裁量基准在行政诉讼中的客观化功能*

熊樟林

（东南大学法学院，江苏南京211189）

裁量基准在行政诉讼中的客观化功能*

熊樟林

（东南大学法学院，江苏南京211189）

法院对行政行为的司法审查，除了越权与程序正义的形式审查之外，亦有走向实质审查的整体要求。实质审查触及的是行政裁量本身，其始终具有恣意与多变的秉性，因而无论是基于对司法裁量权的担忧，还是对法官本身的有限智识的怀疑，其都需要一种更为确定的客观化标准。这一需求在形式审查中能够通过形式性规范获致满足，在实质审查中却存在政治与技术上的阻隔，因为其往往涉及权力的僭越以及诉讼标的的本质差异。现阶段能够适当缓解这一困境的公法技术是来自于行政机关自身制定的裁量基准。作为一种具有正当性基础的行政自制规范，裁量基准能够为实质审查提供直接的、文本式的参照论据，使司法实质审查的客观化任务获得质的突破。

裁量基准；行政诉讼；实质审查；客观化

在我国，依据《行政诉讼法》第54条，①我国《行政诉讼法》第54条规定：“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持；（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1.主要证据不足的；2.适用法律、法规错误的；3.违反法定程序的；4.超越职权的；5.滥用职权的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行；（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。”可以将行政行为司法审查划分为形式审查和实质审查两种类型。②英美法国家一般分为违宪审查（constitutional review）、程序审查（procedural review）以及实质审查（substantive review）三种形式。See Keith Werhan,Principles of Administrative Law,Thomson West,2008,pp.308-309.形式审查所要解决的主要是权力僭越的不合法（illegality）问题以及行政程序的失当（procedural impropriety），实质审查的任务则在于巧妙地衡量（delicately balance）诉讼标的的恰当与否。多数学者认为，基于法院需要对行政自治（administrative autonomy）加以尊重，要尽可能地避免用法院的“主观判断”取代行政机关的“主观判断”。③蔡宗珍：《公法上之比例原则初论——以德国法的发展为中心》，《政大法律评论》1999年第62期。因而在行政行为司法审查中最难拿捏妥当的，当属实质审查。④See Keith Werhan,Principles of Administrative Law,Thomson West,2008,p.309.其中的困难，甚至于可以与阻碍违宪审查的“反多数困境”（countermajoritariandiffulty）相提并论。⑤SeeMatthew D.Adler,JudicialRestraintin theAdministrativeState：Beyond theCountermajoritarian Difficulty,145 University of Pennsylvania Law Review 759 (1997);See also Jeffrey Jowell,Of Vires and Vacuums：The Constitutional Context of Judicial Review,August Public Law 448(1999),p.449.法院在实质审查中，往往需要保持类似走钢丝（walk a tightrope）一样的谨慎程度。⑥See Keith Werhan,Principles of Administrative Law,Thomson West,2008,p.309.实质审查非但是理论研究的中心议题，同时也是横亘在行政法官面前的棘手之事。⑦有研究者指出，77.2%的受访法官认为“法律法规不健全，标准不好掌握”是行政审判难的原因。参见林莉红、宋国涛：《中国行政审判法官的知与行——〈行政诉讼法〉实施状况调查报告·法官卷》，《行政法学研究》2013年第2期。

本文写作目的在于从裁量基准在行政诉讼中所能提供的客观化功能的视角，为上述实质审查的不确定性提供化解思路。笔者认为，无论是大陆法系较为逻辑的比例原则，还是英美法系较为经验的合理性原则，法官在实质审查中都需要从诉讼技术上借鉴更为客观化的标准。从现阶段来看，裁量基准是一种能够满足该需求的新型控权技术。它能够以简单、书面的方式，为实质审查提供来自行政机关自身的执法经验和专业智识，而与此同时，它本身也并不存在正当性瑕疵。

一、行政裁量实质审查的客观化要求

行政裁量是“行政法的核心问题”。⑧H.W.R.Wade&C.F.Frosyth,Administrative law,Oxford University Press,2004,p.35.我们一方面需要警惕其危险性或危害性，另一方面又需要“于法律中授予行政机关一定的活动与决定余地，以满足个案正义与衡平性的要求”。⑨李建良：《论行政裁量之缩减》，载翁岳生教授祝寿论文编辑委员会：《当代公法新论》（中册），台北元照出版有限公司2002年版，第110页注2。因此，立法者的任务并不是要去反对或拒绝行政裁量的广泛存在，⑩相反，现代统治要求尽可能多且尽可能广泛的自由裁量权。参见[英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第55页。而是要剔除那些不必要的裁量。①周佑勇：《行政裁量的治理》，《法学研究》2007年第2期；杨建顺：《行政裁量的运作及其监督》，《法学研究》2004年第1期。在逻辑关系上，这是决定行政裁量实质审查之所以会摇摆不定的根源所在。而与此同时，立法者对行政裁量的广泛承认，会很自然地顺延到法院，或者说要求法院也秉承同样的立场。因此，法院对行政裁量的横向监督也会在总体上呈现出消极主义姿态。正如学者所言：“尽管在对如何才能最好地执行授权法（enabling act）的理解上，法院的作用至关重要，但其却永远是处于从属（secondary）地位的。”②Keith Werhan,Principles of Administrative Law,Thomson West,2008,p.312.因而，在行政行为司法审查中，我们便需尽量避免或者克制法官的自由裁量权，从而使司法权仅围绕在是非问题上或左或右，而不是由法官直接代为履行行政机关的职责（it cannot resolve the matter on its own）。③参见前注①，周佑勇文。

从可行性以及世界各国行政诉讼的发展经验来看，要使法院对行政机关保持一定程度的尊重（deference），最好的方式，或者说在整体上所表现出来的理念，应该就是为法官提供一系列具有客观属性的标准，抑或是“法院自己应努力去寻找客观化的审查标准”。④余凌云：《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社2005年版，第63页。无论是公民基于对法官自由裁量权的担忧，还是法官本身的有限智识，这种对寓于客观标准中的确定性奢求始终存在。只不过，它在形式审查和实质审查中所能实现的程度，一直以来都是有所差异的。

（一）形式审查中客观化标准的达成

在形式审查中，满足法院对客观标准的需求的方式，直接涉及行政行为本质上的合法与否问题，因而在界限划分上便较为简单，它往往能够直接从立法机关那里获致解决，这表现为以下两种情形。

其一，实体层面的形式不合法。实体层面的形式不合法等同于我国理论界时常提及的行政越权，其是指“行政主体超越其法定行政职权（权限和权能）的违法具体行政行为”。⑤朱新力：《论行政超越职权》，《法学研究》1996第2期。在类型上，其所对应的是管辖权上的事实要件不符、法律要件不符和形式越权。我国《行政诉讼法》第54条第2项中规定的“主要证据不足”、“适用法律、法规错误”、“超越职权”便属于此类情形。与域外尤其是英国的越权行为的宽泛外延有所不同，“就汉语理解和我国行政法理论而言，‘越权’是一个范围狭窄的概念”，⑥杨伟东：《越权原则在英国的命运》，《政法论坛》2000年第3期；有关英国越权原则的介绍，可参见何海波：《“越权无效”是行政法的基本原则吗？——英国学界一场未息的争论》，《中外法学》2005年第4期。“行政越权是一种十分严重的违法”，⑦同前注⑤，朱新力文。因而法院对形式不合法的判断并不会出现较大争议，因为“形式合法性审查是一个确定性的是非评价过程”。⑧同前注①，周佑勇文。无论是对行政机关本身还是对法官而言，他们在行政过程中对形式合法性的遵循，都在一定程度上拥有客观化的指引。在源头上，此类指引一般来源于授权法中的明示条款。这些条款对行政机关而言具有组织法上的意义，但对法官而言，却具有限制其自由裁量权的客观化功能。在内容上，它们大多集中于有关执法主体资格的赋予、事务管辖权、地域管辖权以及层级管辖权之间的划分等方面。而且很明显，诸如此类内容是不可能在量上发生程度问题的。它们要么是“有或是”，要么是“无或非”，这是质的问题，较少存在斟酌的余地。

其二，程序层面的形式不合法。在确定性上更为表面的另外一种司法审查技术，是被英美国家所青睐的行政正当程序。此时，法院仅需从形式正义上判断行政行为是否存有程序瑕疵。需要注意的是，尽管在行政裁量的划分上，亦有可能会出现程序层面上的选择裁量问题（程序的裁量），⑨[日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第87页。但从更为实际的角度来说，这并不会带来过多的技术难题。“由于司法审查本身就是通过程序来实现的，司法正义也是通过程序来保障实现，法官身临其境，谙熟程序规则，所以能够很容易地把法院的这套原则和技术经过适当的修改之后运用到行政机关身上，在程序性审查上也得心用手、收放自如。”⑩参见前注④，余凌云书，第19页。并且，更为重要的是，程序性审查只是审查行政行为是否公正地作出，其并不涉及对行政行为实质内容的评价，不会对行政行为造成实质性的妨碍，不会对分权原则构成威胁。①See Jeffrey Jowell,Of Vires and Vacuums：The Constitutional Context of Judicial Review,August Public Law 448(1999), pp.451-452.因此，“相较于实体性内容的判断需要专门技术性探讨，对法院来说往往是沉重的负担而言，关于是否采取了正规程序的问题，由法院来判断则是比较容易的事情”。②杨建顺：《论行政裁量与司法审查》，《法商研究》2003年第1期。在大多数情形下，各国的行政程序法本身便是一种客观化标准。

（二)实质审查中客观化标准的缺失

法官在上述形式审查中所获得的确定性依据，在实质审查中却荡然无存。立法机关关于规范实质审查的立法是如此的空洞无核，以致于盖尔霍恩（Ernest Gellhorn）和罗宾逊（Glen O.Robinson）两位先贤竟讽刺说，其好比“无籽葡萄”（seedless grape）一般。③“The rules governing judicial review have no more substance at the core than a seedless grape”.Ernest Gellhorn&Glen O. Robinson,Perspectives in Administrative Law,75 Columbia Law Review 771(1975),pp.780-781。在总体上，造成实质审查客观标准缺失的原因在于，此时的诉讼标的已经不是一个确定性事务。宽泛的授权立法将它装扮成一个裁量空间，“打包”给了行政机关。行政机关从立法机关那里获得了可以决定择取何种法律效果的形成权。不过，尽管如此，权力异化的格言却无处不在。人们并不相信立法机关的赠予就天然具有向善的禀赋，它依然需要接受来自法官的适法性评价。而很显然，问题便自然转嫁给了法院。是戒惧还是尊重？法院往往左右为难，④譬如，美国法上有关谢弗林尊重案例的长期讨论，就一个典型例证，相关讨论可参见邓栗：《美国行政解释的司法审查标准》，《行政法学研究》2013年第1期。其唯一所能做的就是尽量将所有的判断转化成一种具有确定性的客观化标准。

现在看来，在英美法系和大陆法系两大法系之间，业已形成的作为实质审查客观化标准的司法技术大约有两种，它们分别是英美法系的合理性审查原则（the priciple of reasonableness）和大陆法系的比例原则（Grundsatz der Verhaltnismassigkeit）。⑤总体来说，合理性和比例原则是现今两大法系最为典型的两类实体性审查标准。参见蒋红珍：《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》，法律出版社2010年版，第18页。对法院而言，这两项原则的共同特点是，一方面，它们都能够给实质审查提供框架性的约束，将法院的角色限定在审查而不是替代行政机关作出决策；⑥See Jeffrey Jowell,Of Vires and Vacuums：The Constitutional Context of Judicial Review,August Public Law 448(1999), pp.451-452.另一方面，它们亦通过自身所包含的诸如“不相关考虑”、“目的不适当”、“显失公正”、“三阶段”等具体内容，⑦一般而言，比例原则包括妥当性（Geeignetheit）、必要性（Erforderlichkeit）、法益相称性（proportionality in the strict sense）三个“层次秩序”（Rangordnung）。同时，合理性原则也包括相关考虑（relevance of considerations）、目的的适当性（propriety of purposes）等。为法院提供更为具体的审查步骤和参考标准，以减少法院在实质审查中的自由裁量空间，避免权力僭越。

不可否认的是，通过这两项原则及其所包含的涵义，确实让法官在实质审查中有章可循。也正因如此，在某种程度上将它们说成是实质审查的客观化标准也并不为过，并且，欧洲法院和欧洲人权法院晚近亦试图将此两项原则加以整合，从而提供更为简捷的判断方法。⑧参见余凌云：《英国行政法上的合理性原则》，《比较法研究》2011年第6期。不过，如果据此便断定实质审查的客观化任务已经完成，可能依然是武断的。无论是“吊诡、复杂、难于把握”的合理性原则，还是更进一步客观化的比例原则，⑨“现有研究已经承认，比例原则比起普通法的合理性原则，仍然客观性、操作性要强些。”余凌云：《论行政法上的比例原则》，《法学家》2002年第2期。实际上法院处理裁量问题最终所能凭借的依然是其主观思维。一方面，由于格林（Lord Greene）和迪普洛克（Lord Diplock）两位勋爵在Wednesbury和CCSU案中所给出的不够精确的“不合理”公式，给人们留下了多义的解算，很难锁定或界定出客观标准，⑩参见前注⑧，余凌云文。造成了“法官愿意在彼此之间跳跃，避难就易，青睐并转向那些相对客观的标准”，①Peter Cane,An introduction to Administrative Law,Clarendon Press,1996,p.210.转引自前注⑧，余凌云文。限于篇幅，有关案例具体介绍，请参见参见罗明通、林惠瑜：《英国行政法上合理原则之应用与裁量之控制》，罗明通1995年自版，第35-53页。使得合理性审查变成了一个敷衍了事的（perfunctory）原则；②Ernest Gellhorn&Ronald M.Levin,Administrative Law and Process（影印本），法律出版社2001年版，第95页。另一方面，域外反对比例原则的声音也认为其只是一种虚置，不能起到所谓“帝王条款”的功用，它存有抽象性缺陷和消极性缺陷。法院通过一系列案例发展了比例原则的诸多内涵，而这可能导致比例原则对法安定性或可预测性的侵害。③参见陈淳文：《比例原则》，载我国台湾地区行政法学会主编：《行政法争议问题研究》，台北五南图书出版公司2000年版，第114-115页。

可见，与形式审查有所不同的是，客观化任务在实质审查中并没有被很好地完成，现阶段它只是有所迈进而已，司法机关依然面临着“如何尽可能找出相对客观的审查标准，尽量避免需要用法院的主观判断来代替行政机关的判断，以在两者之间真正形成一种良好的既相互合作又相互竞争的权力关系”。④同前注①，周佑勇文。“无论是大陆法系中的比例原则，还是英美法系中的合理性原则，都面临着审查标准的进一步客观化问题”，⑤同前注③，蔡宗珍文。同时，“无论是比例原则之中的三阶段论，还是合理性原则之中包含的理性精神，还是学者们对二者之间所展开的比较，他们最终追求的都是实质审查的可确定性（identifiable）与可确认性（ascertainable）”。⑥同前注④，余凌云书，第65页。亦可参见李洪雷：《中国行政诉讼制度发展的新路向》，《行政法学研究》2013年第1期。

二、裁量基准：一种具体化的行政裁量

如上，触及行政权内核的实质审查，由于需要在行政自治与司法控制之间寻求平衡，其客观化任务注定无法从法院自身的角度得到满足。这是因为，它既需要法院充分了解行政内容，也需要获得宪制层面的正当性，然而很明显，这是两项无法同时完成的任务。一方面，法院并不具备行政机关所擅长的专业性资质（institutional competence），⑦See Jeffrey Jowell,Of Vires and Vacuums：The Constitutional Context of Judicial Review,August Public Law 448(1999), p.454.亦可参见Timothy Wu：《行政告诫》，熊樟林译，《行政法学研究》2012年第4期。另一方面，行政机关本来就享有来自授权法的颇有“自由”色彩的行政裁量权，即使是采取作茧自缚的方式，其也不可能会将自身受制于人，而法院当然也不可能自此获得宪政上的资质（constitutional competence）。⑧See Jeffrey Jowell,Of Vires and Vacuums：The Constitutional Context of Judicial Review,August Public Law 448(1999), p.454。因此，剩下的也是唯一能够找到答案的追问，便是行政机关究竟会不会作茧自缚？倘若行政机关自愿为组织法所授予的行政裁量，量身打造一套包括从法律要件到法律效果的客观化标准，那么，困惑于实质审查中的法院又何乐而不为呢？

恰巧的是，无论是为了标榜人文关怀，还是为了肯定政务，⑨参见熊樟林：《裁量基准的控权逻辑》，载姜明安主编：《行政法论丛》（第13卷），法律出版社2011年版，第324-328页。也无论是将其解读为规则主义，⑩参见王锡锌：《自由裁量权基准：技术创新还是误用》，《法学研究》2008年第5期。还是行政自制，①崔卓兰、刘福元：《论行政自由裁量权的内部控制》，《中国法学》2009年第4期。亦可参见姜明安：《论行政裁量的自我规制》，《行政法学研究》2012年第1期。当下催生于执法实践中的一种被称为裁量基准的新型控权技术，正好因应了上述角色。它从起初的萌芽，到最后的茁壮，所吸取的养分大部分都来自于基层公务人员的执法经验。从形态上来看，裁量基准就是一种具体化的行政裁量，其往往会采用一种直接的、书面的方式，将行政机关的裁量过程予以公布。在逻辑关系上，其等同于行政裁量的具体化或形象化，“是确定如何行使裁量权的行政规则”。②周佑勇：《裁量基准的正当性问题研究》，《中国法学》2007年第6期。一般而言，裁量基准对行政裁量予以具体化所采用的技术，会顺延授权法中包含的法律要件和法律效果的结构而分为两种形式，③授权法可以被分为法律要件和法律效果两个部分。譬如，《中华人民共和国治安管理处罚法》第56条规定：“旅馆业的工作人员对住宿的旅客不按规定登记姓名、身份证件种类和号码的，或者明知住宿的旅客将危险物质带入旅馆，不予制止的，处二百元以上五百元以下罚款。”该条文前半段“旅馆业……不予制止的”为法律要件，而“处二百元以上五百元以下罚款”则为法律效果。按照德国法上的理解，行政裁量仅存在于法律效果部分。不过，本文并未做此类区分，全文所指称的行政裁量具有宽泛的含义。而这大体上便是法院在实质审查中将会遭遇到的问题。其一是法律要件中的行政解释。对于实质审查而言，法律要件中常常出现的问题是其往往存在过多的不确定法律概念。尽管这些概念在传统上应由法院最后定夺，但事实上，它们并不是纯粹的法律问题，往往还会涉及科学上的证明与界定，而这同样是一种法院无法企及的资质（competence），譬如《治安管理处罚法》第56条中规定的“危险物质”由法院加以判定就不合适。实践中，裁量基准对法律要件中的不确定法律概念予以确定的方式是行政解释，或者说是“情节的细化”。④周佑勇：《依法行政与裁量权治理》，《法学论坛》2011年第2期。“对法律规定中充斥的不确定法律概念（undefined legal concept,unbestinm te Rechtsbegriff）进行解释，是裁量基准制度的一个重要任务。”⑤余凌云：《游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考》，《清华法学》2008年第3期。譬如，针对上述第56条，浙江省金华市在其《旅馆业工作人员违反有关规定违法行为处罚裁量基准》（试行）中便规定：“有下列情形之一且旅客为一人次的，属于“情节特别轻微”，可依法不予处罚：（1）不按规定登记住宿旅客信息、不制止住宿旅客带入危险物质的，但积极配合调查并表示悔改的……”一般而言，上述裁量基准所解释的内容具有一定的经验性与技术性，其会结合危害公共秩序的临界点，区分何种行为应当被涵摄至上位法规定的法律效果之中。当然，需要承认的是，基准所解释的法律概念也不可避免地会掺杂行政机关的价值判断，甚至一定的政治和意识形态偏好。其二是法律效果中的格次划分。在多数情况下，裁量基准介入法律效果的方式，是被学者称之为“格次划分”的设定技术，⑥周佑勇、钱卿：《裁量基准在中国的本土实践——浙江金华行政处罚裁量基准调查研究》，《东南大学学报（哲学社会科学版）》2010年第4期。或者说是“效果的格化”。⑦同前注④，周佑勇文。所谓格次划分，就是指行政机关在上位法授权范围内（譬如200元至500元的罚款区间），为了更好地实现执法公平与正义，根据过罚相当等原则并结合本地区经济社会发展状况及执法范围等情况，将上述裁量空间细化为若干裁量格次。每个格次规定一定的量罚标准，并根据违法行为的性质、情节、社会危害程度和悔过程度，处以相对固定的处罚种类和量罚幅度。在我国，由于现阶段的裁量基准仅限于行政处罚领域，因而“格次划分”最为主要的对象便是罚款数额。譬如，针对上述第56条授权的裁罚空间，浙江省玉环县便在《违反旅馆业治安管理行政处罚自由裁量标准（试行）》第3条中规定：“旅馆业的工作人员对住宿的旅客不按规定登记姓名、身份证件种类和号码的，根据情形分别作如下处理：（1）初次不按规定登记姓名、身份证件种类和号码的，处二百元罚款；（2）第二次不按规定登记姓名、身份证件种类和号码的，处三百元罚款；（3）三次以上不按规定登记姓名、身份证件种类和号码的，处五百元罚款。”很明显，这一文本就是承载行政裁量的具体形式，其终极目的就在于对原本属于行政机关自由空间的法律效果予以规则化处理，其在本质上是一种行政裁量。

可见，裁量基准就是一种具体化的行政裁量，其通过对构成要件的行政解释以及对法律效果的格次划分，往往能够将行政机关在裁量过程中所考虑的相关目的、所融入的价值判断以及所掺杂的专业技术等等这些实质审查所需考量的各项因素，以文本形式公布于众，进而呈现出客观化的裁量形态。因此，裁量基准本身是具有重要的参考价值的，而这也决定了其必将会在实质审查的客观化任务中扮演举足轻重的角色。

三、裁量基准客观化功能之基础

在整体上，主导裁量基准客观化功能能够实现的基础，大致包括如下三个方面。

（一）裁量基准是一种行政规范

尽管现阶段对裁量基准的控权逻辑依然存有自律与他律之间的争议，⑧参见前注⑨，熊樟林文，载同前注⑨，姜明安主编书，第328-330页。但可以肯定的一点是，裁量基准首先是一种行政规范。“在法律属性上，裁量基准有的属于规章，但更多是行政机关内部的解释性规则……裁量基准的制定，本质上就是行政立法权的行使，是行政机关对立法意图、立法目标的进一步解释和阐明”，因此，其“在制定本质上就是次级立法”。⑨同前注⑩，王锡锌文。确定裁量基准是行政规范的意义在于，这可以保证法官在实质审查中对基准的援引不会存在“反多数困境”的问题（countermajoritarian diffulty）。因为依据行政机关自己作出的基准对其裁量行为予以制衡，能够保证监督权力的来源是行政权自身，而非其他，这可以避免易生事端的权力凌驾或权力交叉现象。

同时，更为准确地说，裁量基准还应当是行政规范范畴之中的行政规则，而非法规命令。严格而言，德日行政法中的行政命令根据其是否具有授权规范，可以被分为法规命令与行政规则两种类别。其中，行政规则有众多表现形式，而裁量基准只是其一种类型。⑩参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第593-595页；[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第72-78页。但无论如何，较之于法规命令而言，行政规则的最大特征“是不直接对外发生法律效果，并非典型的‘行政立法权’的展现”。①黄舒凡：《行政命令》，台北三民书局2011年版，第46页。“其可能仅仅只具有指导作用，原则上对当事人并无法律约束力，行政机关也可以随时改变其内容。”②William Funk，A Primer on Nonlegislative Rules，Administrative Law Review，2001，53，p.1322。这一在制度定位上的进一步阐发，是为了说明裁量基准本身“作为一种内部行政措施，不设定公民权利义务……不直接影响公民，对法院裁判国家和公民关系也没有什么法律意义”。③同前注⑩，哈特穆特·毛雷尔书，第597页。换言之，在一般情况下，基准所涉及的是裁量行为的妥当与否，而不是合法与非法的问题，其一般只在授权法的内部结构中加以演绎。如果它超出授权法所设定的两个端点，那么它本身便是非法的，而这便不会涉及其在实质审查中的意义。此种效力范围的相对保守性，能够保证裁量基准的制度目标与法院的实质审查目标不会发生冲突。简而言之，裁量基准的主题是合理性，法院实质审查的主题也是合理性，因而它们是具有共同的价值追求的，这从根本上决定了将基准作为实质审查的客观标准，具有一定的可能性。

（二）裁量基准是一种行政自制规范

丰富上述可能性的第二个理由，是裁量基准异于传统控权模式的内在逻辑。我们通过对基准的观察发现，在规则主义之外，“基准所追求的是一种‘行政自治’风格的裁量控制体系”，④同前注⑥，周佑勇、钱卿文。它和传统行政法蕴含的制定法色彩有所出入。裁量基准的制定初衷只是为裁量权的正当行使提供一种具体化的约束标准，而不构成立法规则或者法律规范。正因如此，笔者在既往研究中反复指出，裁量基准的控权逻辑并不仅仅只有规则主义面向，其同时还有行政自制的内容。⑤参见前注⑨，熊樟林文，载同前注⑨，姜明安主编书，第330-334页。笔者认为，在行政规范基础之上，裁量基准应当定位为一种行政自制规范，或者说是一种自制型的行政规范，其具体是指对法定授权范围内的裁量权予以情节的细化和效果的格化而事先以规则的形式设定的一种具体化的判断选择标准，其目的在于对裁量权的正当行使形成一种法定自我约束。作为行政自制规范的裁量基准，一方面可以解决实质审查的客观化标准无法从其他国家权力中得到提供，而只能依靠行政机关自我约束的悖论；另一方面也可以为实质审查的客观化标准提供了来自行政机关的、出于自律初衷的经验性结论。很显然，这无疑可以使实质审查的客观化任务得到质的突破。

同时，由于作为行政自制规范的裁量基准，“强调的是对裁量权的一种主动、内发的‘自我约束’，而非机械式的‘自我压制’，也不是一种来自于外部力量的‘被迫’”，寓于裁量基准中的“自我约束”，“主要通过一种‘自我调控’式的‘建构’功能来实现，是一种积极、能动的自我建构”。⑥周佑勇：《裁量基准的制度定位——以行政自制为视角》，《法学家》2011年第4期。因而，此种唯有裁量基准才具有的属性优势，可保证其在向实质审查提供客观化标准的同时，也能恰当地调和行政权与司法权之间的关系。在逻辑上，这是因为，此时实质审查所依据的裁量基准具有自我约束的品质，其一方面能够在最大程度上将裁量过程所涉及的各项因素尽显无遗，从而为司法监督提供应有的论据；另一方面也可以为自己设定司法规范的最低限度，从而避免“裁量权零收缩”（Ermessensreduzierung auf Null）现象的出现。⑦刘宗德：《行政裁量之司法审查》，载刘宗德：《行政法基本原理》，台北学林文化事业有限公司1998年版，第144页。因此，如果说规则主义为裁量基准作为客观化标准提供了可能性基础，那么作为行政自制规范的裁量基准，便在这一基础之上添加了更具操作性的现实性基础。

（三）裁量基准是一种具有正当性基础的行政自制规范

更为重要的是，裁量基准还是一种具有正当性基础的行政自制规范。裁量基准尽管在控权逻辑上对自我约束有所侧重，但这并不阻碍其获得规范层面的合法性以及功能层面的有效性身份。这是基于以下两个原因。其一，在合法性上，与德国和美国有所不同，⑧联邦德国基本法第80条规定：“联邦政府、联邦部长或州政府可经法律授权颁布行政法规。”美国宪法第1条第1项规定：“宪法所授予的立法权，均属于参议院与众议院所组成的美国国会。”我国并不存在否定行政立法权的宪法条文。《立法法》第8条所设定的法律保留条款，往往只能被认为是规定了裁量基准权力来源的合法性边界。与此同时，纵使从比较法上的经验来看，德国“法律保留”原则的晚近发展，也并没有完全封杀授权立法，而是另外创设了“授权明确性原则”以规定行政命令如何获得合法性；类似地，美国的禁止授权原则也遭遇了被放弃或另立的命运，历经变更后所确立的“新的禁止授权原则”逐渐认可行政立法的合法性。因此，裁量基准在规范层面的合法性争议实际上已经尘埃落定。⑨参见周佑勇、熊樟林：《对裁量基准的正当性质疑与理论回应》，《比较法研究》2013年第4期。其二，更为重要的是，在有效性上，通过当下行政自制理论的证明，我们同样可以确证自我约束并不单单只是依靠道德力量实现权力监督，其自身亦具有一定的民主精神。行政自制者认为，自制的实现机能可以从社会学、伦理学、文化学等多重角度获得认可，其义务来源并不仅仅只是道德层面的。行政自我拘束尽管拒绝司法权的保障，但其本身并未因此而丧失民主精神，也不会出现行政专制，而这当然可以顺延至作为行政自制典型实践形式的裁量基准。因此，尽管是自我拘束，基准在功能主义立场上的有效性获得也并不存在障碍。⑩囿于篇幅，有关裁量基准正当性基础的详细探讨，请参见前注⑨，周佑勇、熊樟林文。

对实质审查而言，确认裁量基准是一种具有正当性基础的行政自制规范的重要意义在于，其能够保证法院将裁量基准作为客观化标准，并不会打乱既有的宪制结构中的权力分立格局以及寓于其中的相互制衡的监督体系。有所区别的是，在实质审查中借鉴裁量基准，并不等于说是司法权的妥协，也并不等于说是行政权的专断。如上所述，裁量基准是具有正当性基础的，它既具有规范层面的合法性基础，从而能够保证法院参照的并不是宪制结构之外的行政专制，亦具有功能主义层面的有效性基础，从而能够保证法院所参照的不是一张纸上谈兵的政策指南，而是充满经验主义和精英主义的行政过程的裁量具体化文本。简而言之，合法性保证了法院对基准的借鉴不会滑向司法无能，有效性则保证了其不会滑向行政专制。因此，如果说规则主义为裁量基准作为客观化标准提供了可能性基础、行政自制为裁量基准作为客观性标准提供了现实性基础，那么，正当性则为法院参考裁量基准提供了宪制层面的正当性基础。

四、裁量基准客观化功能之内容

延续前述论证，接下来的问题是：裁量基准究竟能够为法院实质审查提供哪些客观化标准？此即裁量基准客观化功能的具体内容。对此，笔者拟从法院和理论研究在实质审查中习惯行走的三条路径，逐一加以展开。它们分别是：其一，裁量基准对行政裁量真实目的的限定；其二，裁量基准对行政裁量相关考虑因素的列举；其三，裁量基准对行政裁量显失公正的权衡。①一般而言，实质审查的主要内容就是“不符合法定目的”、“不相关考虑”、“显失公正”等方面。参见杨伟东：《行政行为司法审查强度研究——行政审判权纵向范围分析》，中国人民大学出版社2003年版，第171-173页。

（一）裁量基准对行政裁量真实目的的限定

“遵守授予裁量权法律规范的授权范围或目的乃是行政机关裁量时应负的义务，如有违背即构成裁量瑕疵而为违法裁量。”②陈新民：《行政法学总论》，台北三民书局2000年版，第317页。在实质审查中，首当其冲的也是最具有主观色彩的内容，便是对行政裁量目的的比对。法院在这一过程中不但要确定授权法的原始目的，还要确定行政机关的行为目的，而目的本身是裁量范畴之内的因素，且探求行政决定者的内心意思在举证上也极为困难，③同前注⑦，刘宗德书，第139页。因而法院往往会举棋不定。实践中，裁量基准限定行政裁量真实目的方式有以下两种。

其一，在基本文本中对较为宏观的目的直接予以明确。譬如，《河南省商务行政处罚裁量标准适用规则》第1条规定：“为规范行政处罚裁量权的行使，促进行政处罚行为公平、公正，提高行政执法水平……制定本规则。”又如，《重庆市公安机关治安管理行政处罚裁量基准》第1条规定：“为规范行政处罚行为，保证行政处罚裁量权的正确行使，保护公民、法人或者其他组织的合法权益……制定本裁量基准”。值得注意的是，尽管此类涉及目的的裁量基准并不具有很高的客观化程度，甚至于说它们在某种程度上就是对授权法目的的重复，④例如，《中华人民共和国行政处罚法》第1条规定：“为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。”但有所不同的是，这是出自于行政机关自己的理解，换句话说，这是一种自我限定。这意味着，当我们对某项行政行为的目的存有争议时，这一叙述宏观目的的条款便会派上用场。譬如说，由于我国《行政处罚法》第1条对行政处罚权的目的规定，既设定了行政管理，又设定了权利保护，因而当某一行为在这两者之间难以定夺时，法院便可参照上述条款，将其仅仅限定在权利保护之上。可见，此类基准文本并非毫无用处。

其二，以差异化的法律效果间接表达具体行为目的。相较而言，裁量基准对某项行政行为具体目的的限定，往往需要从法律效果中加以倒推。但是，这一倒推并不意味着它是任意的，因为在基准所设定的法律效果之间往往存有一定的差异，并且这种差异的格局也非常丰富，它一般至少具有三个层次，并配有相应应受行政处罚行为的表现形态，而且它们之间是相互限定的，彼此也具有互为参照的功能。例如，《河南省商务行政处罚裁量标准（试行）》第3规定：“轻微违规行为”所对应的是“进行拍卖公告，但未在指定媒体发布的”，其法律效果是“予以警告，责令改正，记录违法行为”；“一般违规行为”所对应的是“进行拍卖公告，但未按照《拍卖法》及相关法律、行政法规规定的日期进行公告的”，其法律效果是“责令改正，延期拍卖或处以5000元以下罚款”；“严重违规行为”所对应的是“未进行拍卖公告的”，法律效果是“责令改正，延期拍卖或处以5000元以上1万元以下罚款”。依据这一文本，行政机关在选择某一法律效果时所要达成的目的便非常具体，其要么是为了将拍卖行为“在指定媒体上发表”，要么是为了“要求其进行拍卖公告”等等，而这和上位法的目的是否切合，是一目了然的。

当然，获知行政行为的具体目的，并不等同于说就一定要否决它。由于行政机关设定裁量基准享有自由形成空间，法院对裁量基准所设定和考量的要素原则上也应予以一定程度尊重（take care to abstain）。⑤See Lord Irvine of Lairg,Judges and decision makers：the theory and practice of Wednesbury review,Public Law,1996, Spring,p.69.因此，笔者认为，尽管行政机关已经以裁量基准形式事先将其具体行为目的予以了限定，但司法实践中以目的背离认定之场合，实际上可能也并不多见。在应用上，它可能会更多地结合其他因素予以综合评价。

（二）裁量基准对行政裁量相关考虑因素的列举

在考量因素上，行政机关往往有三种选择：什么是必须（must）要考虑的，什么是不必（must not）考虑的，什么是可能（may）要考虑的。⑥See Lord Irvine of Lairg,Judges and decision makers：the theory and practice of Wednesbury review,Public Law,1996, Spring,p.69.这非但是实质审查中的另外一项主观内容，也是法院审查相关考虑的主要任务。一般而言，在基准文本中特别是在针对法律效果所制定的格次条款中，都能直接找到每一格次划分所对应的考量内容，行政机关在格次条款的前半段也都会对此予以提及，这本身也是裁量基准的最大特色。例如，浙江省玉环县《违反旅馆业治安管理行政处罚自由裁量标准（试行）》第3条中的三个格次划分，相对应的就是“初次”、“第二次”以及“第三次”不按规定登记姓名、身份证件种类和号码的行为列举；又如，《金华市公安机关关于违反治安管理的行为和处罚裁量基准》对扰乱单位秩序的情节较重情形，也做了六种形态的列举，且每一种形态所考虑的法益都是有所差别的。因此，在整体上，相较于上述对目的比对而言，查找行政裁量是否存在不相关考虑，是具有较强的可操作性的。从笔者观察的结果来看，裁量基准对行政裁量相关考虑的限定，主要是在具体的行政处罚方式和程度的选择上（即量罚）。在裁量基准文本中，涉及较多的是何种行为应该或可以被免予处罚以及何种行为应该或可以从重、加重、从轻、减轻处罚。一般而言，其限定手段主要是例举各种必须或可以考虑的情形，从而为司法审查提供客观性的参考。比如说，《金华市公安机关关于违反治安管理的行为和处罚裁量基准》规定的“主动纠正，社会影响较小的”较轻情节以及“强拿硬要学生财物的”的较重情节。一般而言，这些都是决定行政处罚轻重缓急的相关考虑因素。

（三）裁量基准对行政裁量显失公正的权衡

应当说，现在大部分裁量基准的基本主题就是为了避免行政执法显失公正。无论是对授权法法律要件中不确定法律概念的解释，还是对法律效果的格次划分，其直接目的就是为了提供一套简单直接的执法标准，使相同的行为得到同等的处理。实践中，以裁量基准规范“显失公正”较常采用的方式是“行为加法律后果”模式。每项行为都能与其法律后果一一对应，非但是“行为加法律后果形式”最为简单的表述，也是行政机关避免出现显失公正的最佳选择。譬如，浙江省玉环县《违反旅馆业治安管理行政处罚自由裁量标准（试行）》第3条将200元到500元的裁罚空间细化为“初次”、“第二次”以及“第三次”不按规定登记姓名、身份证件种类和号码的行为，相对应的法律后果分别为200元、300元、500元罚款。此时，在裁量基准本身是妥当的情况下，其便可以被法院用以权衡行政行为是否显失公正。当然，需要说明的是，这种方式本身是有所局限的，因为诸如裁量基准形式的主观性规范，是不可能穷尽所有客观行为的。比如，就上述案例而言，倘若第三次不登记罚款400元，第四次不登记罚款500元，或者说第三次和第四次都罚款500元，法院该如何权衡呢？因此，需要补充说明的是，裁量基准对显失公正的权衡并不仅仅体现在“行为加法律后果”条款上。其实，裁量基准所设定的各种法律效果之间的间距，也可以用以权衡行政行为是否有失比例。譬如，上述基准所设定的100元的间距，便可用来决定在何种情形下采用400元的罚款才是最为妥当的选择。同时，我们也可以从诸如“从轻”、“减轻”等等一些能够体现“最小副作用”的相关条款中，衡量行政机关是否选择了对相对人侵害最小的法律效果，从而达到比例原则所要求的“必要性”精神。

五、作为客观标准的裁量基准在我国行政诉讼中的适用

必须坦言的是，尽管如上所述，裁量基准在实质审查中的客观化功能有目共睹，但这并不等于说它在我国一定就能够发挥功效。“当我们反复叙说一个主题应当如何时，事实上这个应当一般是无法实现的。”⑦“婚姻应该是不可离异的，但我们也只是说‘应该’而已。”参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆2009年版，第190页。现阶段，有两方面原因使得我们难以直接将裁量基准作为裁判依据。其一，裁量基准在我国不具有宪政资质（constitutional competence）。我国宪制结构的基本特色是以代议机关为中心的。我国宪法规定：国家的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会，只有它们才享有立法权，诸如裁量基准之类的行政立法则不具有此类身份，它们不能被纳入法源的序列之中。其二，诉讼法上具有排斥条款。我国《行政诉讼法》第52条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据……”，其第53条也规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章……”由于裁量基准既不属于“依据“范畴，也不属于“参照”范畴，在我国行政诉讼中对其予以援引，严格而言是不具备合法性的，至少在规范层面确实如此。

然而，笔者通过对基层法院15则案例的考察发现，⑧这些案例的名称或案号分别为：云南省文山县人民法院作出的周某案（案号不详，以下简称“周某案”，参见陈娟：《驾驶机动车超速，究竟罚多少：云南省公安厅红头文件引争议》，《人民日报》2008年4月2日第15版）。（2011）沈中行终字第174号、（2011）沈中行终字第139号、（2010）厦行终字第9号、（2010）嘉行初字第25号、（2006）一中行终字第668号、（2010）穗中法行终字第584号、（2011）宁行终字第101号、（2000）海中法行初字第11号、（2009）吉行初字第22号、（2010）南行终字第29号、（2011）苏行初字第7号、（2002）佛中法行终字第49号、（2009）浙甬行终字第116号、（2010）洪行终字第10号。法院实际上并未对上述条文抱残守缺，裁量基准在实质审查中的客观化功能，已经通过援引方式进入到裁判文书之中。在15则案例裁判文书的说理部分，直接提及基准并将其作为裁判依据的有8则，⑨案号分别为：（2010）洪行终字第10号、（2011）宁行终字第101号、（2010）厦行终字第9号、（2009）浙甬行终字第116号、（2006）一中行终字第668号、（2000）海中法行初字第11号、周某案、（2011）沈中行终字第174号。占据整个分析对象的一半以上。在援引方式上，尽管此8则案例都是与上位法一起引用的，但实际上在司法实践中已经存有单独援引裁量基准的情形。⑩例如，（2010）遂行初字第6号、（2009）原行初字第28号、（2009）原行初字第22号等案例。笔者认为，这不只是基层法院的一种尝试，更是裁量基准本身的客观化功能的彰显。根据这一数据，完全可以断定，学界之前所做的“法院可能在符合法律适用规则（如上位法高于下位法）的前提下，直接援引裁量基准进行裁判”的预测，①参见朱新力、唐明良：《尊重与戒惧之间——行政裁量基准在司法审查中的地位》，载《北大法律评论》编辑委员会编：《北大法律评论》（第10卷第2辑），北京大学出版社2009年版。已经在基层司法过程中获得突破。可见，在我国，立法文本与司法实践之间存在根本性的背离，法院在实质审查中对客观化标准的奢求，已经并不为静止的法条所束缚，它实际上已经走在了整个制度的前沿，甚至于从某种程度来说，已经超越了现行制度。

当然，仍然需要注意以下两个问题。第一，尽管笔者在前文中已经确证，裁量基准本身是具有一定的宪政资质的（constitutional competence），但作为行政自制规范的裁量基准，毕竟也饱含自制成分，其仍然难以彻底摆脱行政专制的可能，特别是在行政命令日渐增多的现代社会。因此，当我们需要将裁量基准作为审查依据时，可能仍然需要将其与立法机关的立法区分开来。笔者认为，这种区分应当建立在将基准作为“论据”而不是“依据”之上。②参见何海波：《实质法治：寻求行政判决的合法性》，法律出版社2009年版，第235-236页。此时，基准更像是一种证据，从某种程度上来说，它和最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中对其他规范性文件要求予以“参考”的方式十分类似，③参见唐映红：《裁量基准法律效力之思考》，《时代法学》2011年第5期。也和《若干解释》第62条第2款规定的“引用”甚是相像。④《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条第2款规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”第二，需要予以特别评价的是，同样是由于裁量基准具有规则主义和行政自制的双重属性，难以彻底摆脱行政专制的可能。因而，严格来说，我们是不可以在行政诉讼判决文书中单独援引裁量基准文本的，这与裁量基准的控权逻辑存有冲突。在大多数情况下，裁量基准应当只能单独作为行政主体的自白，而不能成为司法过程中审查依据的主力军。⑤在类似问题上，最高人民法院曾在1997年发布的《关于司法解释工作的若干规定》第14条规定：“司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或裁定的依据时，应当在司法文书中援引。援引司法解释作为判决或者裁定的依据，应当先引用适用的法律条款，再引用适用的司法解释条款。”这是因为，此时单独援引的基准文本尽管只是作为“论据”身份出现的，但在没有任何其他“依据”的情况下，它往往就会被认为是一种“依据”，而很显然，这和我国《行政诉讼法》第52条和第53条的规定有所违背。因而，前引三则单独援引基准文本的判决，其本身并不妥当，实践中应该谨慎使用这种援引方式。

六、结 语

“众所周知，行政裁量作为斟酌、评判、选择的代名词，其与行使裁量者的主观意志活动密不可分”，行政裁量的这一意志性特征提示我们，“意欲实现对行政裁量权的控制，就必须将潜藏在行为人内心的主观考虑，以可以接受审查的、客观化的途径加以展现”。⑥郑春燕：《论“行政裁量理由明显不当”标准——走出行政裁量主观性审查的困境》，《国家行政学院学报》2007年第4期。如果审查标准以及亚标准都尽可能地客观化（就像现在英国、德国以及欧盟的做法），再加上专家出庭作证制度，不具有广博行政经验与知识的法官未必就不能胜任相关的审判工作。⑦参见前注④，余凌云书，第82页。美国联邦最高法院法官在1997年的奥尔诉罗宾斯案（Auer v.Robbins）中曾如此说道：“在某些情形下，法院选择不同的行政解释，可能与国会意图或宪法原则存有关联。不过，其最终准则却是行政解释，行政解释往往是至关重要的。”⑧Auer v.Robbins,519 U.S.452,461(1997).同时，皮尔斯（Richard J.Pierce）近期在《行政法学评论》（administrative law review）上所发表的一篇长文中更是指出，行政行为司法审查档案经常包括一些法官并不娴熟的、结论相互冲突的科学研究成果，这造成法官完全没有信心处理此类事件。⑨See Richard J.Pierce,What do the Studies of Judical Review of Agency Actions Mean?,63 Administrative Law Review 77 (2011),p.92.通过上述分析不难发现，“裁量基准一方面可以提高对行政裁量的控制密度，另一方面，除了赋予人民参与裁量基准制定过程的机会之外，并得以依照裁量基准针对具体的行政行为进行行政内部的审查”，也可以“作为审查裁量决定的具体标准”。⑩[日]大桥洋一：《行政法——现代行政过程论》，有斐阁2002年版，第341页。转引自王志强：《论裁量基准的司法审查》，我国台湾地区东吴大学2005年硕士学位论文，第41页。这种客观化标准功能的实现，非但享有功能主义层面的有效性支持，亦有规范主义层面的合法性支撑。因此，法官将裁量基准作为一种参照或一种论据，非但是行政诉讼从形式审查走向实质审查的理性选择，亦是行政裁量实质审查客观化要求的应有之意。

（责任编辑：姚 魏）

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1005-9512（2014）08-0063-13

熊樟林，东南大学法学院讲师，法学博士。

*本文受2014年度教育部人文社会科学研究青年项目“行政处罚上的有责性问题研究”（项目编号：14Y JC820060）和2008年度国家社会科学基金项目“行政裁量基准制度研究”（项目编号：08BFX 020）资助。