贪侦查人员的出庭应对能力

刑诉法第57条做出了侦查人员出庭说明情况的规定，标志着具有中国特色的侦查人员出庭制度的确立。反贪侦查人员一方面应争取把每个案件需要的证据都固定到位，作到确实充分、规范合法，尽量避免侦查人员出庭的情况发生；另一方面，在需要出庭作证的时候，侦查人员要以积极态度面对，不卑不亢，有理有节，用简明扼要的语言对取证过程和取证内容做出客观陈述。

1.侦查人员出庭的条件、启动方式和出庭内容。根据刑诉法第57条、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第7条的规定，侦查人员出庭有三种启动方式：一是由公诉人提请法院通知有关侦查人员出庭说明情况；二是法院也可以依职权通知有关侦查人员出庭说明情况；三是有关侦查人员也可以主动要求出庭说明情况。侦查人员出庭的主要内容是说明证据收集行为的合法性，不应涉及案件的其他情况。对于超出这一范围以外的发问、询问，出庭作证的侦查人员有权拒绝回答。

2.积极作好出庭准备，规范出庭行为。侦查人员出庭与普通证人出庭的要求有所不同，其出庭活动是对公诉人指控职务犯罪的支持、辅证和说明。侦查人员应当加强与公诉人的沟通，详细了解法庭审理的步骤和要求，熟悉辩护方攻击的套路，掌握回答技巧，预判律师可能发难的方向和问题，并就拟出庭的事实和证据情况进行充分准备，避免因不恰当的出庭方式而使公诉人陷入被动。出庭的侦查人员要对法官和辩护人给予尊重，模范履行法定程序和遵守法庭纪律。出庭语言要简洁明了，主要证明收集证据的合法性，以便法官和控辩双方快速领会，确认收集证据行为的合法性。

3.加强对侦查人员出庭的培训。侦查部门应将侦查人员出庭作为一个专题纳入侦查业务培训课程，提高侦查人员在庭审中应对复杂局面的技巧和水平。对自己参与办理的案件，在时间允许的情况下，侦查人员应当亲自旁听法庭审理，全面了解自己在侦查阶段所收集的证据被质疑、采纳的情况。此外，还可以设计模拟法庭和训练，加强与公诉部门的学习交流，使侦查人员在较短时间内适应新刑诉法的规定。

*广东省东莞市人民检察院［523129］