《职务发明条例》：必要之善抑或非必要之恶？

王 清

(武汉大学知识产权高级研究中心，湖北 武汉 430072)

作为贯彻实施《国家中长期人才发展规划纲要(2010—2020)》的措施之一，国家知识产权局从2010年底开始着手制订《职务发明条例》(以下简称《条例》)，并于2012年8月和11月两次通过官方网站对《职务发明条例草案》(征求意见稿)公开征求意见。2012年11月26日，国家知识产权局连同11个国务院部委和中国人民解放军总装备部颁发《关于进一步加强职务发明人合法权益保护促进知识产权运用实施的若干意见》，该《意见》的主体内容基本上是草案11月征求意见稿的浓缩。2014年4月1日，国家知识产权局再次公开征求对《职务发明条例草案(送审稿)》的意见。值得一提的是，在对送审稿征求意见的同时，国家知识产权局同时公布了“主要问题论证及焦点问题”、“座谈会及调研报告”、“国内外立法政策及职务发明制度”等立法资料，其中，尤其值得称道的是2012年中国人民大学和国家知识产权局主持的国家知识产权局软科学研究项目《职务发明制度研究》报告的公布。除了便于公众深入了解草案内容并发表有的放矢意见的好处之外，此举对加强立法的民主性意义犹大，值得嘉许。

自公开征求草案稿意见以来，国内各界及部分国外团体对制定《条例》及其《条例》草案内容的支持与质疑之声并存，也有许多单位和个人在支持制定《条例》的前提下，提出了诸多修订、完善建议。在研习《条例》草案条文和消化正反意见过程中，笔者不由自主地想到了一句英文谚语：The cure may be worse than the disease(疗法可能糟于疾病本身)，以致“制定《条例》是必要之善，还是非必要之恶”的问题始终萦绕在心。本文将不涉及《条例》具体条文的是非曲直，而是围绕制定《条例》的必要性、国外立法例的借鉴方法和《条例》颁行后的后果等三方面阐述我们的否定意见。

一、制定还是不制定：这是个问题

其实，从起草伊始到目前，制定《条例》的必要性问题始终是争论焦点之一。基于以下四个理由，我们认为，制定《条例》应三思而后行，否则，仓促立法将有违我国立法机关长期秉承的“谨慎立法”原则。

(一)法律规制职务发明人的补偿问题乃世界性难题

在国际层面，伴随19世纪全球工业化的加速，对该问题的法律规制需求便已出现。国际社会为此曾进行过长期的讨论，却始终没有形成法律上的共识，比如，国际联盟(之后的联合国)成立之后便设立了两个委员会专门研究关于雇员发明的解决方案，并提交给各成员国。在20世纪30年代修订《保护工业产权的巴黎公约》之时，外交会议的代表们也曾专门讨论过该问题，并草拟过一份在公约中新增关于职务发明人补偿条款的建议。然而，该建议最终被拒绝，相反，公约新增第4条之3(关于职务发明人的署名权)。第二次世界大战结束至2004年期间，联合国国际劳工组织、国际商会、国际保护知识产权协会曾先后讨论、考察该问题，并各自提出了多种解决方案。此外，世界知识产权组织的前身——保护知识产权国际局曾在1965年颁布并于1979年修订了《发展中国家发明示范法》。该法第506条规定了在无集体合同的情况下，由企业与发明人之间签署的协议约定补偿数额与支付方法。但是，上述努力迄今均未取得任何实质性成果。[1]P274-275

在国家层面，制定了相关法律的国家不仅法律规范差异纷存，司法判决大相径庭，学术界也一直存在不同的声音。在20世纪60年代制定《欧洲专利公约》以及到目前为止，欧盟一直认为没有必要在联盟范围内统一该问题的法律规制。[1]P275

国际、国内层面之所以在法律规制方面难以形成共识，也许与该问题不仅与合同法、劳动法、公司法、竞争法、商业秘密法、普通法、国家政策或者战略等相互牵扯，而且也与恰当平衡雇主与雇员利益的高难度不无关系。在此背景下，在决定制定《条例》之前，全面而详细地研究国际、国内的不同意见或做法的必要性便日益显现。为此，美中贸易全国委员会对《条例》草案评论所建议的“与其他国家政府进行实质性双边磋商，以确定发明人补偿领域全球最佳做法”具有建设性。[2]P2

(二)《条例》依据的国家政策涉嫌与其他国家政策相冲突

《国家中长期人才发展规划纲要》之“保护科技成果创造者的合法权益”、“提高主要发明人受益比例”乃制定《条例》的政策依据。该政策与韩国2006年《发明促进法》体现的“强化对职务发明的补偿制度”政策如出一辙。这种政策隐含的逻辑是：职务发明人受益比例越大，其从事发明的积极性越高。抛开此逻辑尚缺乏经验证据支撑的缺陷①不谈，这种政策在关注的创新主体与创新类别方面还与其他现行国家政策相冲突。

不言而喻，这种政策关注的创新主体为职务发明人，关注的创新类别为科技创新。然而，2008年颁布的《国家知识产权战略纲要》的战略重点之一是“推动企业成为知识产权创造和运用的主体”；2012年中央经济工作会议提出“要着力增强创新驱动发展新动力，注重发挥企业家才能，加快科技创新，加强产品创新、品牌创新、产业组织创新、商业模式创新。”显然，《国家知识产权战略纲要》和中央经济工作会议之战略重点和政策关注的创新主体是企业或企业家，关注的创新类别却不限于科技创新，而是还包括品牌、产业组织和商业模式创新等类别。正如国家知识产权局软科学研究项目“职务发明制度研究”的报告所言：“随着科技进步，个人发明的时代已经成为过去；企业是发明创造的主体，同时也是转化、应用、实施发明创造的主要阵地”，关注企业或企业家之政策，完全符合当今科技创新主体主要是企业的现实。仅关注职务发明人的做法，恰如美国学者所批评的是“从创新机器中单独挑出一个螺丝钉——职务发明人”②。而关注不限于科技创新的创新类别，则是对熊彼特创新理论五种创新范畴(产品创新、技术创新、市场创新、资源配置创新、组织创新)所作的、符合新时代创新现实的完善。在后制定的人才政策是否会危及在前制定的国家知识产权战略和有关经济工作政策？《条例》秉承的“权利义务平衡原则”和具体规定并不能简单回应此问题。仅仅关注科技创新的政策效果是否会抵消加强品牌、产业组织、商业模式创新的政策效果？实施其他相关政策分别促进相关创新的进路同样不能简单回答此问题。

除了在关注创新主体与创新类别方面的冲突之外，“提高主要发明人受益比例”还与《国家中长期人才发展规划纲要》其他政策出现冲突。根据文意，“提高受益比例”显然指的是提高金钱补偿的比例。然而，该纲要同时明确了人才激励保障机制创新要“坚持精神激励和物质奖励相结合”。基于职务发明人个人偏好不同，可以采取金钱激励之外的其他激励方法，③一如世界知识产权组织的一份文献所言：当今的创新促进已经构成了全面质量管理体系(TQM)或者国际、国内奖项与荣誉的有机组成部分，如欧洲质量管理基金会的“杰出模型奖”、日本的“戴明奖”、美国的“波多里奇奖”等，因此，通过积极的管理与职位提升也可以挖掘科技人才的创新潜力。[3]P4除此之外，国外学者的实证研究表明，对科学技术做出贡献的自我满足与解决疑难技术问题的兴趣等内在动机更能刺激发明人的研究产出与质量，而追求金钱补偿的外在动机则会排挤掉内在动机，从而影响研究的产出与质量。[4]P26这一结论也与社会心理学、经济学的普遍观点相吻合。《条例》仅关注物质奖励与报酬有无扭曲该纲要所明确的结合性激励保障机制的可能性，也是一个需要全面论证的问题。

(三)现行法律与政策足够使用

就《关于〈职务发明条例草案(送审稿)〉的说明》、《职务发明条例草案征求意见过程中的主要问题及论证》所阐述的制定《条例》的几方面的必要性而言，我们认为，现行法律与政策将足够使用。

假如除了《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国专利法实施细则》规定了职务发明与非职务发明的划分、权利归属以及对职务发明人的奖励和报酬之外，“其他法律法规的规定较为原则，缺乏可操作性，有的甚至对奖励、报酬等基本制度未作规定”是个问题的话，由于“植物新品种”属于“科技成果”，《中华人民共和国科技成果转化法》第29、30条关于科技成果的转让、实施、转化的奖励制度完全可以适用，以解决可操作性问题。

假如《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国专利法实施细则》对署名权、奖励报酬权的规定存在“重实体，轻程序”之问题，在实行约定优先原则的前提下，《劳动法》、《劳动合同法》有关用人单位规章制度、劳动合同和集体合同方面的程序规定则完全可以解决轻程序的问题。

假如“单位在合同或者规章制度中仅规定发明人的义务而很少规定其权利，不依法支付奖励、报酬，侵害发明人署名权等现象时有发生”，此时，单位涉嫌侵犯发明人依法享有的法定奖励与报酬请求权和署名权，职务发明人依法提起民事诉讼完全足以保障其合法权益落到实处。假如现行法律无法解决前述问题，《关于进一步加强职务发明人合法权益保护促进知识产权运用实施的若干意见》这一国家政策也完全可以拾遗补缺。

假如有必要“引导中小企业规范知识产权管理工作”、“建立完善的企业内部职务发明管理制度”的话，上述《关于进一步加强职务发明人合法权益保护促进知识产权运用实施的若干意见》同样可以发挥作用，因为，该意见同时使用了“国有企事业单位和军队单位”、“企事业单位”和“单位”三种表述，因此，除了“国有企事业单位和军队单位”应当承担建立发明创造报告制度、职务发明相关管理制度、职务发明奖励和报酬制度、提高职务发明的报酬比例、放弃知识产权、鼓励职务发明人积极参与知识产权的运用与实施等实体义务之外，包含中小企业和私营企业在内的“企事业单位”和“单位” 也承担着约定利用本单位物质技术条件完成的发明创造的权利归属、合理确定职务发明报酬数额并及时给予奖励报酬、保障特定情形下职务发明人获得奖励和报酬的权利等建立完善内部职务发明管理制度的诸多义务。

(四)拒绝立法规制的美国经验耐人寻味

就国际范围人才与创新水平现状而言，美国实为国中翘楚，其企业一直是美国整体创新的发动机。然而，美国却并无调整企业职务发明权利归属和利益分配的联邦特别法。④这一悖论至少从经验上表明，特别法的缺失并不一定影响人才发展与创新水平，特别法的存在也并不一定促进人才发展与创新水平，亦即，增强职务发明人的经济激励必将提升其创新表现至少是缺乏经验证据的一个“自动生效”之假设。

在历史上，受林肯著名的“专利制度为天才之火增添了利益之油”论断的影响，美国曾是相当重视发明人权益的国家，比如，美国1790年第一部专利法第5条明确规定，专利权应授予给“第一个且真正的发明人”。时至今日，即便发明人转让了专利权，美国仍需要以发明人的名义进行专利申请。然而，当涉及职务发明的权利与义务时，普通法发展的尊重雇主与雇员意思自治的雇佣理论却让美国司法界更加青睐雇主而非职务发明人。美国最高法院曾认为，一个不言自明的真理是：“关于雇员完成的一项发明，雇主与雇员各自的权利与义务起源于雇佣合同。”⑤然而，在职务发明人权益保护方面，美国国内也曾经长期存在效仿德国法的学术与立法强大推力。学术推力方面，美国学者们不仅抨击合同自由信条的盛行[5]P142、法院忽视了雇主潜在的更强博弈能力与较多的法律知识[6]P876，而且建议制定一部保障美国发明人获得公平报酬的法律来应对来自于第三世界劳动力成本方面的竞争[7]P109，以及呼吁全世界发明人联合起来采取共同行动[8]P729。立法推力方面，美国国会曾出现模仿德国法、日本法关于职务发明所有权归属和保护职务发明人获得充分补偿的许多立法议案，比如布朗议案(1963年)、摩斯议案(20世纪70年代曾4次提出)、哈特—欧文斯议案(1973年)、卡斯滕迈耶议案(1982年)等，美国国会迄今却并未通过其中任何一个议案。

在司法实践中，美国法院通常认可雇佣合同约定雇员放弃其专利权，以及放弃在正常工资之外的额外补偿请求权的合理性与合法性，因为，得到企业的雇佣本身就是他们放弃权利的充分对价。⑥在此方面，荷兰最高法院Hupkens/Van Ginneken30 and TNO/Ter Meulen一案判决也表达了类似观点：通常情况下，员工工资已经是其所完成职务发明的足够补偿，而给予其额外补偿仅仅限于非常例外的情形。[9]P27

也许，美国之所以拒绝效仿德国法，可能与学术界对类似法律是否取得了预期实绩的怀疑有一定的关系。有国外学者认为，对职务发明人的补偿可以促进发明人的创新积极性，以及因鼓励发明人迅速报告发明成果，因此在最快时间内能够保证企业实施全部的发明而使企业同时获益的说法，从来没有科学依据，并因此长期存在争议。[10]P16

因此，在考察《条例》制定必要性的时候，美国为何拒绝效仿德国法是值得我们认真研究的问题。

二、如何借鉴国外立法例：这也是个问题

如果制定《条例》之类的特别法对人才发展与创新水平提升确有必要性的话，《条例》在借鉴国外立法例的时候，也存在如下问题：

(一)《条例》借鉴的发明报告制度之法理依据的异质性

根据《关于〈职务发明条例草案(送审稿)〉的说明》，《条例》借鉴德国、法国等国的发明申报制度，并结合我国国情所规定的发明报告制度的目的，乃“保护单位对职务发明的合法权益，并预防权利归属纠纷的发生”。然而，《条例》具体内容却与该目的背道而驰，原因在于《条例》所借鉴的德国、法国发明申报制度的法理依据的性质与中国现行法律的法理依据的迥然不同。

根据国外学者的研究，德国之所以存在制定职务发明专门法的需求，与其当时的现行法律冲突具有直接关系：1936年的德国专利法第6条首次规定了发明人享有发明的初始专利权，而德国劳动法和著作权法却规定雇员的劳动成果和作品的权利归属于雇主[11]P1144，即，专利法与劳动法、著作权法存在雇员主义与雇主主义之别(2002年德国《雇员发明法》第42条修正法对大学之职务发明则改采雇主主义)。考虑到发明创造之于经济发展的重要性，世界上绝大多数国家(包括以德国、瑞典为代表的制定了特别法的少数国家)均偏离劳动法和版权法固有的雇主主义，转而在专利法中针对专利权申请权和专利权归属方面实行雇员主义。同时，这些国家要么允许雇员通过协议将权利转让或者许可给雇主，要么在特别法中规定程序与条件，赋予雇员将权利转让或者许可给雇主的义务，雇主则支付合理报酬作为对价。这种法理依据与制度安排造就了雇员与雇主在雇佣关系建立前后始终如一的平等关系。

二战期间，在时任德国经济部部长的赫尔曼·戈林和装备部部长的阿尔伯特·斯佩尔主导之下，德国政府出台了一个法规(通称为“戈林—斯佩尔条例”)。制定该条例的目的不仅是为了鼓励雇员更多地发明与军需品有关的技术与产品，而且是敦促发明人尽快地通知雇主，以使雇主尽快地将发明付诸实施，确保德国最终赢得战争的胜利。为了保障雇员的利益，雇主应当给予雇员特定的补偿。该条例后来成为德国1957年《雇员发明法》的基础。[12]P2显然，该条例填补了1936年专利法未明确雇员初始专利权如何转让给雇主的法律漏洞。同样清楚的是，基于实用主义的考虑，享有初始权利的雇员及时向雇主报告发明(包括其是否属于职务发明或非职务发明)制度的目的是在雇员主义主导下，便于雇主尽快决定是否需要受让雇员的专利权，并及时实施该职务发明。

与我国同样实行发明三分法(完成工作任务的职务发明、主要是利用了单位物质技术条件的职务发明、非职务发明)的法国则采取混合主义，即任务发明的权利归属于雇主，非任务发明(雇员职责范围内或公司活动领域内或使用了公司技术、特定工具、数据的发明)的权利归属于雇员，但同时要求雇员转让其权利，而自由发明的权利则完全属于雇员。当雇主初始取得任务发明权利，可以根据集体雇佣协议、公司雇佣协议或者单独雇佣协议支付具有工资性质的“额外补偿”，若受让非任务发明的权利，雇主则需要向雇员支付“合理价格”，而且雇员的额外补偿与合理价格请求权的诉讼时效各不相同。因此，法国的发明报告制度之目的与德国法完全相同。除了德国、法国之外，当前制定了保护职务发明人权益特别法的国家也多实行的是职务发明雇员主义，比如，日本1909年专利法曾规定职务发明专利权归属于雇主，但1921年专利法规定则刚好相反。

然而，与德、法等国完全不同的是，中国专利法律实行的是职务发明雇主主义，法律明确规定了职务发明的专利申请权和其后的专利权归属于单位。在这种情况下，《条例》的发明报告制度的绝大多数条款却原样引进了“职务发明还是非职务发明的意见与理由”之内容。这一制度安排不仅令职务发明专利申请权和专利权的法律规定沦为具文，而且还可能徒增发明人与单位就发明性质与最终权利归属方面的争议。因此，若《条例》要保留发明报告制度，则需要抛弃法定的雇主主义而采用雇员主义并改变专利申请权与专利权的初始配置，以此为职务发明人提供主张更高奖励报酬数额方面的权利依据，并提高他们在缔结劳动合同与受雇期间的谈判地位与博弈能力。

(二)《条例》借鉴国外立法例未择良木而栖

尽管“权利义务平衡”是《条例》制定的基本原则之一，《条例》具体内容却给人一种偏向职务发明人的整体印象，特别是在借鉴国外立法例的时候，或者选择性忽略了国外法律或判例中的一些可取做法，或者对相关国外立法的最新修订视而不见。

首先，在美国和深受德国法影响的日本，雇主在其业务活动中拥有雇员所享有职务发明权利的非专有实施权利，且不支付任何形式的补偿(在日本，许多法院判决认为，若雇主许可他人实施而获得许可费收入，则需要向雇员支付补偿[13]P19。这种制度安排避免了“从创新机器中单独挑出一个螺丝钉——职务发明人”之现象，规避了因采雇员主义而导致企业利益的受损，从而兼顾了雇佣或者劳动关系的本真。然而，《条例》通篇缺乏这样的利益平衡精神，未来将更加难以消解自《专利法》三修以来，中国企业针对报酬比例提高的普遍抵触情绪。

其次，因长期存在争议，德国1957年《雇员发明法》已于2009年修正。尽管因“路径依赖”的锁定效应而导致此次修订只是“小修”，新修正的《雇员发明法》却还是部分体现了弱化雇员主义而强化雇主主义的倾向。比如，旧法的发明申报制度规定：雇员报告后，雇主在法定的4个月时间内未正式主张职务发明所有权的，该权利仍归属于雇员。新法则修正为：雇员在报告之时，法律推定雇主已经主张了该职务发明的所有权。[14]P3然而，我国《条例》第12条第1款(“发明人主张其报告的发明属于非职务发明的，单位应当自收到符合本条例第十一条规定的报告之日起两个月内给予书面答复；单位未在前述期限内答复的，视为同意发明人的意见。单位与发明人对前述期限另有约定的，从其约定”)却与修正前的德国法实质相同。此外，前已提及的是，德国于2002年2月对《雇员发明法》第42条也进行过修正。在大学与其雇员之间的专利申请权和专利权归属方面，该修正案拋弃了雇员主义而改采雇主主义，即，修正前只能由发明人或大学研究人员享有职务发明的专利申请权和专利权，修正后则由大学享有。

再次，一些深受德国法影响的国内法近年来也经历了重要修正。2006年修正的韩国《发明促进法》第15条第2款将原《专利法》第40条第2款规定的“补偿数额”(暗含金钱补偿)修改为公司自愿决定补偿方式，以考虑公司内部情况和雇员的补偿偏好；2013年6月修正并于2014年1月31日生效的韩国《发明促进法》虽然改变了大型公司自动取得雇员享有权利的职务发明的免费实施权，从而要求其通过转让或许可的方式取得实施权，中小企业自动取得免费实施权的规定却依然保留。反观《条例》，我们却找不到保留企业决定补偿方式的自主权，以及促进中小企业发展等方面的内容；2004年修正后的日本《专利法》第35条第5款规定：若雇主与雇员没有达成合理补偿方面的协议或者雇主支付的补偿额不合理，确定合理的补偿数额之时，除了考虑雇员发明人的贡献之外，还要考虑雇员发明人应当承担的成本、雇主已支付的报酬等因素。该款之所以如此修正，是因为这些因素涉及到建立职务发明制度的根本目的——应当采取有利于雇主的措施。[13]P14相反，我国《条例》第22条明确列举的报酬考虑因素仅列举了“每项职务发明对整个产品或者工艺经济效益的贡献”和“每位职务发明人对每项职务发明的贡献”两个仅有利于职务发明人的因素，丝毫没有雇员成本分担和雇主已支付报酬等有利于企业的因素。即便是在德国，在确定报酬的时候，也是要考虑雇主的贡献和雇员在企业内部的职位与义务等因素的。在经历了众多相关司法诉讼之后，韩国、日本法律的上述变化值得中国立法者深思。

三、会否旧愁未解又添新愁：这更是个问题

(一)宏观层面，《条例》会否代表着一种过度的政府规制需要进一步论证

作为一种政府规制，提高职务发明人收益比例的职务发明方面的法律、法规、政策天然具有干预私人生活关系和企业自主经营的性质。根据世界经济论坛的《全球竞争力报告》，“制度”是评价企业和国家竞争力时位居第一的指标。在“制度”指标的21个分指标之中，“政府规制的负担”、“中小股东利益的保护”、“投资者保护的强度”是影响国家竞争力的重要指标。可见，政府规制负担的强与弱，对企业和国家竞争力的影响尤大。

在给予职务发明人公平分享利益方面，被少数国家借鉴的德国《雇员发明法》曾被誉为是一种进步，近年来却被指责为“粗暴的政府干预”，从而导致研发活动转移至政府规制较弱的国家。[11]P1144反观长期排名《全球竞争力报告》前两名的美国和瑞士，政府规制的负担指标值远低于中国，特别是两国均无职务发明权利归属和利益分配方面的特别法。

不同于国外法律区别公共机构与私营企业的做法，《条例》将不加区分地适用于中国各类型公私企业。鉴于此，从培育企业和国家竞争力角度考虑，《条例》的制定与实施是否对中国私营企业的经营自由、劳资关系以及企业竞争力产生负面影响，需要进一步的考量和论证。

(二)微观层面，《条例》会否引发其他不利恶果？

1.《条例》的颁行具有影响研发活动及其投资转移的可能性

“人们往往会对激励作出反应”乃经济学基本原则之一。国外学者认为，计量经济学大量研究成果表明：市场主导的技术流动会积极回应各国专利法律的强化。[15]P156而且，“在全球经济一体化的时代，关于职务发明的法律不再仅仅是一个国内问题”。⑦因此，专利法律的任何变化可能会引发“蝴蝶效应”，这也是澳大利亚政府目前决定暂停修正其延长药品专利保护期法律规范的主要原因，也是英国于2012年决定实施专利收入税收优惠政策(patent box)的同时，葛兰素史克公司决定在英国追加5亿英镑投资的关键原因。美国贸易代表署《2010年特别301报告》曾表达了对中国2008年专利法关于“发明人报酬”新规定的关切，也充分说明专利法律的任何变化有可能同时引发正面与负面反应。

通常情况下，当企业对职务发明的权利减少或者义务增加的时候，最直接的负面反应即是转移研发活动的地点，德国的经验即为明证。在有中国劳动合同法颁行之后，跨国公司纷纷撤离中国的前车之鉴的情况下，《条例》的颁行是否因此损及这些企业在中国进行研发的希望与计划，值得我们深思。此外，在知识经济环境下，传统的注重企业内部研发的缺陷亦日益凸显，因而，开放式创新模式所蕴含的合作研发，以及引入研发风险投资的做法已蔚然成风。根据哈佛大学教授乔希·勒纳2012年的权威观点，引入研发风险投资会加快创新性产品与技术的研发与商业化的速度，因此，创新应采用传统的企业内部创新与引入外部风险投资的混合模式，并为风险投资方提供恰当的激励而不是相反。同时，过分依赖对发明人的经济激励会导致其忽视彼此之间的合作研究。[16]P5,P55-57若“投资者保护的强度”减弱或者平添新的投资负担、成本，《条例》是否引发国外研发风险投资减少或者转移同样值得我们深思。

2.《条例》的颁行具有额外增加企业经营成本的可能性

在德国，《雇员发明法》一直被诟病为增加了企业的经营成本。比如，德国公司认为，《雇员发明法》是一个巨大的行政管理负担，不仅因为德国公司必须保留详细的有关记录，而且补偿费的计算成本巨大且费时。西门子公司专利办公室的专利律师们花在管理补偿事宜方面的时间高达10%。[17]P969

根据《条例》的发明报告制度，不论发明人主张的发明是职务发明，还是非职务发明，单位均有书面答复的义务。更令人难以理解的是，拟停止职务发明的知识产权申请程序，或者放弃职务发明的知识产权的，单位负有提前一个月书面通知发明人的义务。在单位享有职务发明专利申请权和专利权的前提下，如何处分其权利完全属于单位的自主权范畴。可以预见的是，立法的这种不当干预不仅会导致单位与发明人之间关于发明性质方面的争议，而且必然会加重单位在回复、协商及保留相关文件方面的额外投入。

3.《条例》的颁行具有引发“多任务委托—代理问题”，从而扭曲职务发明人的发明创造活动本身的可能性

当代理人的行为动机是出于自己而非被代理人的利益之时，政治学和经济学领域所谓的“委托—代理问题”或者“代理困境”便会出现。根据美国耶鲁大学本特·霍姆斯特罗姆教授和斯坦福大学保罗·米尔格罗姆的观点，应从整体上分析承担了多个任务的代理人(雇员)恰当的激励问题，而不能仅从代理人行为属性来确定激励。[18]P50因此，若雇主的激励仅以产生发明创造并获得收益作为衡量标准，代理人(雇员)将会将其时间、注意力、精力配置到能够获得的发明创造上，而忽视其他的工作任务。而且，雇员会仅仅注重能够获得知识产权的发明创造，而对那些无法获得知识产权的、改进现有产品和技术等对于单位具有经济效益的创新熟视无睹，他们也会对组织单位工作的新方式、创造性的销售与宣传活动等有利于单位的活动退避三舍，[3]P4或者他们会成为高风险、高回报的科研项目的“风险厌恶者”，从而转向改进型且更容易商业化的项目。[19]P29-30从长期来看，代理人的这种“策略性”行为不仅会扭曲职务发明创造活动，而且会损害雇主的利益。

4.《条例》的颁行具有造成分配不公的可能性

强调以企业实施收益为标准奖励职务发明人，一直是国际学术界批评职务发明专门法的一个重要理由。众所周知，发明创造成功商业化需要企业的营销、生产和销售等多个部门的共同协力，以及企业的巨大投资与努力。“将价值1美元的学术发明或者发现推向市场，需要投入1万美元以上的私人资本”。⑧在其名著《社会与技术变迁》之中，美国技术社会学家鲁迪·沃尔蒂教授以青霉素的大规模生产为例，不仅首肯“研发”之“研”的重要性，更强调了“研发”之“发”的不可或缺性，即，将研究成果大规模生产不仅需要企业大规模的投资，而且还可能需要解决大规模生产所涉的许多技术问题。[20]P42在哲学上，将企业发明创造成功商业化完全归功于发明人还涉嫌存在所谓的“基本归因误差”的逻辑错误，即，过分强调行为的个性因素而忽视了情境因素对该行为的影响。因此，如果仅以企业实施发明创造的收益为标准给予职务发明人报酬，则是对其他贡献者的不公。

除了上述四个方面的问题之外，《条例》的颁行是否导致企业商业秘密泄露，以及是否导致如日本、韩国所经历过的一样，有关职务发明的权利归属与奖励报酬的民事诉讼频发等问题，也都是需要事先充分研究、论证的问题。

四、结语

德国浪漫派诗人赫尔德林(F. Hoelderlin)的名言“常常使一个国家变成地狱的，恰恰是试图把国家变成天堂的东西”与英文谚语“疗法可能糟于疾病本身”异曲同工般地警示着世人。除了草案具体条文的斟酌之外，为防止成为一种非必要之恶，在《条例》制定的必要性、国外立法例的借鉴方法和《条例》颁行后的后果三个宏观方面，我们尚需要进行认真的研究与论证。

注释：

① 日本学者的实证研究表明：没有任何证据证明雇员更强的金钱补偿预期会影响专利的数量或质量或专利商业化的可能性，而且，即便针对那些偏好金钱回报的雇员，金钱激励的实际效果方面的证据也相当缺乏。参见Koichiro Onishi, Hideo Owan, Incentive Pay or Windfalls: Remuneration for employee inventions in Japan, [EB/OL].http://www.rieti.go.jp/jp/publications/dp/10e049.pdf,2014-4-25.

② D.G. Manly, Inventors, Innovators, Compensation and the Law, Research Manage-ment, Vol. 21, pp.29-32.

③ Christopher Leptien, Incentives for employed inventors: an empirical ana-lysis with special emphasis on the German Law for Employee’s Inventions, 25 R&D Management (1995), pp.213-225.

④ 在美国，杜鲁门总统于1950年签署的第10096号《行政命令》规定：政府雇员的发明，专利权由美国政府享有；美国的《拜杜法》(the Bayh-Dole Act)规定了政府资助的科研项目的专利权可由受资助方享有。

⑤ 参见United States v. Dubilier Condenser Corp., 289 US 178, 187 (1933).

⑥ 参见Buckingham Products Co. v. McAleer Mfg. Co., 108 F. 2d 192 (6th Cir.1939)；Hebbard v. American Zinc, Lead, and Smelting Co., 161 F. 2d 339 (8th Cir. 1947).

⑦ 参见Kurt Bartenbach, Franz-Eugen Volz, Markus J. Goetzmann, Effects of the German Law on Employees’ Inventions when Posting Employees Within the European Union, in Liber Amicorum, Joseph Straus (eds.), Patents and Technological Progress in a Globalized World, Springer, 2009, p. 307.

⑧ 参见Innovation’s golden goose, Economist, Dec 12th, 2002[EB/OL]. http://www.economist.com/node/1476653?Story_id=1476653,2014-4-18.

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