收紧行政权力的缰绳：1985—2013“行政性垄断”研究述评

2014-02-03刘嘉明

天水行政学院学报 2014年1期

关键词：行政性反垄断法规制

刘嘉明

（华东政法大学，上海 200042）

收紧行政权力的缰绳：1985—2013“行政性垄断”研究述评

刘嘉明

（华东政法大学，上海 200042）

回顾近三十年来“行政性垄断”的研究历程，大致可以分为五个阶段：感性认识阶段、理论探索阶段、理论深化阶段、立法准备阶段和法律完善阶段。这条研究脉络从整体上表现为“认识问题、分析问题、解决问题”的路径，包含了行政性垄断的概念认识、成因、分类、表现形式等多个基本问题。此外，由于规制行政性垄断是一个系统工程，学者们还提出了一些其他角度的治理办法。

行政性垄断；综合治理论；法律责任

行政性垄断，也有人称之为“行政垄断”，虽然不是反垄断法传统上三大实体制度所规制的垄断类型，甚至我国《反垄断法》至今也仍然没有把它归入“本法规定的垄断行为”之列。但是行政性垄断对市场经济的破坏力却丝毫不逊经济性垄断，学界对此早已达成一致，并统一了治理的决心。

我国法学界自20世纪80年代关于“行政性垄断”的研究发端至今，研究内容逐渐拓宽，认识层次逐渐深入，研究焦点由行政性垄断的表象逐渐转移到其深层根源，再进一步发展到了规制模式的选择和具体制度的建设。这个过程中，对某些具体问题的探讨，在时间上呈现出“先行后续”为主、“并列交错”为辅的脉络。

一、行政性垄断研究发展的五个阶段

总的来说，近三十年来“行政性垄断”的研究过程体现了“成熟化、理论化、系统化、专业化、精细化”的动态特征，研究思路上实现了“从意识形态分析到理论分析；从单纯的法学研究到多学科综合研究；从局限中国国内到国际视野考察”的转变。按照研究成熟程度和主题的不同，大体上可以将近三十年的研究分为五个阶段。这五个阶段之间的割裂性并不强，相互之间既各有侧重又一脉相承。

（一）感性认识阶段：1985—1992年

1993年之前的研究由于刚刚起步，理论和立法的准备均严重不足，所以表现出了相当的青涩与稚嫩。这主要体现在：1.对“行政性垄断”的认识停留在感性层面上，很大程度地将“行政性垄断”与计划经济体制相互混淆，甚至矫枉过正地反对行政权力对经济活动的一切干预。2.在分析方法上，欠缺足够的法学理论作为支撑，过分强调“意识形态”的分析方法。3.在研究深度上，虽然对行政性垄断开始有了概括性的模糊认识，对其表现形式也有归纳，但是缺乏合理的逻辑分类，从而局限了研究的进一步开展。

这一阶段的贡献在于：1.对行政性垄断的危害有比较深入的认识，对“行政权力的不当干预会破坏市场经济”达成了广泛的共识，进而统一了规制行政性垄断的决心。2.在对行政性垄断的朦胧、感性的认识中，抓住了其“滥用行政权力”的本质。

（二）理论探索阶段：1993—1997年

1993年3月，第八届全国人大第一次会议首度把“国家实行社会主义市场经济”写入了宪法。内生于市场经济的竞争关系，当然地成为了法律应当保护的对象。同年年底，《反不正当竞争法》颁布实施，该法第七条规定“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”徐士英教授对该法规制行政性垄断的条文作出了辩证的评价，认为它一方面存在调整范围局限、责任形式不完善的不足，另一方面也体现出一定的“新体制”的法制化进步，指出它是过渡时期法规范存在适度变形的现象［1］。

随着法学和其他相关学科理论准备的逐渐充分和立法的尝试，对“行政性垄断”的研究从感性认识阶段跨入了理论探索阶段。本阶段渐渐摈弃了意识形态的分析思路，开始更加理性、专业地认识行政性垄断问题，理论化水平和深度比之以往都有所加强，并在分析过程中逐渐引入了政治学理论和经济学理论。同时，学者们的视野进一步放宽，将中国的行政性垄断置于世界背景下加以考察，并出现了探索建设具体制度的萌芽。

（三）理论深化阶段：1998—2002年

如果说在之前的两个阶段我国的经济发展水平不高，“经济垄断在我国同商品经济一样，尚未达到成熟的程度，问题还不十分突出”［2］，行政性垄断才是“我国反垄断法目前（笔者注：1997年）的主要规制对象”［3］。2001年加入世界贸易组织（WTO）则堪称“中国经济体制改革进程中的一个里程碑。这一重大事件不仅标志中国的经济体制基本实现了市场化，而且还标志中国的经济越来越融入了世界经济，中国的经济越来越全球化。”［4］迅猛发展的经济已经呈现出高度复杂化的特征，相应地经济性垄断大量增多。我国反垄断研究的重心虽然仍然在行政性垄断，但是已经开始稍许向经济性垄断偏移。

（四）立法准备阶段：2003—2007年

这一阶段的研究主要围绕三个焦点：第一，对行政性垄断的规制模式（体制改革论、法律调整论、综合治理论）的选择问题；第二，如果需要用法律对行政性垄断进行规制，应当纳入行政法还是反垄断法的规制范围，即反垄断法规制论、行政法或宪法规制论和多种法律控制论之间的论争；第三，在法律责任的设置上，如何建立完善的行政性垄断法律责任体系，尤其是刑事责任能否设置以及如何设置的问题。正如有的学者评论那样，“法学界除了法律规制方案设计之外，对行政性垄断的研究取得了较广泛的一致。”［5］在这三个问题的讨论上，学界的声音不像之前的问题上那么一致，“对行政垄断消除与禁止对策的研讨至今仍呈百家争鸣态势”［6］。《反垄断法》的颁布实施一定程度上终结了前两个问题的争议，但第三个问题时至今日仍未形成完善的结论。

随着理论和经验两方面的准备越来越充分，社会各界对于出台反垄断法来规制行政性垄断的呼声越来越高涨。经过之前四个阶段的长期研究探讨，学术界对于行政性垄断的概念、内涵、外延、深层原因、基本形态、逻辑分类、大体的规制路径等问题均取得了比较广泛的一致，这为颁布一部将行政性垄断纳入规制范围的反垄断法提供了积极的条件。

（五）法律完善阶段：2008—2013年

自1994年5月成立“反垄断法起草小组”逾十三载，《中华人民共和国反垄断法》终于在2007年8月颁布并于次年8月生效。对于我国反垄断研究和实践历程，这无疑是一场巨大的胜利。但是对于行政性垄断的规制而言，却并不显得那么乐观。

对于前一阶段的三个焦点，“《反垄断法》出台，明确规定要反行政垄断，终结了这个认识上（笔者注：体制改革论）的偏差”［7］；也看似认可了“将行政垄断纳入反垄断法的实体制度之中并不与反垄断法的法律体系相冲突”的思想［8］。但是实质上仍然可谓暗流涌动，“法条在很大程度上糅合了正反两方的意见，以至于在很多方面欲言又止、言而未尽。具体而言，表现在三个方面：一是规制方式协调问题；二是规制范围问题；三是抽象行政行为的处理。”［9］

二、行政性垄断若干基本问题的认识与发展

（一）行政性垄断概念、成因的认识与发展

行政性垄断的概念界定，学者们曾提出十余种观点，虽各有侧重但总体上是一致的。最早期的研究认为“行政性垄断是指行政主管部门通过行政手段来限制合法的竞争”［10］；“所谓行政性垄断，是指政府主管机关滥用行政权，排斥或限制竞争”［11］。这一时期的定义抓住了“滥用行政权力”的本质，基本描绘出了行政性垄断的轮廓，但在主体外延上显然具有其时代局限性。曹士兵博士在其发表于1996年的论文中将行政性垄断归纳为三个要素：“行政性垄断的主体是政府及其行政机关（含行使行政权力的行政性公司），行为内容是以行政权力非法干预或控制经济活动，行为结果是取消统一、自由、公正的市场和公正的竞争。”［12］这一时期标志着对行政性垄断的概念认识已经成熟，与最后《反垄断法》的表述高度吻合。

首先，行政性垄断与计划经济体制不同。在计划经济体制下，市场并没起到调节资源配置的基础性作用，竞争作为内生于市场经济的产物处于“皮之不存毛将焉附”的尴尬境地。虽然二者都通常表现为行政权力对经济的过度干预，同样都深受诟病，但行政性垄断实乃是一个在市场经济条件下才会有的概念。行政性垄断与计划经济体制是两个范畴的概念，不可混为一谈。

其次，行政性垄断与国家垄断、自然垄断不同。“根据垄断产生的原因，可将垄断划分为市场垄断、国家垄断、行政垄断和自然垄断”［13］，可见，三者是同一分类标准划分下的子项，相互之间不能重叠。1996年，赵震江教授在其先后发表的两篇论文中明确将国家垄断、自然垄断与行政性垄断剥离开来。行政性垄断一方面在主体上不是中央政府，不具有“国家意志”，其存在目的在于维护地区或行业部门利益而非保护国家经济运行，故而与“国家垄断”截然不同；另一方面，根据成本弱增性原理，自然垄断的存在具有其“经济合理性”，此时没有竞争对经济发展最为有利，自然垄断状态是一种对经济效率有利的状态，并不具有贬义色彩。而行政性垄断的存在则不具备“经济合理性”的特征，相反却往往是“规模不经济”的，对整体经济效率有害，故而这两者也不能混为一谈。虽然我国目前存在的“自然垄断”行业，很大程度上是自然垄断与行政垄断相互扭合的状态，但是并不能因为现实当中存在“披着羊皮的狼”，便将理论上的分类混淆。

在分析行政性垄断产生的经济动因上，胡光志教授引入了博弈论的研究模型，从静态（图1）和动态（图2）两个方面阐明了“不论其他地区是否封锁，本地进行封锁的收益都不会低于其他地方，只要是经济竞争的参与者，必然存在地方封锁的偏好”，这条结论同样可以适用在部门垄断中。同时，胡教授还通过模型分析（图3），指出随着一定范围内的行政性垄断数量的增加，其风险与收益也相应增加，行为主体出于自身利益最大化的目的，会实施更多的行政性垄断行为。直至到达临界点a，行为主体由于惧怕风险的继续增加，而选择放弃。反过来说，在a点之后，随着风险的加大，行政性垄断会愈加减少。他指出当行政性垄断的预期收益大于预期惩罚时，行政垄断就产生了相应的经济动因，即图4中的X1-X2阶段。据此，胡教授得到两点基本结论：1.禁止行政性垄断最有效的方法，就是以立法方式规定严厉的制裁措施，并提高行政性垄断的被追究率。2.行政垄断靠行政法解决，忽视了其市场性，并有左手打右手之嫌，故必须由独立的反垄断法克服之。

图1 行政性垄断的静态博弈模型

图2 行政性垄断的动态博弈模型

图3 地区封锁数量与风险收益关系图

图4 行政性垄断违法成本与预期收益图

（二）行政性垄断分类、表现形式的发展变化

按照不同的分类标准，行政性垄断可以作出以下划分：1.按照行政权力作用的范围和辐射的方向，可以分为部门垄断和地区垄断；2.按照行政性垄断行为是否表现为具体行政行为，可以分为具体型行政性垄断和抽象型行政性垄断；3.按照是否有市场主体作为共同侵权人，可以分为单一型行政性垄断和混合型行政性垄断。进行逻辑分类的意义，在于对不同种类的行政性垄断依据其特征“对症下药”，探索其针对性的规制路径。

虽然行政性垄断的具体表现有所嬗变，但其“滥用行政权力，妨碍市场作用和竞争机制的正常发挥”的本质从未改变，其“公、私权力结合谋取不正当利益的反竞争行为”［14］的性质从未改变。这提醒我们，想要找到行政性垄断的规制路径，不能“头痛医头脚痛医脚”，而是必须要抓住本质、痛击要害。

三、行政性垄断的规制路径探究

（一）规制模式的论争与解决

在规制模式的论争中，主要是“体制改革论”和“综合治理论”的争鸣。主张体制改革论的学者认为，“行政性垄断的根源是体制问题，不是任何一部部门法律单独所能解决得了的；作为一种对行政权力的滥用行为，应当通过推进经济体制和政治体制改革来解决。”另一些学者考察了西方国家行政性垄断的产生、发展和消亡，指出“行政性垄断最终消亡的原因在于自由经济的发展和市民社会的形成，而不在于反垄断法的调整。”［15］在此之后，还有学者强调“规制行政垄断是一个需要全局规划的大工程，而其中，进行行政体制改革、完善行政体制必然是一个重要环节”，并进一步就行政体制改革的具体措施进行了研究。

体制改革论与综合治理论的争议不在于是否要推动行政、经济体制改革，而在于与此同时，是否需要足够重视法律的重要作用，答案是非常明显的。在法律体系内部，究竟反垄断法要不要规制行政性垄断继而成为了讨论的焦点。

针对这个问题，“垄断力理论”认为：垄断力是一切垄断情形的必要构件，是垄断区别于其他不正当竞争的根本特征。所有的垄断及垄断相关情形都可以分解为垄断力的形成、垄断力的存续和垄断力的滥用三个环节。行政性垄断力一般是行政权力与企业相互渗透而形成的超经济垄断力［16］，其外在虽表现为行政权力作为基础，但最终难脱“经济利益”的内在驱动，“凡是行政性垄断肆虐的地方和部门，就一定存在政府庇护下的利益集团私利的膨胀，否则就不会存在行政性垄断。”经济利益本非行政行为价值目标，故而亦非行政法所善于权衡裁量的问题。行政法规制行政性垄断虽能整治“滥用行政权力”之行政性表象，但忽略了其经济性，最终难免只是“扬汤止沸”。

唯有用反垄断法规制，将行政性垄断纳入经济法的调整范围，破除经济利益的内在驱动，才能釜底抽薪。更何况行政性垄断虽不是反垄断法三大实体法律制度的规制对象，但“它所具有的排除限制竞争效果的垄断行为的性质表明了它与垄断协议、滥用市场支配地位和经济力量过度集中的具备显著的共性，从这个角度而言，将行政垄断纳入反垄断法的实体制度之中并不与反垄断法的法律体系相冲突。”与此同时，行政法大可以从其传统领域出发，对滥用行政权力的行为从依法行政的角度设置相应的行政责任进行调整，加入到综合治理的队伍中来。

（二）行政性垄断的认定及其完善

1.“构成要件说”在认定中的应用。

我国《反垄断法》第八条和第三十二至三十七条属禁止性条款，采用“一般与列举相结合”的方式具备其合理性。在认定行政性垄断的具体操作中，有学者提出了“构成要件说”，该说认为认定行政性垄断须包含下列四方面要件［17］：（1）主体要件，标准在于是否运用行政权力去限制竞争而不在其身份是否为行政机关抑或企事业单位；（2）行为要件，具体而言是指主观方面表现为故意，行为方式包括具体和抽象行政行为；（3）结果要件，我国目前要求存在对市场竞争的实质限制，主要表现为包括既得利益减损和预期可得利益损失在内的财产损害；（4）因果关系，即行政性垄断行为与其造成的损害结果之间存在必然联系。

2.“构成要件说”的发展完善。

针对主体要件，学者们普遍赞同更加注重滥用行政权力的本质，而相对不那么在意具体主体为谁。但随之而来的问题，是在我国可能运用或影响行政权力的，不仅仅是行政机关，还包括某些企业单位、事业单位甚至是党的各级机关，这些主体是否应纳入行政性垄断的主体范围？更有学者提出，行政性垄断并非总是行政权力单独行使的结果，而是以行政权力为核心，其他公共权力（如立法权、司法权）综合运用的产物［18］。那么当立法、司法主体滥用公共权力，排除或限制了竞争的时候，是否应当作为行政性垄断规制呢？笔者认为，我们应该从最核心的滥用“行政权力”开始抓起，一方面规范行政权力的分配，避免不正当的权力配置给行政性垄断留下空间；另一方面对利用行政权力不当排除限制竞争的，不论其具体表现为何种形式，均视为行政性垄断的主体。

针对主观方面和结果要件，有学者指出我国现行模式为“二元单层模式”，即主观上要求是直接故意，结果上要求有切实的损害。而俄罗斯所采用的则是“二元双层模式”，即主观方面还可以是不作为的间接故意，同时结果上并不要求有事实上的损害，只要存在“可能”消除竞争的危险情况即可。我国目前行政性垄断行为，确实有相当数量都是以不作为的形式，例如不依法发放营业执照来进行的，而“可能”标准的确立，则能够塑造一种优于传统事后救济的“预防性调整形式”。为了加强反垄断法对行政性垄断的调整力度，借鉴“二元双层标准”，扩大对行政性垄断的调整范围，不失为我国反垄断法完善的方向之一。

针对“滥用”的界定标准，至今尚未形成一致。较有代表性的观点有：“违反目的、原则说”、“违反原则说”、“结果显失公正说”、“内容列举说”、“行政职权不规范或者超常规使用说”等。这里面牵涉到的是不同角度下，界定行政权力“正当行使”与“滥用”界限的问题。关于滥用行政权力，究竟指的是狭义上的滥用自由裁量权力，还是广义上的包括了滥用羁束行政权力在内的理解呢？后者不仅除了包括前者，还包括行政机关的越权行为和失职行为。反垄断法的立法原意，显然不是仅仅从行政法的角度规范自由裁量权的使用，而是防范“通过作为、不作为的方式，使行政权力没有正当运行，从而妨碍了相关市场的竞争”。此处的滥用行政权力，系指相关主体故意背离行政权力的正常运行轨道，通过作为或不作为的方式，排除、限制或没有在职责范围内积极地保护相关市场的竞争。

（三）行政性垄断法律责任现状及其完善

1.现行法律责任严重缺位。

目前反垄断法对于行政性垄断的规制，制裁性规范大大少于禁止性规范。行政性垄断的主体有时候会包括经营者，有学者按照该标准将行政性垄断分为“单一型”行政性垄断和“混合型”行政性垄断。经营者如果参与行政性垄断行为，其法律责任以《反垄断法》第五十条规定的民事责任为主。而对“行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织”滥用行政权力，排除、限制竞争行为的制裁性规范则规定于第五十一条，归纳下来有以下四个要点：（1）行政性垄断由上级机关责令改正，反垄断执法机关无直接处罚权而只有建议权；（2）直接负责的主管人员和其他直接责任人员承担行政责任；（3）“法律、行政法规另有规定时”，反垄断法的适用逊后。

一方面，反垄断法只能在其他法律、行政法规规定的“空白地带”发挥作用，这严重限制了其发挥规制行政性垄断的作用；另一方面，仅仅规定对相关责任人员（自然人）“给予处分”，而甚至连“构成犯罪的依法追究刑事责任”这样的原则性表述都没有。如此一来，对行政性垄断的规制似乎只能指望“上级机关责令改正”这一种法律责任形式。反垄断执法机构虽有“处罚建议权”，但就实际操作来看，效果并不理想，这从另一个角度印证了“行政内部控制具有不可克服的弊端”。

2.建立完善的多维法律责任体系。

完善行政性垄断法律责任体系，首先要建立民事、行政、刑事责任多维复合的法律责任结构。鉴于行政性垄断的存在往往是通过排除、限制竞争，牟取经济上的垄断利益，对市场主体的财产权益常常造成严重的损害，故行政性垄断责任体系的重点在于对受害市场主体的经济损失进行救济。当一般民事主体因行政性垄断需要履行赔偿责任时，应遵循《反垄断法》第五十条之规定。对于行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织的赔偿责任，则应当纳入《国家赔偿法》规定的赔偿范围，或适用民法中的特别规定加以规范。对专门立法或特别规定中没有涉及或解决的问题，仍以民法一般规范调整。健全行政责任，还可以通过完善行政罚款、禁止抽象或具体行政性垄断行为令、没收违法所得等形式。

有学者建议在刑法典中增设“行政性垄断罪”，这就涉及到地方、部门政府是否能够作为犯罪主体的问题。地方、部门国家机关虽然在一般意义上承担着部分国家管理职能，和国家合为一体，行使统治作用，但它毕竟不是刑法权主体的组成部分。因此，当地方国家机关利用其接触和管理事务的机会，实施刑法所禁止的犯罪行为的时候，便成为犯罪主体［19］。至于具体刑事责任的区间，笔者认为较轻等级的有期徒刑或拘役较为合适，同时因为这种行为大多具有经济牟利性，所以往往还应当并处罚金。

（四）其他规制路径概览

规制行政性垄断是一个系统性的工程，法律责任的完善固然重要，但也并非全部。学者们提出了许多值得参考的规制路径，诸如取消企业的行政职能和行政特权；取消经济特权；降低行政权力交易的收益；通报制度；完善产权制度；完善行政监督；改革公务员绩效考评制度等等。本文最后谨就其中个别观点稍加介绍。

1.司法审查。

行政内部调整存在固有的弊端，例如制度成本过高、权威性不足。上级机关由于存在人情、利益甚至参与共谋的因素，很难被寄予过高的期望。前文经济学博弈论的模型分析也说明，破解行政性垄断“囚徒困境”的力量必须是局外人，这样一来最合适的莫过于司法机关的力量，“司法审查模式已经是成熟反垄断法国家的惯例”。这方面我国目前面临的主要问题，是需要推动立法完善，使抽象行政行为具有可诉性。

2.完善产权制度建设。

温观音副教授从产权配置这个崭新的角度，解读了行政性垄断的成因，并提出了相应的规制建议。他指出，人们通常把体制因素看作是行政性垄断的根源，而不愿意把所有制（产权）这一内核当作行政性垄断的成因。所谓转轨，实质上是从以纯粹公有制为基础的计划经济过渡到多种所有制成分共存共生的“混合经济”，所有制的变迁是“转轨和体制变迁”的关键所在。进而指出，所谓政府失灵和市场失灵，即是国有经济失灵和非公有经济的失灵，都可以归结为产权失灵。正是因为不彻底的产权改革桎梏了有效的竞争，从而导致行政性垄断盛行。从产权与竞争的一般原理来看，产权是竞争的前提，竞争是产权的逻辑延伸，只有建立有效的产权运行机制，才能出现真正的竞争，这对于认识和规制行政性垄断来说，不失为一个值得探讨的思路。●

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