论常识判断与法律判断的衔接与转化*

2014-02-03叶一舟

政法论丛 2014年4期

叶一舟

(中国人民大学法学院，北京 100872)

近十年，我国发生了一些引起社会各界广泛争论的案件，这些案件集中反映了在我国法治建设的过程中所面对的理论难题。以“泸州二奶继承案”为例，该案判决引申出了对法与道德、合法性、司法与民意、裁判可接受性和司法的民主性等各种争论。①然而，笔者认为，该案所反映出来的核心问题实质上却全然可以划归为一个法律推理的问题。司法裁判始终是一种“摆事实，讲理由”的活动，因此无论理论上认为判决的“背后”是什么，司法裁判始终是一个推理判断的过程。“泸州二奶案”的难题在于，争议双方各自的主张都能通过演绎推理得出有效的结论。主张遗嘱有效的一方能在《继承法》中找到规范依据，并通过P1→Q1的推理方式得到支持遗嘱有效的结论Q1。主张遗嘱无效的一方则能在《婚姻法》中找到规范依据，并通过P2→Q2的方式得出有效结论Q2。所以，核心问题就在于如何在法律推理的过程中对这两个形式有效却相互对立的结论进行选择，并论证该选择的合理性。②更值得注意的是，从该案判决做出后当地民众的反应来看，法官的选择实际上收到了良好的社会效果。那么，这其中究竟是什么从中起到主导性作用，它源自何处以及如何从它当中提炼出合理性标准指导司法实践呢？对此，笔者认为，该合理性标准的基础在于常识(common sense)，此命题在司法活动层面则可被问题化为如何处理常识判断与法律判断之间的关系。在日常生活中，常识和理性是等义的，当人们碰到违背常识的判断或事情的时候往往会说“这是不合理的”并报之以坚决的拒斥及施以强烈的批判。可见，日常生活内含着一套建基于常识的规范秩序，大众往往据此做出自己最基本的判断，违背常识判断的主张会失去最基本的权威性和合理性。反之，若任何一种主张欲获得大众的认同，则需要努力地符合常识或者做出符合常识的解释又或对常识进行知识更新。因此，法学理论需要思考如何实现常识判断与法律判断的衔接与转化，籍此将这套生活秩序转化进入到法律秩序中，否则法律将失去从日常生活中获取规范性的能力，继而沦为一种单纯的外在强制秩序。

目前的一些研究虽然意识到了常识是民众判断的基础，然而对常识却存在诸多误解，这些误解直接导致了在理论和实践上的困难。为此，本文试图从有关常识的认识论分析入手，澄清常识判断的本质，并在此基础上探讨常识判断与法律判断衔接及转换的可能模式。

一、现有的问题及根源

“泸州二奶案”与其他争议性案件的共同点是案件的判决在民众与相当一部分法律专家之间存在明显的意见分歧，所不同的只是有些案件符合了民众的期待却激起了法律专家的批评(如“泸州二奶”案)，有些案件则符合了法律专家的判断却引起了民众的不满。这种现象在我国由来已久，刘星教授曾将其解读为法律解释中“大众话语”与“精英话语”之间的对立，是内在于现代法律理论所预设的合法性与正当性框架中的问题。[1]在笔者看来，“大众话语”本质上即是民众的常识判断，而“精英话语”就是法律人的法律判断。所以，欲弥合二者之间的断裂实现法律效果与社会效果的统一，关键就在于我们应如何理解常识并进一步思考在司法活动中如何实现常识判断与法律判断的衔接与转化。

我国现有的一些研究已经指出常识是民众判断的重要基础，但这些研究普遍对常识的本质存在误解，导致往往对常识判断与法律判断做异质化处理。例如，何海波教授在评论“泸州二奶案”的时候说道：“如果批评者认为,法律不等同于民众的常识判断,司法应当保持独立和冷静的判断,我也赞同。但我理解,他们说的道德显然不是简单等同于一时一地的民众情绪,而是作为多数人的意识形态”。[2]P446可见，何教授将常识判断与法律判断视为是异质的，常识判断是民众的情绪表达，而司法要求的是客观理性的推理和判断。③尽管也有学者意识到了公众判断的根本在于常识，却同样对常识的本质存在误解。④总之，这些研究认为常识与理性在本质上是相异的，常识是主观的、情绪化的以及不确定的，所以常识不符合法律判断对客观性和正确性的要求，不具有作为法律判断之内部要素的资格。此类误解直接导致的是法律理论失去理解和回应现实问题的能力。因为这造成了理论进路因内部包含两个异质的要素而存在着巨大的张力，并因此无法通过一种逻辑的、统一的方式为法律推理提供合理性判断，最终只能依赖于权衡作为结论方案。申言之，无论推理的具体形式是什么，它都要求要素上的同一性，例如我们能有效地从“A是一个物”得出“A有广延”而不能得出“A是红色的”。当在司法裁判的过程中遇到有两个前提能有效推出两个结论的时候，如果某种理论认为其中涉及的要素是异质的，那么该理论当然无法指导司法通过推理的方式得出结论。该类理论最终只能认为这种情况下法官所做的唯有是在两种可能的结果之间做权衡并以此做出选择进行判决，这对指导司法完成其为自身所设定的目标毫无助益。造成上述知识断裂的根本原因在于对常识的错误认识，其所导致的问题主要有两个：1.一种以权衡为结论方案的理论没有能力提供司法裁判所要求的能指导法律推理的合理性标准；2.对常识屏蔽，使司法无法甄别日常生活中具有规范意义的内容，法律失去将日常生活秩序作为来源获取规范性的能力。

笔者认为，导致上述问题的根源在于没有对常识的本质进行分析，从而导致了理论中的诸种误解以及无力回应现实问题。为了扫清现有的理论障碍，亟需完成的是通过哲学上的认识论分析阐明常识的本质。通过该分析，我们还将发现常识非但不会与原有的一些研究结论相矛盾，反而能作为一个恰当的入口实现范式转换，从而将其他重要的概念(如传统、道德、民情和习惯)更好地引入到法律推理当中。

二、对常识的认识论分析

常识是一切社会中最古老而又唯一自然的知识形式，它是普罗大众在日常生活中积累而成的、覆盖生活各个方面的认识，并依此形成了对诸种事务的判准。不过，常识却并非是一成不变的，甚至会被其他各种形式的知识或个人意见混淆，由此也产生了不同形式的对常识的误解。对常识进行认识论的分析，即是要阐明常识具有怎样的正确性，澄清现有研究中存在的误解。从目前的研究现状来看，对常识之正确性的质疑主要集中在确定性(certainty)和客观性两个方面。为此，笔者将努力阐明常识所具备的确定性和客观性，然后在此之上指出常识的相对客观正确性。

(一)常识的确定性

哲学史上首次把常识作为一个专门的哲学概念引入的人是苏格兰启蒙哲学家托马斯·里德,他为了反对休谟的怀疑论而提出应将常识作为哲学理论最根本的基础，开创了影响后世将近两个世纪的“苏格兰常识哲学派”。⑤常识，根据里德的论述，是指由无需推理的、自明的内容所做出之判断形成的行之有效的法则。之所以无需推理，里德认为人的心灵能够直接认识到实在对象并做出判断。更重要的是里德在反对怀疑论的同时论证了普罗大众的认知的确定性及其对人类其他领域的重要性。在里德看来，并非所有的知识都是需要推理或证明的，有些判断直接来源于大众的日常认识。常识在此处被里德称为首要原则，即所有判断的依据最终都能追溯到一些先天的原则，它们是自明的并且是其他所有推理的依据，这些原则就是常识原则，[3]P358所以常识判断是其他一切判断的基础。可见，根据里德的理论，常识是人类知识大厦的基石，具有绝对的确定性。进入19世纪，摩尔提出了“捍卫常识”的主张，他在论证常识的确定性时在方法论和认识论的要旨上都复盘了里德的主要观点。[4]P544-563

可是，笔者认为常识是否具备绝对确定性是值得商榷的。毕竟，原本的常识被新认识所取代的例子俯拾皆是，例如人们原本认为启明星和长庚星是两颗不同的星星，后来通过天文研究发现其实二者都是金星。其实现代人关于知识的确定性已经产生了深刻的观念转变，尤其是经历了哥德尔的不完备性证明以及量子力学对数学和物理学的知识革命后，情况更是如此。因此，笔者赞同波普尔对里德和摩尔的批评，即论证常识的绝对确定性是一种错误的努力，常识所具备的确定性是相对确定性。波普尔认为，在知识领域中并没有什么绝对确定的东西，各种形式的主观知识和客观知识都是通过一种尝试、除错和自我校正的手段展开，而常识就是这种手段的一部分。在日常生活的各种实践中，人们都是在不同的境况下根据相对的确定性在不停地行动。[5]P82-85所以，波普尔并不主张常识的绝对确定性，一切认识与判断以常识为出发点并不必然要求常识是绝对可靠的，常识的确定性是一种相对的确定性，它意味着人们能将其作为实践的依据，即“对于实际目的来说足够确定”。[5]P83因此，常识应作为出发点，其后发生的批判讨论并非是将常识否弃了，而是对常识进行了革新。

(二)常识的客观性

常识的确定性与客观性具有内在联系，有了上面的分析，要理解常识的客观性就比较容易了。从里德、波普尔乃至维特根斯坦对于常识都秉持实在论的立场。之所以如此，不是出于偶然也非理论家刻意为之，而是因为在常识的范围内，概念与客观对象存在着直接的对应关系。因此，人们所做的常识判断并非建基于主观上的某种精神状态或情绪，而是建基于对客观对象的直接认知。波普尔甚至认为，常识的客观性还体现在常识不依赖于个人的感官或者观察，是一种实在论意义上的客观知识。

对于上述常识的客观性，我们可以通过对日常语言的分析予以发现，在日常语言中(主要指英语)，sense一词除了字面上感觉、感知的意思外，它还有判断和道理之意。所以，有sense的人即指该人有判断的能力，故良好的sense即指良好的判断力，讲道理是speak sense，胡说八道是nonsense。例如，当对某人说“You have a good sense of humor/direction.”的时候，即是说该人对幽默/方向有很好的判断力；说某人的话是nonsense的时候，即指该人对所谈及的对象一点判断力都没有，所说的东西毫无道理。所以里德进而指出，因为sense=judgment所以common sense=common judgment，即常识等于共同判断，[3]P330-332在汉语语境中则相当于“常理”。这种共同判断广泛地表现在一个共同体中各种人士的行为及语言的共同结构中，它并非仅仅是个人一时一地的主观判断。如果我们对日常语言再加以分析，那么可以发现常识判断规定着语词与客观对象之间的联系。概念或语词与现实对象之间的关系并非全然是简单的直接指称或命名的关系，亦即是说一个概念或语词之所以能在由说话者发出以后对听者产生特定效果并且正是说话者要达到的，起决定作用的不是语词与对象的直接对应而是常识在其中所起到的定向与定性的作用。定向作用是指常识判断的基础是对客观对象的直观性认识并由此规定语词与对象的关系。定性作用则是指常识确保人们通过语词对客观对象的性质有基本的正确认识，并对判断、践行自己的事务和主体间交往产生规范作用。

三、常识对规范性研究的意义

通过上述分析，一些对常识的误解已经被澄清，即常识并非是主观的、情绪性的及不确定的意见，而是具备相对客观正确性的一种知识形式。在扫清了主要的理论障碍后，笔者在此处想简要地指出常识的相对客观正确性对法学理论的意义，为接下来进一步讨论常识判断与法律判断的衔接与转化夯实基础。

在日常生活中，常识自身就具有规范性，但它是一种法律体系之外的规范性。借助奥斯汀(J.L. Austin)和哈特的理论，常识的规范性能得到很好的说明。首先，具有常识的人就可以作为一个称职的裁决者定纷止争，实现归责。[6]P307-311因为，人们依据常识对行为采取了一种一致性的态度和判断，人们依靠常识作为规范即可进行归责。对此能进行佐证的是日常语言分析——基于常识，人们在日常语言中的承诺及命令等话语就是一种明确的规范性判断。所以人们认为当某人说出“我承诺”的时候，此人就应当对这句承诺的内容负有责任；当上级对下级说出“我命令”的时候，下级就应当按照命令的内容行事。故当出现违背常识的情况的时候，人们会说“这是不应该”或“这是错的”，这些话语都是依据常识做出的规范性判断。这类话语在奥斯汀的言语行为理论中被称为“施行式”。要成立恰当的“施行式”的第一个条件就是“必须存在一个具有某种约定俗成之效果的公认的约定俗成的程序，这个程序包括在一定的情境中，由一定的人说出一定的话”。[7]P12在笔者看来，这个必要条件指的就是常识，人们根据常识使用包含应该、应当、必须等语词的规范性话语才会产生特定的规范效果。另外，借助哈特的“内在观点”理论，常识的规范性能被更清晰地认识。哈特指出虽然受强制而引发行为与依照规则发出的行为都表现出一致性与非任意性，但二者之间存在一种关键的区别，即依规则行事的人们不但服从规则并且会对偏离规则的行为采取一种批判的态度。哈特认为，“内在观点”体现的是人们的一种规范性姿态，藉此才能说明法律的约束力来源问题。[8]P5-7常识哲学与“内在观点”在有关规范性来源的问题上表达了相同的理解。作为共同判断的常识表明的就是主体行为的一致性和非任意性：正是基于常识人们才能实现日常交往以及各种社会实践，社会的行为主体因此呈现出一种一致性；这一内涵的常识以主体间性为产生条件，因而不是一种个人任意性的认识。违背常识的行为会毫无疑问地遭受人们的批判，甚至会被斥为疯子而被排除出社会规范的主体范围。值得注意的是，从常识哲学反观哈特的理论能揭示出“内在观点”的认识论维度，令“内在观点”更有能力解释规则的产生及何以成为行动的理由。

麦考密克认为，里德的核心思想是认为人们在价值和规范领域对某些最终原则的坚持源自于人们共同的天赋理性。[9]P3-6常识正是源自于这种天赋理性并表现出一种普遍共识(universal agreement)，因此常识无论是对理论建构抑或是生活秩序都具有最根本的规范性。尤其是在规范领域，规范性研究的科学性在于对人们行为和品格的经验认识，先考虑这些内容是什么继而推论人在不同境况下将会采取的行动，然后据此得出一些原则来思考不同政府、法律、习俗的形式及其原因与影响[10]P239——这都要求以承认常识为前提条件。申言之，社会行为和社会规范之所以可能，其根本在于常识。里德认为，人们正是以遵守常识为前提才能实现征询信息、提问、求助、命令及承诺等主体间的交往行为，[3]P48-50并进而能服从法律与政府以及为自己的行为向他人负责。[6]P307西季威克认为，大部分被严肃提出的、具有规范性要求的实践原则或规则，都在某种程度上满足了常识。[11]P37由此，甚至可以说法律就是常识的制度化。

笔者认为，上述观点对于法学理论尤其具有启发性，法学是一门强调实践性的社会科学，它与数学、自然科学有所不同，在法学问题上追求绝对性将会导致诸种理论上和实践上的偏失。后期维特根斯坦与里德在对“科学”思维的警惕上是不谋而合的，哈特在《法律中的因果关系》中也主张在进行法律判断时应采取“常识模式”。可见法学理论应该认真对待常识，尤其是在为法律判断寻求合理性基础的时候，常识应该作为法律推理的基础。常识这种基础性作用在疑难案件中显得尤为重要，越是在缺乏确定前提或规范的边际性境况中，演绎推理就越难独立给出回答，反而要先求助于常识确定一个规范作为推理的基础。维特根斯坦在谈及摩尔的常识命题时就表达了类似的观点：任何论证说明的尽头在于讲道理的人言行一致、知行合一的地方——我们在这些地方发现常识的内容并将其确定下来作为规范，然后再进行改变。[12]P62

四、对常识的制度性转化

前文已经阐明了常识是人们在社会交往和实践中经过检验、确认后被接受为行动理由和判断依据的理性。法律作为一种日常生活实践指向的规范应积极正确地对待常识，尝试从其中获得规范性力量。然而，强调法学理论应认真对待常识，并不意味着要求常识要优于法律或用常识判断代替法律判断。作为法治国家，法律规范在效力上必然要优于其他来源的规范，法律判断也有不可替代的专业性。因此，在法律活动中认真对待常识是要努力将作为非制度性规范的常识转化为制度性的规范。

常识因在日常生活中所具有的规范性，使得它在未通过特定形式转化为制度性规范的时候就能作为法律判断的基础。此时，常识判断的作用和价值主要体现在帮助实现归责。凯尔森指出，有别于规律(rule)——对自然因果(causality)的描述，法律规范(legal norm)所表达的是归责(imputation)。[13]P76一般而言，每一次依据法律规范进行归责都涉及到至少两个场域——日常生活的场域及法律的规范场域。常识判断对实现归责的作用，在哈特看来主要在于常识判断比科学判断更能合理区分真正的原因以及纯粹条件，从而帮助司法裁判合理归责。[14]P23-35而考夫曼认为，常识通过“归责作为沟通的过程”而成为法律判断的基础的，即实现归责的过程是一种连接日常语言和法律语言的沟通过程。理由是法律总是通过语言活动被表现的，“法律规范是一种有实际性、有效性的语言结构，是一种以达到在同一个社群生活的意见一致或理解对手的沟通技术”。[15]P135日常语言与法律语言必须相互拉近以接合日常世界和法律规范世界，防止它们因缺乏联系而割裂。由于两个世界都是语言构造的，所以一个事实要被涵摄进入法律的规范秩序，就必须先在语言层面进行，因此两种语言的接合关涉的是事实与规范的相互接合。在笔者看来，日常语言的认识论基础全然在于常识，即人们基于常识在日常生活中实现相互交往、理解规则和建立规则并通过语言表现出来。只不过在考夫曼那里，常识被代之以社会渊源、共同经验——他所称的普通人的意识，实际就是指常识；他所主张的类型化思维的基础即为石里克所称的“日常生活中的认知”。[16]P22-23、34-36换言之，考夫曼所主张的归责作为普通人的意识如何与法律产生关联的问题，即为如何实现常识判断与法律判断的衔接与转化的问题。

虽然考夫曼意识到了常识判断与法律判断的衔接与转化的重要性，并且提出类比推理作为实现的工具，然而笔者认为考夫曼未能为司法裁判提供一个指导方向。类比推理是一个值得考虑的工具，但常识判断与法律判断的问题视域并不仅仅局限在个案裁判的具体技术上。个案裁判固然重要，但常识与法律的问题涉及的是作为整体的司法过程，考夫曼对此只是略微提到了非职业法官制度。在笔者看来，哈特的“承认规则”正是在根本上直面核心命题的重要理论探索。哈特所称的初级规则其实就是作为非制度化规范的常识，常识也可以被视作是初级规则的一种总括性表达。对此，哈特在设想一个没有法院或立法机构的社会生活状态和初级规则时有着非常清晰的表达——“如果某个社会的生活只依靠此种初级规则来维持，则这个社会必须清楚地满足某些条件，这些条件建立在一些关于人性以及我们所生活之世界的自明之理上”。[17]P83虽然一种形式的社会秩序可以此被维持，但却有着各种缺陷，这些缺陷总的来说即缺乏制度化，相应的补救方法就是引入补充初级规则的次级规则。次级规则中最重要的无疑是承认规则，它识别初级规则并将其转化为某种固定的权威形式。因此，承认规则能被用来辨识科予义务的初级规则，“在任何一个接受承认规则的地方，民众与官员就拥有辨别科予义务之初级规则的权威性判准”。[17]P91换言之，通过承认规则，法律体系外的非制度性规范被确认并转化为具有法律效力的制度性规范——这正是使得常识判断与法律判断能衔接、转化的关键。

然而，即便“承认规则”所瞄准的是将非制度性的规范转化进入到制度性的规范中，由于哈特一贯坚持的描述性立场，仍有许多疑问围绕着“承认规则”，尤其是在在司法裁判中“承认规则”的践行问题。麦考密克指出，他所称的“后果主义论辩”对在司法制度内践行“承认规则”发挥着极为重要的作用。在司法裁判中，法官实际上运用了某类承认标准识别对于具体案件而言有效的法律规则并做出判决。在有些情况下，法官必须给出“基础性理由”解释其所接受的承认标准并据此恰当地形成裁判规则。麦考密克主张这一过程所依赖的是对备选裁判规则的可能后果进行论辩，而对后果的评价则依赖于“常识”等标准。[9]P131-135此处，笔者同意麦考密克的观点，即“常识”与“承认规则”之间存在相辅相成的内在联系。但笔者不同意的是麦考密克认为“常识”仅仅是作为后果评价的标准，因为这忽视了常识本身的正确性及其对法律推理的基础性作用。换言之，常识之所以能成为合理性标准，并不依赖于经验结果的发生，而是基于常识本身就对行为的正当性做出判断。一个判决符合民众基于常识判断所形成的期待固然会被广泛接受，但仅仅是因为判决符合常识，绝不是依赖于对后果的权衡。这样的思路或许有点康德先验论证的色彩，然则却不是基于形而上学的建构得出来的，而是基于对人类认知和社会活动的总体考察。从逻辑上讲，在确定P为真的后我们就能当然地知道-P为假，但这由P为真所规定的。所以，常识固然对法律判断所取得的效果有主导性作用，其原因在于常识所蕴涵的合理性标准和规范性。常识因此是被前置作为推理的首要原则的，这也是实现常识判断与法律判断的衔接与转化的真正意义所在——为法律判断奠定坚实的合理性、规范性基础。

最后，我们回到“泸州二奶案”来反思当中的逻辑及合理性。本文引言部分已经指出，本案的难题在于要对两个在形式上都有效但相互冲突的结论进行选择，亦即要在适用《继承法》相关条文抑或《婚姻法》相关条文中进行选择。那么，需要前置形成的常识判断就是：遗嘱这个语词所指向的主要关系是单纯的契约关系还是继承关系？如果认为遗嘱只是单纯的契约关系，那么这就是一个单纯的自由问题。如果认为是继承关系，那么就要问继承关系当中的主要关系是家庭关系抑或是非家庭关系。对于此问题，也是要首先求助于常识判断的，为此我们要考察中国老百姓的常识中“继承”这一语词所指向的首要主体是哪些人？笔者在此当然无法代表老百姓下判断，但可以用近年来有关继承的争议作为例证表明“继承”在中国首要涉及的主体是亲属，如“龚如心遗产继承案”、“梅艳芳遗产继承案”。我们通过这些广为人知的案例可以发现当一次继承发生或将要发生的时候首要涉及的是家庭内部人员——其中又以夫妻关系作为首要关系，而家庭外部人员加入到继承活动中则被视为是一种偶发性的次生情形，这种次生情形往往会受到更严格的检视和考察。以上也正是我国《继承法》有关法定继承和遗赠等规定的内在逻辑。所以，通过前置的常识判断确定“继承”与“遗嘱”所指向的主要关系是家庭关系后，《婚姻法》等相关规范应被选为适用的裁判规则。本案判决中“公序良俗”原则的作用并非是“原则判案”或“道德入法”，而是诠释了哈特“承认规则”的内涵，即该原则是作为一个法官实现用承认标准识别相关常识判断并将其衔接、转化进入制度性规范体系的入口，使常识判断作为合理性标准被合法地引入到法律判断当中。

结语

民众常识判断与法律判断之间的关系涉及到目前我国法治进程中出现的诸多问题，因此阐明常识判断的本质并力求实现它与法律判断的和谐统一在理论上和实践上都极具意义。每一个地方的人，只要具备常规理性就必然有常识，就必然会依据常识进行判断和评价，所以正确对待常识就是把握一国法律体系中人的形象的根本基础，也是将共同体的生活秩序转化为法治国规范秩序的关键。这并不是一个简单的命题，它已经进入到了许多西方理论的核心地带，特别是语言转向后的哲学、法学理论，例如维特根斯坦的“世界图景”以及约翰·塞尔的“默认之见”。[18]P9除了哈特的“承认规则”，还有许多学者的理论可以促进对该问题的探讨，如维特根斯坦的“语言游戏”、凯尔森的“基础规范”、罗尔斯“反思式平衡”、孙斯坦的“未完全理论化共识”以及马默所强调的社会惯习等。笔者不奢望自己有能力在一篇文章中对这些理论问题进行全面探讨。本文的目标只有两个：1.阐明常识所具有的相对客观正确性，为以后的研究扫清理论障碍，奠定常识进入法律理论的哲学基础；2.提出一条常识判断与法律判断进行衔接、转化的可能进路。因此本文的研究既是阐释性的也是规范性的：首先是阐明常识的本质及相关案例的内涵，籍此消除了现有研究中对常识的误解，增进了对相关理论和司法实践的理解——尤其是普通法国家的司法实践；其次是形成了一种双向的判准，该判准一方面确认真正日常生活中应成为规范的内容，另一方面则有助于判别借“常识”之名暗中兜售或强加个人意见予他人的行为。总而言之，实现常识判断与法律判断的衔接与转化不单有助于做出更为合理、更能得到广泛接受的判决，也使得法律掌握主动从人们日常生活获取规范性内容的能力，令法律权威得以维持，法律秩序真正实现，因为“秩序的本质是让人们的行为和谐与合乎规律，并以此达到社会关系的有序状态”[19]。

注释：

① 相关研究可参见：何海波. 何以合法？——对“二奶继承案”的追问[J]. 中外法学，2009，3；陈景辉. 裁判可接受性概念之反省[J]. 法学研究，2009， 4。关于司法技术层面的探讨可参见：喻敏. 文义解释——民法解释的基础与极限[J]. 西南民族学院学报(哲学社会科学版),2002,11；陈林林. 基于法律原则的裁判[J]. 法学研究，2006，3。

② 虽然对该问题还有很多的探讨空间，比方说双方还能追溯到《民法通则》的相关内容，对于《民法通则》在本案中的适用问题又能进一步追溯到《立法法》，但都是技术层面上的延伸性探讨，不影响对核心问题的认识。

③ 这并非是一个孤例，而是一个普遍现象的缩影。类似观点可参见：吕方. 大众的法律意识与法官的职业思维——以许霆恶意取款案为研究范本[J]. 法律适用，2008,9；周德金. 裁判合理性：法律公众认同的基础——许霆盗窃金融机构案引发的思考[J]. 法治研究，2008，7。

④ 参见顾培东. 公众判意的法理解析——对许霆案的延伸思考[J]. 中外法学，2008，4。该文认为公众判断以常识为基础，并在某些层面上有其合理性，但存在法律意识落后，认识片面及夹带偏激社会情绪等偏失。

⑤ 关于里德对欧美思想界的影响，可参见Benjamin W. Redekop, “Reid’s Influence in Britain, Germany, France, and America”，in Terence Cuneo and René van Woudenberg, eds., The Cambridge Companion to Thomas Reid, Cambridge University Press, 2004, p.313；常识哲学对美国法律思想的影响，可参见Charles L. Barzun, Common Sense and Legal Science, Virginia Law Review, Vol. 90, No.4 (Jun., 2004), p.1051-1092；有研究指出，摩尔将里德有关常识与语言活动的相关思想带到了剑桥，J.L.奥斯汀因此间接受到影响, 参见张晓梅. 托马斯·里德的常识哲学研究[M]. 上海：上海人民出版社，2007，第52页。另有研究指出里德的思想包含了现代言语行为理论的许多元素，可被认为是言语行为理论的先驱者，参见 Karl Schuhmann & Barry Smith, Speech Act Theory and Thomas Reid, History of Philosophy Quarterly,Vol.7, No.1 (Jan.,1900), p.47-48.

参考文献：

[1] 刘星. 法律解释中的大众话语与精英话语——法律现代性引出的一个问题[J].比较法研究，1998，1.

[2] 何海波. 何以合法？——对‘二奶继承案’的追问[J].中外法学，2009，3.

[3] Thomas Reid, Essays on The Intellectual Powers of Man, Macmillan and Co., Limited, 1941.

[4] John Greco, “How to Reid Moore”, The Philosophical Quarterly, Vol.52, No.209, Oct., 2002.

[5] [英]卡尔·波普尔. 客观知识[M]. 舒炜光、卓如飞等译. 上海：上海译文出版社，2001.

[6] [英]托马斯·里德. 论人的理智能力[M]. 李涤非译. 杭州：浙江大学出版社，2010.

[7] [英]J·L·奥斯汀. 如何以言行事[M]. 杨玉成、赵京超译. 北京：商务印书馆，2012.

[8] 陈景辉. 什么是“内在观点”[J]. 法制与社会发展，2007,5.

[9] [英]尼尔·麦考密克. 法律推理与法律理论[M]. 姜峰译. 北京：法律出版社，2005.

[10] [英]托马斯·里德. 论人的行动能力[M]. 丁三东译. 杭州：浙江大学出版社，2011.

[11] [英]亨利·西季威克. 伦理学方法[M]. 廖申白译. 北京：中国社会科学出版社，1993.