民事司法视野下的“期待可能性”内涵探讨

刘三洋

[摘要]理论层面，期待可能性一直是刑法学者关注的对象。但司法实务层面，该术语在民事领域却出现得更为频繁。当阐明这一语词在民事案件中的相应含义，一个开放的、客观的期待可能性概念在“风险社会”的司法背景下逐步显现。

[关键词]期待可能性；司法裁判领域；客观化

所谓“期待可能性”，系指从行为人的具体情况出发，可以期待行为人为适法行为，而非不法行为的情形。该理论发源于弗兰克以德国“癖马案”为例、对心理责任论的责难；它不仅促成心理责任论向规范责任论的转变，更成为规范责任论的核心要素；该理论的目的是，当行为人以故意或过失心态实施侵害法益的行为时，以特定情形下行为人不具有归责可能性时而予以出罪的考量；简言之，“想对在强有力的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法同情之泪的理论。”

然而，当笔者于2016年7月在“中国裁判文书网”中键入“期待可能性”一词，一共获得119份裁判文书，其中刑事案件为34件，民事案由却为62件。那么一个仅在刑法理论界广为流传的理论，为何会在民事司法领域运用得更为频繁？这一表述的内涵在民事领域适用时会发生怎样的变化？这是本文尝试回答的问题。

上文的统计中，“期待可能性”表述出现频次较多的案件分别为交通事故保险责任案件、安全保障义务案件、劳动争议案件和其他类型的侵权、合同纠纷案件。

首先是交通事故保险责任案件。其争议十分集中：保险公司应否对非医保用药承担保险责任。譬如，在邓小刚责任保险合同纠纷一案中，人民法院的相关判决内容为：“本案争议焦点是非医保用药部分是否应当剔除的问题。对于该焦点问题，伤者毛权利作为普通人不具有药品方面的专业知识，无法判断哪些药品属于医保用药哪些属于非医保用药。从日常生活的经验来看，不管是用药还是检查，伤者基本上只能是遵从医生的安排和建议，要求伤者鉴别或拒绝非医保用药或检查不具有期待可能性，也不符合常理…”从最后一句可推测出，在人民法院看来，按照第三者责任险合同，保险公司近对合同约定的医保用药承担保险责任，这一约定间接地约束了受害人的求医行为，即其可用以救治的药物范围；而受害人在求医过程中，对这一事项既缺乏认识能力，亦缺乏控制能力，是故该约定内容并不合理。

其次是安保责任案件。这类案件中，“期待可能性”系作为认定安保义务或责任的标准出现的。譬如陈某甲与邓某健康权一案，相关判决内容为：“在司法实践中判断餐饮业主是否尽到安全保障义务应坚持个案判断原则，具体应考虑相当性原则、期待可能性原则、信赖原则…期待可能性原则指采取什么防范措施应取决于对义务人采取该措施的期待可能性…”这段文字中“期待可能性”是一種安保义务履行的主观的、程度性标准，即经营者履行安保义务，应当符合消费者在特定场所内保障人身、财产不受侵害的内心期待；当一般公众认为，某特定危险可以被合理和适当地规避时，经营者的安保措施应符合该标准。

再次，劳动争议案件。譬如某人民法院在裁判文书中言到：“……另从客观事实来说，基于原告李佩懿处于受雇一方，让原告在在职期间提出双倍工资的维权申请，不具有期待可能性。从有利于维护用工关系的稳定，杜绝企业的违法成本随着时间的增加而被轻易免除…”该案方式的背景是，针对劳动者在劳动关系解除后就用人单位未能在法定期限内订立书面劳动合同而主张双倍工资，用人单位提出了该诉求已过诉讼时效的抗辩。而人民法院笔下的“期待可能性”系指严格遵循《劳动合同法》等规范的字面要求，对劳动者提出了超过其行为能力的要求，劳动者在劳动关系存续期间，面临被解雇的危险时，其不具有主张该权利的行为可能性。

最后，其他类型侵权与合同纠纷案件。根据笔者的归纳，大致存在以下两类含义：

（1）预见可能性。譬如上诉人南京万众公司申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，南京市中院则认为，“印证和航产公司也很难预料到因保全错误会导致万众公司向城建公司支付两倍贷款利息，对超过其期待可能性的损失，印证和航产公司可以拒绝赔付”。

（2）利益的可期待性。譬如原告金晓琦诉服务合同纠纷一案，人民法院认为原告因被告在留学服务合同中的不当行为“导致出国留学的期待可能性不复存在”。

实际上，经过前文的整理，尽管民事判决中“期待可能性”表述随着不同的语义环境呈现各异的内涵。但是只要进行比较和整理，一个清晰的事实是：这些含义似乎被一个共同的语言范围所容纳着。所谓“欠缺行为的控制能力”，系指有关主体对涉他合同约定的内容欠缺履行的客观条件；“预见可能性”指主体实施某一合乎规范行为的主观要素；而“期待利益”则是有关主体获得利益的预见和实现可能性。简言之，民事裁判中看似变幻莫测的语词含义实际上一直涵摄于一个固定的语境内容：相关主体实施某一行为（合法、合约或获利）的客观可能性。

本文从“期待可能性”表述在民事裁判领域中的内涵发现了两天线索。第一，相对于民法领域，“期待可能性”的开放性内涵与刑法体系并不兼容。理由是，所谓的“他行为可能性”具有过于广泛的语境范围，而当其作为抗辩事由存在时，必然给强调结构完整性与稳定性的刑法体系造成冲击。尽管该理论具有的同情人性弱点、强调人文关怀的理念而在我国刑法学界大受欢迎，一个不争的事实是，“在作为发祥地的德国，期待可能性完全遭到冷落，被认为已经变得无足轻重；在号称将其发扬光大的日本，也已然风光不再”。即便有学者主张我国部分刑法规定存在着期待可能性理论的“影子”，但如果将意外事件、不可抗力等诸多概念均解释为“期待可能性”的下位概念，那么整个刑法体系就不复存在；而真正意义上的、作为超法规辩护事由存在的期待可能性在适用中只能是“凤毛麟角”。前文提及，34个刑事案件提及了期待可能性理论，仅在8个案件中，该理论获得法官的认可。

第二，一个更加广泛的、客观意义上的期待可能性概念的发展趋势正在形成。从期待可能性自身来看，其原始的理念与普芬道夫、大塚仁等笔下的“相对自由主义”具有颇深的渊源，其从行为人角度出发并给予其更为“舒适”的制度照顾系基于这样的思考：即责任的规范化考量，也即当某一被推定为意志自由的独立主体，若因行为时的具体情境，而致使其自由意志不能获得表达，或者说，不能获得妥善表达时，社会（或国家）可期待其为适法行为的期待性即弱势；但是，当进人工业化时代，风险发生概率的上升以及损害利益的不特定性，使原本以处罚“有责的不法”的刑罚理念在人们对各种高危活动的恐惧中被逐渐摒弃，一个以及早防范风险和通过危险分配来分担损失的刑罚思想成为主导。这一背景下，社会防卫的目的、证明责任的分配、潜在危险的提前分配等左右着刑法的制定和适用，而保障人权的古典理念却被迫出让其在学界的领地于社会防卫这一时代主张。

最后，这两条线索之间也并非彼此孤立。一方面，作为超法规的期待可能性理论在刑法实务中受到冷遇，暗示着以“自由意志”为基础的责任刑论时代正在遭受考验；另一方面，作为评判相关主体“他行为可能性”的客观标准之期待可能性因具有作为风险分担标准的天然合理性而在民事领域大展头角。其根源，是刑法保障人权与保护法益的两个目的在风险社会的人类观念中的彼此角逐、此消彼长。