法律援助立法亟待解决的几个问题

万昌文（湖北省武汉市司法局）

法律援助立法亟待解决的几个问题

2003年国务院《法律援助条例》（以下简称《条例》）颁布实施以来，各地结合实际相继制定了一批地方性法规，司法部、最高人民法院也单独或联合出台了一些规范性文件，对法律援助工作作了进一步完善。经过十多年的发展，我国已初步形成了以《刑事诉讼法》、《律师法》等法律为基础，以《法律援助条例》为核心的法律援助法律体系，为法律援助工作提供了制度保障。同时，由于当前法律援助法律体系缺乏统一性，且有些环节出现立法空白，给法律援助实践工作带来困扰。2013年新《刑事诉讼法》的实施，为全面修改法律援助法律体系提供了契机，本文就法律援助立法工作亟待解决的几个问题提出建议。

一、法律援助的方式

法律援助方式是指法律援助究竟是免费的还是包括减费、缓费在内。我国法院司法救助的方式包括减、免、缓交诉讼费三种方式，但法律援助的方式却缺乏统一的规定。1997年司法部《关于开展法律援助工作的通知》中对法律援助的定义是：在国家设立的法律援助机构的指导和协调下，律师、公证员、基层法律工作者等法律服务人员为经济困难或特殊案件的当事人给予减、免收费提供法律帮助的一项法律制度。2003年颁布的《法律援助条例》第2条对该定义进行了两点修改：一是将法律援助的对象限定为公民，将法人和其他组织排除在外；二是强调法律援助的无偿性，将减收法律服务费的行为排除在外。《法律援助条例》成为目前理论上对法律援助下定义的重要依据，各地颁布的地方性法规，也都规定法律援助是无偿的。但《法律援助条例》强调法律援助的无偿性，却与后来的《公证法》发生了冲突。2005年颁布的《公证法》第34条第2款规定：“对符合法律援助条件的当事人，公证机构应当按照规定减免公证费。”可见，公证法律援助不限于免费，还包括减费。2007年司法部《关于开展公证法律援助工作的意见》中也有同样规定。另外，2004年司法部、民政部、财政部等9个部门下发的《关于贯彻落实(法律援助条例)切实解决困难群众打官司难问题的意见》第6条规定：“加强法律援助机构与有关鉴定机构的沟通与协调，减免收取或缓交法律援助案件的相关鉴定费用。”可见，司法鉴定法律援助的方式除了免费、减费，还包括缓交费。而在一些将公证、司法鉴定纳入到法律援助事项范围的地方性法规中，公证、司法鉴定援助只能是无偿的，如《湖北省法律援助条例》。

法律援助方式直接影响到受援人、援助人的经济利益，援助方式是否包含减费、缓费，应根据一个国家的法律援助经费保障程度而定。但既然公证、司法鉴定与辩护、代理一样，都是法律服务，那么在提供法律援助时，援助方式就应该是统一的，而不应标准不一。由于援助方式的不统一，一方面理论上难以对法律援助下一个明确的定义，即法律援助究竟是免费的，还是包括减、缓费在内；另一方面，实践中也会带来下列问题：（1）如果公证、司法鉴定援助的方式是减费，那么减费比例如何合理确定？（2）辩护、代理援助的个案工作量往往大于公证、司法鉴定援助，却是免费的，援助人员只能领取少量的补贴，必然影响辩护、代理援助工作的开展。《法律援助条例》没有将公证、司法鉴定纳入法律援助事项范围，是造成公证、司法鉴定的援助方式与代理、辩护等其他法律援助方式不统一的主要原因。目前各地已普遍将公证、司法鉴定纳入到法律援助事项范围中，因此，在制定《法律援助法》时，应将公证、司法鉴定纳入到法律援助事项范围中，以保持法律援助方式的统一。

二、法律援助案件的胜诉可能性审查

胜诉可能性审查，也称案情审查，是指对申请法律援助的部分案件，法律援助机构经过分析后，认为胜诉可能性不大的，决定不予援助的制度。目前《法律援助条例》、地方性法规和司法部规章，都没有将胜诉可能性作为受理法律援助案件的条件，但实践中各地法律援助机构却普遍根据内部规定，对案件进行胜诉可能性审查来决定是否提供援助，如2012年湖北省司法厅制定的《湖北省法律援助案件质量管理办法》第29条就有此规定。《法律援助条例》第17条第1款规定，申请人申请法律援助时，应提交“与所申请法律援助事项有关的案件材料”，有人以此作为目前对法律援助案件进行胜诉可能性审查的依据，笔者认为这种看法不妥。根据《民事诉讼法》等法律规定，当事人起诉时，应该向法院提交必要的案件材料，目的是为了达到立案条件，而不是为了向法院证明案件的胜诉可能性。因此，将申请人向法律援助机构提交案件材料的立法意图，理解为便于法律援助机构代为办理立案手续更加合理一些。

将案件胜诉可能性作为是否予以法律援助的条件，目的是防止部分申请人利用法律援助的无成本而无理缠诉，浪费有限的法律援助资源。根据“公共资源优化配置”原理，对法律援助案件进行胜诉可能性审查，是必要的，也是合理的。但我国目前法律援助实践中存在的胜诉可能性审查，由于缺乏法律依据的支撑，难以得到申请人的认同，再加上胜诉可能性审查缺乏认定标准、操作程序，实践中难免出现以“胜诉可能性不大”为由随意剥夺申请人获得法律援助权利的现象，从而违背了法律援助的设立宗旨。因此，在制定《法律援助法》时，应借鉴他国的经验，对胜诉可能性审查予以肯定，尽快将这种法律之外的手段合法化，并加以制度完善。在对法律援助案件胜诉可能性审查进行制度设计时，应重点解决好如下几个问题：

（一）适用范围。胜诉可能性审查应只适用于申请代理援助的民事案件（诉讼案件、仲裁案件）、行政案件（诉讼案件、复议案件）、国家赔偿申请案件（不走行政诉讼、行政复议途径的案件）、刑事自诉案件和申请司法鉴定援助的案件。对司法机关指定辩护、指定代理（目前仅指《刑事诉讼法》规定的精神病人强制医疗程序中的指定代理）的案件，法律援助机构不得进行胜诉可能性审查。刑事辩护援助（含自诉案件），强调的是对犯罪嫌疑人、被告人的程序救济，此时程序价值要高于实体价值，因此对申请辩护援助的案件不应该进行胜诉可能性审查，这也是各国的通例。刑事公诉案件中受害人申请代理援助的案件，也无需进行胜诉可能性审查，这是因为这类案件的证据掌握在公安、检察机关手中，决定案件是否胜诉的主体是公安、检察机关，从司法实践来看，这类案件的胜诉比例也很高。根据《刑事诉讼法》和有关司法解释，刑事自诉案件中自诉人应对证明被告人有罪承担举证责任，且在起诉时就应该向法院提交充分的证据，否则法院不予受理。因此，对自诉人的援助申请，应该进行胜诉可能性审查。如果不考虑司法鉴定结论对案件胜诉可能性的影响，案件本身胜诉可能性不大，比如已过诉讼时效，此时对申请人的司法鉴定援助申请，予以拒绝是合理的。因此对司法鉴定援助申请应适用胜诉可能性审查，但这种胜诉可能性判断只能是依据法律作出的判断，因为司法鉴定结论本身是一项重要证据，在鉴定结论没有出来之前，依据案件现有证据断定案件无胜诉可能性而拒绝援助，颠倒了逻辑。那种简单地认为胜诉可能性审查只适用于民事、行政案件的观点是片面的。根据《公证法》的规定，有争议的事项不得申请公证，因此公证援助申请不存在进行胜诉可能性判断的可能，对公证援助申请当然不适用胜诉可能性审查。至于法律咨询、代书援助，一方面由于援助工作量不大，另一方面申请人申请援助时也无需提交案件材料，法律援助机构也无法判断案件的胜诉可能性，因此对这两类援助申请，不必进行胜诉可能性审查。

（二）审查程序。根据案件的复杂程度不同，对案件的胜诉可能性审查可以设定两套程序：一是对根据法律规定和现有证据，容易判断出胜负的案件，由审查人提出案情审查意见，报法律援助机构负责人审批后，即可决定是否予以援助。这类案件主要包括：（1）无需考虑证据，根据申请人的陈述，依据法律即可断定无胜诉可能性的案件，如申请人的起诉已过诉讼时效或起诉期限等法定除权期间、申请人的诉讼请求明显缺乏法律依据；（2）申请人缺乏关键、核心证据，除非对方自认，否则不可能胜诉的案件，如申请人主张他人侵权申请援助，而没有证据能够证明对方实施了侵权行为的；（3）申请人提供了充分的证据，依法基本上可以断定胜诉的案件，如申请人因家庭暴力申请离婚诉讼援助，申请人提交了结婚证、居委会和派出所出具的家庭暴力证据。二是对根据法律规定和现有证据，难以判断出胜负的案件，建议各法律援助机构设立案件审查委员会，交给审查委员会讨论决定。审查委员会按少数服从多数原则作出决定，成员可由法律援助机构律师、律师事务所律师、法官、检察官组成，分设专业委员会。

（三）动态审查。动态审查是指对案件胜诉可能性的判断，要结合案件的证据变化情况作出新的判断，原先认为胜诉可能性不大决定不予援助的案件，后来发现了有利于申请人的新证据，胜诉可能性加大时，应变为决定予以援助，反之则应终止援助。绝大多数情况下，案件的胜负，取决于当事人之间的证据力量对比，而在举证期限届满前，有时甚至是在庭审结束前，当事人之间的证据力量对比处于不断变化之中。二审、再审案件，法律承认当事人原先因客观原因无法提交而现在提交的新证据的效力，从而增加了证据力量对比的变数。由于法律原则上不朔及既往，因此法律的变化，一般不会影响对案件胜负判断的变化。

三、法律援助机构和人员的管理

（一）法律援助机构的设立条件和设立程序。设立法律援助机构，应当具备一定的物质条件和人力资源条件，这两方面的条件应视各地的具体情况而定，但法律、行政法规应作出原则规定。在人力资源条件方面，除了少数无律师或律师资源极其匮乏的地区，对司法行政机关设立的法律援助机构，应该规定执业人员中公职律师的人数比例。对社会组织设立的法律援助机构，公职律师人数条件可不作硬性规定。程序上，无论是司法行政机关，还是社会组织设立的法律援助机构，都应该报省级司法行政机关审批并颁发法律援助机构执业证书，社会力量利用非国有资产设立的法律援助机构，还应按国务院《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定报民政部门登记。

（二）法律援助专职人员和志愿者的管理。目前的法律援助专职人员，包括法律援助机构的公职律师、非律师专职人员，这两类人员无论是在政府法律援助中心，还是在工会、共青团等人民团体设立的法律援助机构提供服务，都占有国家行政编制或事业编制。法律援助志愿者是自愿从事法律援助工作的社会人员，由法律援助机构聘任，不占国家编制。公职律师应同时符合《律师法》、《公务员法》规定的准入条件，并按这两部法律进行管理。目前有一种普遍观点，认为《律师法》第11条“公务员不得兼任执业律师”的规定，阻碍了公职律师的发展，主张对此规定进行修改。笔者认为，这种将公务员身份与律师职业完全对立的观点是对《律师法》的曲解。《律师法》此规定的本意，是禁止公务员在本职工作之外，另外兼职从事执业律师，目的是防止公务员利用特殊身份破坏法律服务市场秩序，敦促公务员专心做好本职工作，而公职律师的本职工作就是执业律师，不存在兼职的问题，因此《律师法》第11条不应成为公职律师发展的障碍。非律师专职人员、志愿者的执业条件，目前缺乏规定，法律、行政法规应作出原则性规定，由司法部作进一步具体规定，并由省级司法行政机关审批并颁发法律援助执业许可证①为规范对法律援助志愿者的管理，湖南省法律援助中心2012年先行制定了《湖南省法律援助志愿者管理办法（试行）》，此举值得借鉴。。

（三）法律援助人员的执业范围。不同法律援助人员的执业范围应结合法律规定来确定。专职律师除了不得从事公证、司法鉴定法律援助事项之外，可以从事《律师法》规定的律师业务范围内的一切法律援助事项。非律师专职人员、志愿者可以从事法律咨询、代书援助事项。根据三大诉讼法的规定，人民团体推荐的人可以接受委托担任诉讼代理人、辩护人，因此在工会、妇联等人民团体设立的法律援助机构执业的非律师专职人员和志愿者，如果得到该人民团体的推荐，也可以从事诉讼代理、辩护援助事项②根据“两院两部”《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》，刑事法律援助（辩护、代理）法律援助机构只能指派律师承办，但这里的法律援助机构显然仅指司法行政机关的法律援助中心，不包括其他法律援助机构。，而在政府法律援助中心、企事业单位等非人民团体设立的法律援助机构中执业的非律师专职人员和志愿者，由于无法成为人民团体推荐的人，则不能从事诉讼代理、辩护援助事项。能够从事诉讼代理援助的非律师专职人员、志愿者，也可以从事行政复议、劳动仲裁等非诉讼代理法律援助事项。

（责任编辑 赵海鸥）