鉴定与专家证言：概念关系的比较法考辨

章礼明，国淑莹

（广州大学 法学院，广东 广州 510006）

1 问题的提出

在比较法学研究中，我们经常遇到一个棘手的问题，即一个法域中出现的概念如何在另一个法域中找到相同或相近的概念，以保证分析工具的一致性，避免不必要的误解。“鉴定”这个诉讼法上常用概念就是较典型的事例。在大陆法系国家法典中，“鉴定”是一个法律专业术语，它一般作为名词，通常表示证据的种类之一，即专家运用科技方法对相关信息在鉴别、判断后提供的意见。作为大陆法系传统国家之一，我国亦不例外，只不过我国法律中将其称作“鉴定结论”或“鉴定意见”。而在英美法系国家，法律上也有类似的概念，表达为“expert testimony”或“expert evidence”，中文译为“专家证言”或“专家证据”。在我国法学理论界，人们通常将大陆法系国家的“鉴定”或“鉴定意见”与英美法系国家的“专家证言”视为功能上的等值物，并在研究问题时不加思考地交替使用。由此，令我感兴趣的问题是，不同法系中的这两个概念是否可以产生对应关系，如果可以，为什么分别称作“鉴定”和“专家证言”而不是使用统一的称谓？这与语言文字的翻译是否有关？笔者通过我国法律上“鉴定”概念的追根溯源以及两大法系中“鉴定”与“专家证言”的比较，期望拨开笼罩在这些问题上的迷雾。

2 “鉴定”专业术语在我国法律上的出现

在我国当代，“鉴定”是诉讼法中常见的专业术语，它可以表达多种不同涵义。作为一个名词，它有时是指专家提供的证言；有时是指获得专家证言的一种方法，具体来说，是指侦查机关或司法机关指派或聘请专家对案件中的专业性问题进行鉴别和判断后所形成的结论或意见。作为一个动词，“鉴定”概念是一个侦查学上的概念，不具有诉讼法的意义，它指的是专家针对案件中的专业性问题进行鉴别和判断的行为。本文考究的是“鉴定”作为名词的第一种意义。

“鉴定”明显是一个汉字词组，属于我国语言文字的构成部分。从语源来看，“鉴定”一词，在我国古代文献中已有反映，兹举几例。宋代陆游所著的《跋中和院东坡帖》中有“鉴定精审，无一帖可疑者。”明代叶宪祖所著的《鸾鎞记·品诗》中有“滴露研朱非草草，从容鉴定庶无尤。”明代董其昌所著的《袁伯应诗集序》中有“若伯应（袁可立子）之诗，郁郁唐人，世有锺嵘自能鉴定，无所俟余评矣！”在这几例当中，“鉴定”这个词语的共同涵义是指辨别并确定事物的真伪或优劣。显然，我国古代典籍中出现的这些“鉴定”词语没有当代我国法律上“鉴定”这个概念的实质意义。在近代以前，“鉴定”这个词语较多反映在文学作品当中，它还不是一个法律专业词语。在我国古代法典当中，未见“鉴定”这个法律专业概念就是明证①需要说明的是，本文考究的是“鉴定”这个法律概念，而不是“鉴定”实践现象。在古代，无论中外，在很早时期，法医学鉴定证据在司法实践和法律中均有表现。。

追寻下来，“鉴定”作为一个法律专业概念是我国近代以来移植西方国家法律制度的伴生物。在清朝末年，迫于内外形势的压力，清王朝为了挽救岌岌可危的政治统治，开始变法修律，移植外国的法律。在清末变法过程中，1906年《大清刑事民事诉讼法（草案）》是清王朝制定的第一部现代意义上的程序法，这部法律采用刑事诉讼与民事诉讼合编的方式，仅有260条②关于1906年《大清刑事民事诉讼法（草案）》文本，参见胡翰.《大清刑事民事诉讼法》草案研究[D].2009：42－64.。这是由沈家本、伍廷芳等中国的法学知识分子编订而成，其内容是在我国传统的纠问式诉讼制度基础上加入西方国家陪审制、律师辩护、公开审判等有利于保障人权的规则而构成[1]。在此情势之下，法条的表述使用了较多的本土概念，其中，未见“鉴定”这个法律概念。该法在之后遭到众多当权士大夫的强烈反对而胎死腹中。1911年清王朝又制定了《大清刑事诉讼律（草案）》，而在这部法典中赫然出现“鉴定”这个词语，该部法律第一编第三章第五节以“鉴定及通译”为条目③关于1911年《刑事诉讼律（草案）》的文本，参见吴宏耀，郭恒.1911年刑事诉讼律（草案）——立法理由、判决例及解释例[M].北京：中国政法大学出版社，2011.。这标志着“鉴定”这个法律专业概念在我国正式出现。那么，它为什么会在这时突然出现呢？这与当时移植日本法律有着直接的联系。

3 “鉴定”概念在日本法律上的中转

在清末变法运动中，出于日本成功收回“领事裁判权”这个先例以及地理、文化等因素的考虑，清王朝选择了日本作为学习的对象。在那个时代，派遣留学生，翻译法典、聘请法学教师和法典编纂者无不以日本为追逐的主要对象。正是在这样的社会背景下，日本法律上的大量概念被引入我国[1]。1911年清王朝制定的《大清刑事诉讼律（草案）》是在日本法学家冈田朝太郎（1868－1936）协助下制定的[2]。通过对《大清刑事诉讼律（草案）》与当时日本正在施行的1890年《刑事诉讼法》相对照，两者在法律体例、内容以及概念上呈现高度的相似性。可以说，《大清刑事诉讼律（草案）》基本上是模仿日本《刑事诉讼法》的结果。由此可以推断，“鉴定”这个法律专业术语在我国的首次出现直接来源于日本法律。追溯下去，日本法律上为何出现“鉴定”这个专业术语呢？

日本在近代之前是以中国法律为效仿的对象。中国古代社会在本土文化的长期发展中形成独特的法律体系，“中华法系”作为世界法系的重要一支曾经影响了包括日本在内的周边诸多国家。而中国古代法律上没有“鉴定”这个专业术语，因此，这与日本近代之后的法律转型相关。在十九世纪中叶，欧美列强依靠武力打开日本大门，在1854年至1855年间，日本被迫与美、英、俄等国签订了一系列不平等条约，由此沦为半殖民地国家。在这些不平等条约中，强加的“领事裁判权”不仅有损日本主权，也使日本政府面临国内社会的强大压力。为了修改不平等条约，收回“领事裁判权”，日本明治政府被迫同意殖民统治者的要求，按照西方国家法律修改本国法律，由此开始了法律的现代转型。在此过程中，由于西方各国法律并不相同，在美、英、法、德等国家法律中选择何者成为当时的首要问题。

考虑到成文法传统等现实原因，日本选择了当时法国的法律作为仿效的标的[3]。1876年，在法国法学家波瓦索那特的帮助下，日本开始第一部现代意义上的刑事诉讼法典编纂工作。1880年，该法典颁布，取名为《治罪法》。十九世纪八十年代末，日本学习外国法律由法国向德国的发生转移，1890年，日本参酌德国1877《刑事诉讼法典》体例对《治罪法》重新整理，并对其内容作了少量修改，并改名为《刑事诉讼法》[3]。正是这部法律成为后来我国《大清刑事诉讼条例》的参酌样本[2]。由此，我们可以推断，“鉴定”这个概念最初来源于法国法律。在法国，当时使用的是1810年颁布的《刑事审理法典》。在这部法典颁布之初，受科学技术的时代的限制，“鉴定”这个词语在当时法典中还没有出现。何时法典中出现“鉴定”这个法律概念目前无从考证。但是，这部法典在颁布之后的长达一个半世纪中经历过多次小修小补。1958年，法国对《刑事审理法典》进行整理并作大幅度修订，并改名为《刑事诉讼法典》，该法典有“expertise”这个专业术语构成的条目。在现时中文版《法国刑事诉讼法典》中，这个术语均被翻译为“鉴定”④相关法条的翻译参见《法国刑事诉讼法典》[M].罗洁珍，译.北京：中国法制出版社，2006.。由于法律专业术语的连续性，“expertise”这个概念在日本模仿法国法律的十九世纪八十年代想必已经出现，这在当时也具有客观条件。日本明治7年，即1874年，日本翻译家萁作麟祥（Mitsukuri Rinsho）经过五年努力终于将包括《刑事审理法典》在内的“法国五法全书”翻译成日文，这也是日本当时选择法国法律作为仿效对象的原因之一[3]。因此，利用汉字将法文“expertise”翻译为日文“鉴定”或许正是出自这位翻译家之手。

4 “鉴定”与“专家证言”的比较

“expertise”这个词语或许是法国人创造，至少作为一个法律上专业词语至今在英美国家没有出现。查阅布莱克法律英文词典，其中未见收录有“expertise”这个词条，而对于“expert testimony”这个概念在这部词典中即有收录，它给出的定义是，在某种科学领域或特殊经验领域具备资格的人提供的科学、技术或专业的意见（evidence about a scientific， technical， or professional issue given by a person qualified to testify because of familiarity with the subject or special training in the field.）⑤Black’s law dictionary seventh edition[Z].。 尽管我们无法得知“expertise”这个专业词语的创造是否受到英文法律专业词语“expert testimony”的影响，但是，在直观上，它与这个英文词组在外形上存在明显的相似之处，均含有“专家”的意思。在欧洲历史上，受到法国《刑事审理法典》的直接影响，德国和意大利曾制定过本国的《刑事诉讼法典》。我们发现，现时《德国刑事诉讼法典》中，与法文“expertise”对应的词汇是“Sachverst ndige”，现时《意大利刑事诉讼法典》中，对应的词汇是“perizia”。它们在德文和意大利文中均有“专家”的含意。在当前，德文和意大利文中的这两个特定概念在我国已经出版的中文文本刑事诉讼法典当中，它们的完整翻译都是“鉴定”这个词语⑥相关法条的翻译参见《德国刑事诉讼法典》[M].李昌珂，译.北京：中国政法大学出版社，1995.《意大利刑事诉讼法典》[M].黄风，译.北京：中国政法大学出版社，1994.。

查阅最新的收录有“expertise”这个词条的中英文普通词典，它的汉语注解包括“专家的意见”和“鉴定”两种⑦参见iCIBA网络词典关于“expertise”词条的解释。。 由此看来，“expertise”与“expert testimony”的意义上具有相同性。也就是说，现今大陆法系国家法律上的“鉴定”与英美法系国家法律上的“专家证言”在一般意义上可以发生概念上的转换关系。那么，接下来的问题是，既然如此，并且“expertise”含有“专家”的意思，当年的日本翻译家为何将其译为“鉴定”，而不是“专家证言”呢？一个可以解释的理由是，日本翻译家当时见到这个词语，在日文中没有对应的法律概念，因而利用汉字会意的语言特点采用了意译的方法，因为专家证言毕竟是专家通过鉴别、判定的方式得出的意见，翻译者取其行为的特征，而不是行为者的特征。

当然，在不同的法律体系中，概念所传达的实质意义不会完全相同。细致地比较当代不同法域中“expertise”与“expert testimony”这两种概念，可以从它们共同要素即“专家”的含意作进一步分析。在大陆法系国家，根据其法律要求，“专家”是指某个专业领域内受过科学、技术方面教育的专业人员。这些人通常是有较高社会地位的教学、科研和其他行业的专业人士，他们被司法行政机关作为鉴定人候选对象被编入鉴定人名册之中，在鉴定需要时，由司法官员从中选任。而在英美法系国家，“专家”的范围根据前述定义大致可以分为三类：第一类是科学家，包括在某个专业领域内受过科学、技术知识教育和训练的科学家、工程师等；第二类是技术人员，包括在某个行业中没有受到专业理论知识学习却有着丰富实践经验的工薪阶层人士。如专业汽车修理工、砖瓦工、薄板金属工、测量工、木工和电工等[4]；第三类是拥有特定知识的人，例如翻译人员，对外国法律了解的人。这三类划分只是粗略式的，实际上，科学家也可能同时技术人员，在鉴定的多数场合不能分离，例如，DNA鉴定，科学家在鉴定过程中必须要相应的专业技术。比较两大法系国家“鉴定”与“专家证言”，其区别主要在于大陆法系国家将纯粹的技术人员的证言和特定知识的人排除在鉴定证据之外。例如，在大陆法系国家法律上称作“勘验、检查人员”和“翻译人员”是作为普遍证人或独立的诉讼参与人，而在英美法系国家被当作“专家证人”。

两大法系国家的这种差异性与诉讼的程序结构有关。在大陆法系国家，提供证据责任在于检察官和法官这类司法官员。为了案件的“实体真实”，法官可以主动收集证据，而在英美法系国家，提供证据责任在于控、辩双方当事人，为了维护“程序公平”，作为事实裁判者的陪审团或法官需要在控、辩双方之间居于中立地位，不能主动收集证据。在大陆法系国家，鉴定人是法官的“辅助人”，为了更有利于查明事实真相，寻找有科学知识背景的专业人士鉴定，提供鉴定证据，以增强鉴定证据的权威性。而在英美法系国家，专家证人是控、辩双方各自利益的维护者，为了在对抗式诉讼中争取更大利益，必须充分挖掘证据，增强本方的事实主张，可以任意找到专家证人，提供专家证言。也因此，在英美法系国家，法律对专家能力上没有硬性要求，专家的学历、职称不是专家能力的决定性因素，信奉“实践出真知”的理念。因此，专家选择的范围形成差异，例如，汽车修理工这种英美法系国家纯粹技术性专家证人，在大陆法系国家可能被拥有较高专业职称的工程师所替代。同时，在大陆法系国家，鉴定人、勘验、检查人员和翻译人员均来源于司法官员的聘请或委任，是可以依赖的对象，只是在具体职能上有所区别，因而分别以不同名称相区别。这区别于英美法系国家，鉴定人、勘验、检查人员和翻译人员在诉讼上由各方聘请或委任，均为各方案情的专家证人，在诉讼程序严格区分没有实质意义。

通过以上比较，我们发现两大法系国家各自使用的“鉴定”和“专家证言”这两个概念有着共同性的一面，两者均是指在某个专业领域内受过专门教育和训练的专业人士提供的证言，但另一方面，由于诉讼结构上的差异，英美法系国家相对大陆法系国家对“专家”所作的界定较为宽泛，没有经过专业教育，但具有某个专业领域的实践经验和特殊知识的人也可以成为“专家”，提供专家证言。

5 结语

通过以上我国法律上“鉴定”这个专业术语渊源的考证说明，这个概念最初来源于法国，它的法文表述为“expertise”，这个概念在近代经由日本翻译家译为“鉴定”这种表述。在我国近代移植日本法律过程中，这种概念正式进入我国法律之中，进而成为当代诉讼法上的一个专业术语。在此认识的基础下，大陆法系国家的“鉴定”即“expertise”与英美法系国家的“expert testimony”即“专家证言”这一对概念之间的关系在一般意义上大体可以对应，但在具体语境下，各种表达的涵义有所区别。这主要表现在专家证言的范围上，英美法系相对于大陆法系宽泛一些。在我国法学界，人们在使用这两个概念时通常不加区别地使用，这有不够严谨之处。尽管这种比较法研究可能存在不足，但却能够提示：针对不同法系中近似概念在使用时需要小心谨慎，对相关概念需要作适当界定，以保持分析问题的概念的逻辑一致性。

[1]李贵连.二十世纪的中国法学[M].北京：北京大学出版社，1998：31-32.

[2]黄源盛.近代刑事诉讼的生成与展开[M].清华法学（第八辑）.北京：清华大学出版社，2006：87，94.

[3]汪振林.日本刑事诉讼模式变迁研究[M].四川：四川大学出版社，2011：82－84，89－93.

[4][美]乔恩·R·华尔兹.刑事证据大全（第二版）[M].何家弘，等，译.北京：中国人民大学出版社，2004：429.