德国刑法诈骗罪的客观构成要件——以德国司法判例为中心

王 钢

（清华大学法学院，北京100084）

在诸多财产犯罪中，诈骗罪客观构成要件可谓是其最为核心的构成要件之一。近年来，我国刑法学界对于诈骗罪构成要件的研究也日益深入，许多学者开始借鉴德日刑法理论对我国诈骗罪的成立范围进行较为详细的界定。但是，我国学界目前对于德国刑法中的诈骗罪仍然缺乏全面的了解，尤其鲜有学者研究德国法院在司法实务中如何处理诈骗案件。为了推动我国学界的相应研究，本文梳理了德国各级法院有关诈骗罪的200 余则司法判例，并且结合德国学界的见解，试图对德国刑法中诈骗罪的客观构成要件进行较为全面的解析。

一、概 述

《德国刑法》第263 条规定了诈骗罪。从体系上来看，该罪所保护的法益是被害人的整体财产[Vgl.BGHSt 16,220(221).]，①本文是以大量的德国判例为中心，为节省篇幅，故引用的案例将以此种形式在相关论述后的括号内指示，特此说明。同时也属于被害人在行为人影响下进行自我损害的犯罪。《德国刑法》第263 条规定：“出于使自己或第三人获取非法财产利益的目的，通过虚构事实或者通过歪曲、隐瞒真相引起或维持认识错误从而损害他人财产的，处五年以下有期徒刑或罚金。本罪的未遂可罚。情节特别严重的，处六个月以上十年以下有期徒刑。行为人有下列情形之一的，一般构成情节特别严重：（一）职业性地或者作为为持续实施伪造证件或诈骗而结成的团伙的成员实施行为的；（二）造成巨大财产损失或者出于持续实施诈骗导致众多人遭受财产损失之危险的目的实施行为的；（三）造成他人经济上的危机的；（四）滥用自身职权或国家工作人员地位的；或者（五）自己或他人出于伪造保险事故的目的烧毁价值较大的物品或通过纵火使其全部或部分毁坏、或使船只沉没或搁浅，而后再虚构保险事故的。”

纵观德国刑法分则的规定，第263 条诈骗罪可以说构成要件最复杂。由于涉及诈骗罪的案件较多，德国司法判例也在为数众多的判决中对诈骗罪中的各个构成要件要素进行了极为精细的限定。就该罪的客观方面而言，诈骗行为体现为行为人就事实进行欺骗，导致被害人（或受骗人）陷入认识错误并基于这种认识错误进行了财产处分，由于这种财产处分造成了被害人的财产损失。在主观方面，行为人必须具有诈骗的故意，而且必须具有非法获利目的。限于篇幅，本文无法对这些构成要件要素进行全面的解析。下文将结合德国司法判例对德国刑法诈骗罪的客观构成要件要素进行详细的阐释。

二、就事实进行欺骗

构成诈骗罪要求行为人虚构事实或者歪曲、隐瞒真相，换言之，行为人必须是就事实进行欺骗。

（一）“事实”的概念

所谓“事实”是指可以验证的、过去或现在的具体事件或状态。纯粹的价值判断并不是事实，就价值判断进行欺骗的，不能成立诈骗罪。同样，单纯的观点表达也并非对事实的陈述，不构成诈骗[Vgl.BGHSt 48,331(344).]。然而，在个案中，事实与价值判断或观点表达之间的区分往往比较复杂（Vgl.BGH JR 1958,106.）。二者间的关键区别并不在于行为人表述的形式，而是在于，行为人相应的表达是否产生或者包含了一定的可以客观化的事实核心。表达中包含可验证的事实核心的，属于对事实的表达，否则就只能构成价值判断或者观点表述。如谎称被害人会用到相应的商品或者声称自己所卖的商品很美观从而劝说被害人购买的，并不是对事实的欺骗。卖家声称自己的商品会很好卖，让被害人进货的，属于价值判断性的观点陈述，不成立诈骗。但是，如果卖家谎称自己的商品仅此一家，被害人要销售的话绝对不会有其他竞争者，则属于对事实的陈述，构成诈骗（Vgl. BGH wistra 1992,255 f.）。单纯声称股票会升值的，尚属于价值判断，但是，谎称上市公司财务状况并基于此声称公司股票会升值的，构成就事实的欺骗（Vgl.BGH MDR 1973,18.）。对投资者声称其投资极为安全、必定获得回报，但并未虚构事实或隐瞒真相的，只成立对投资产品的价值评判，不成立诈骗[Vgl.BGHSt 48,331(345).]。就物品的交换价值进行欺骗的是否能构成诈骗罪，需要结合个案具体情形进行判断。行为人只是表达了自己主观价值判断的，不成立诈骗。例如，行为人谎称“这个东西我很喜欢，应该值1 万欧”或者“这个东西不好看，就值10 欧元”的，即便其估价完全偏离了市场价格，也不成立诈骗。相反，如果行为人的表述中包含了可验证的事实核心，则应当成立就事实的欺骗。例如，行为人谎称文物的朝代，谎称自己所卖的珠宝曾经在拍卖行卖出过高价，谎称自己高价出售的药物在药店也同样卖得很贵（Vgl. BGH NStZ 2010, 88.）等等，均足以成立诈骗罪。在商业广告中常见的表述，例如“全国销量第一”或“世界最好的洗衣机”等等，往往由于欠缺可以验证的事实核心难以构成诈骗。同样，商业广告中对商品的功效进行夸张宣传的，原则上也不成立诈骗。但是，如果行为人将事实上毫无疗效的产品（例如减肥药、增发剂等）宣称为通过科学实验证明具有百分百的功效，则超出了单纯价值判断或主观见解表述的范围，应当成立诈骗罪[Vgl.BGHSt 34,199(201).]。此外，即便行为人表面上只是在进行价值判断或者表述自己的主观见解，但是，如果其同时（违反事实地）默示地表示了自己具有相应的专业能力或者相应的价值判断是基于专业知识得出的结论，也足以构成诈骗。相反，根据司法判例，诉讼过程中关于法律状况本身的欺骗不能成立诈骗（Vgl.OLG Frankfurt NJW 1996,2172.）。律师谎称有司法判例支持自己的主张，或者宣称自己的诉求有法律条文支持的，不能构成诈骗罪（Vgl.OLG Koblenz NJW 2001,1364.）。但是，如果律师虚构案件事实或者隐瞒案件真相对法官进行欺骗，并由此不当主张权利的，成立（三角）诈骗。

事实既可以是外在的，也可以是内在的。内在的事实包括例如内心的确信、认知以及主观目的等。获取有偿服务的行为人，也是默示地表示自己有付款的能力以及内心具有付款的意愿，可以被认定为就事实进行欺骗。因此，行为人没有付款意图却在自助加油站（在工作人员知情的前提下）加油（Vgl. OLG K?ln NJW 2002, 1059.）、在旅店住宿或在餐馆消费（Vgl. BGH GA 1972, 209.）或者“购买”商品，没有还款意图却向被害人借贷（Vgl.BGHSt 15,24.），或者对被害人谎称会将其财物放置到特定地点或捐助给他人的，均构成诈骗。这里的“事实”必须是过去或现在的事实。行为人向他人谎称将来会发生的事件的，原则上不成立诈骗。因为未来的事件欠缺确定性以及与当前状态的关联性。但是，科学上的、自然规律意义上的将来的事实，本质上仍然属于现在的事实。例如，谎称某日某地会出现日食，从而向有兴趣观赏的被害人兜售墨镜的，也成立诈骗。因为这种科学意义上的未来事件（日食）实际上以当前的事实（目前相应天体的位置）为基础。基于这一原因，行为人以存在自然规律相欺骗，或声称基于科学知识的推断在某时某地会出现某种自然现象时，依然属于就现在的事实进行欺骗。

（二）通过作为的欺骗

“欺骗”意味着有意识地对他人主观认知进行影响[Vgl.BGHSt 47,1(3).]。因此，只有自然人能够成为诈骗行为的对象，机器不能被骗。诈骗罪中的欺骗行为既可以是通过作为实现的，也可以是通过不作为实现的。

作为的欺骗一般表现为，行为人虚构并不存在的事实或者歪曲事实的真相。所谓虚构事实是指，行为人所表述的是内容与客观情况不符的事件或状态。歪曲事实是指，行为人出于造成他人错误认知的目的在表述原本为真实的事实时对之进行修改，通过添加或减少重要细节等方式改变真实事实在他人认知中的形象。对于作为的欺骗，又可以区分为默示的和明示的两种类型。行为人积极地向被害人做出不符合事实的陈述的，属于明示的欺骗。相反，行为人并未明示地表达，但却通过自己的行为举止隐含地虚构或歪曲了事实的，是默示的欺骗。例如，行为人更换商品的价格标签，将价格较低的标签贴在价格较高的商品上，然后在通过收银台时将商品交给收银员计算价格（Vgl. OLG Hamm NJW 1968,1894.），或者对二手车的里程表进行调整，减少了其显示的里程数，然后将车出售给他人的，均成立默示的诈骗。虽然在个案中有时候很难区分默示的与明示的欺骗，但是这点对于案件处理结果并无实质性影响。比较困难的问题毋宁是，何时可以认为行为人默示地就事实进行了欺骗。换言之，何时可以认为行为人的举动中暗含着对事实的虚构与歪曲。根据司法判例和学界大多数的见解，这里应当以社会一般观念作为判断标准，也即要看行为人的举动从社会一般观念看来是否隐含着对事实的表达[Vgl. OLG Köln wistra 1991, 115 (116).]。例如，在买卖关系中接受对方给付的行为人默示地表达了自己具有履行相应债务的意愿（Vgl. BGH wistra 1998, 177.）；在餐馆或旅馆点餐的行为人默示地表达了自己有支付餐饮费用的能力与意愿（Vgl. BayObLG JR 1958, 66.），但是，已经和旅馆签订了住宿合同的行为人在居住一段时间之后发现自己已经无力支付剩下的住宿费，却仍然在旅店继续住宿的，并没有默示地向旅店表示自己仍然有支付能力（Vgl. OLG Hamburg NJW 1969, 335.）；参与竞标的企业提出报价就默示地表示，竞价是自己计算得出，而非与其他投标者串通的结果（Vgl.BGHSt 47,83.）；向他人提出出售物品的要约的，默示地表示了自己享有对相应物品的处分权；将支票交给债权人以偿还债务的，默示地表示该支票会为银行或其他金融机构所承认，而且并非空头支票[Vgl.BGHSt 24,386(389).]；用支票在银行支取现金的，并没有默示地向银行职员表示自己相对出票人享有合法债权，但是默示地表示大体符合了出票人所设置的进行支付的条件和要求（Vgl. BGH StV 2002, 82.）；以特定价格向他人提出要约的，并没有默示地表示相应的价格是市场价或者通常的价格（Vgl. BGH JZ 1989, 759.），因此，出售商品的行为人只是单纯报出高价要约的，尚不构成诈骗罪[Vgl.BGH NJW 1990,2005；BGH NStZ 2010,88(89).]；相反，当所涉及的是有统一价格的商品或服务时（例如火车票或国家公职机关的手续费等），行为人索取高额报酬的，属于默示地谎称自己索要的价格符合规定，成立诈骗（Vgl.BGH NJW 2009,2900.）；提出订立体育博彩合同的要约的，默示地表示并没有通过非法手段（例如贿赂裁判）操纵比赛结果（Vgl.BGHSt 51,165.）。

在特殊情况下，即便行为人表面上所表达的都是真实事实，其行为也同样可能包含着默示的欺骗。例如，行为人将合同要约做成账单的样式寄给欠缺经验的被害人，致使被害人误以为收到了账单而向行为人汇款的，虽然表面上看来并未虚构或歪曲事实，但是仍然默示地谎称合同要约是账单，故而构成诈骗罪（Vgl.BGHSt 47,1.）。问题是，如果行为人不是将这种要约寄给欠缺经验的被害人，而是寄给专业的商业人士，是否也可以认定其进行了默示的欺骗。司法判例仍然对此加以肯定。其理由在于，虽然商业人士可以比较轻易地发现要约实际上并非账单，但是并不能因为通过审慎的检查可以发现隐藏的欺骗就否定应当对潜在的被害人加以保护[Vgl.BGH NStZ-RR 2004,110(111).]。相反，一部分学者则认为，谨慎地辨别要约本来就是商业人士的职责所在，从而否定此时存在默示的欺骗行为。②Vgl. Wessels/Hillenkamp, Strafrecht Besonderer Teil II, 30. Aufl., 2007, Rdn. 499a.类似地，行为人在网页上刻意以特别的方式展示要约（例如将有关资费的说明置于非常隐蔽的位置），使得用户很容易误认为可以免费获得服务，从而与行为人缔结合约并因此负担了债务的，如果可以认定用户存在财产损失（例如用户所负担的债务远高于行为人服务的价值），也构成诈骗罪（Vgl.OLG Frankfurt NJW 2011,398 ff.）。

单纯利用他人错误，即没有引起他人的认识错误也未对之加以强化的，不能被认定为（默示的）欺骗。因此，知道收银员多找了钱（Vgl.BGH JZ 1989,550.），发现银行职员在兑现支票时支付了超出支票金额的现金（Vgl. OLG Köln NJW 1980, 2366.），或者在兑换外币时发现银行职员多给了钱却不动声色地接受的（Vgl.OLG Köln NJW 1987,2527.），均不成立诈骗罪。当银行错误地汇款到行为人账户，行为人发现后再去银行将钱汇出或取出的，较早的判例认为，行为人对银行职员提出的汇钱或取钱的要求同时也默示地谎称自己账户上拥有充足的余额、对银行享有相应的债权，因此认定行为人成立诈骗罪（Vgl.OLG Celle StV 1994,188；OLG Köln JR 1961,433.）。相反，如果是他人错误地汇款到行为人的账户，而行为人在银行柜台将钱汇出或取出的，则不成立诈骗罪。因为此时行为人相对银行确实享有债权，而且由于行为人并无说明义务，也不成立不作为的诈骗[Vgl. BGHSt 39, 392(398 ff.).]。但是较新的判例否认应当区分对待这两种情形。德国联邦最高法院在2000年的判决中指出，即便是银行错误地将钱汇到了行为人账户，行为人也享有对银行的债权，其在要求汇款或取款时默示的陈述（自己对银行享有相应债权）并非虚假，不能被认定为“欺骗”，故而不能成立诈骗罪（Vgl.BGHSt 46,196.）。

（三）通过不作为的诈骗

德国司法判例和学界的通说均认为，通过不作为的方式也同样可以构成诈骗罪[Vgl.BGHSt 39,392(398).]。当负有义务说明真相的行为人违反作为义务，从而导致被害人陷入认识错误造成其财产损失的，与作为的欺骗具有等价性，同样应当受到处罚。当然，只有在不能认定行为人构成明示或默示的欺骗时，才需要考察其是否成立不作为的诈骗。

在诈骗罪中，行为人说明真相的作为义务来源与其他不真正不作为犯的场合并无不同。尤其是在行为人享受社会福利待遇时（例如领取失业保险、育儿补助、教育补助等），几乎总是有相应的法律规定，行为人必须如实陈述并且在客观事实关系发生变化时及时通知相关的政府部门。行为人违反这些法律所规定的作为义务（继续）领取社会福利的，均成立不作为的诈骗（Vgl. OLG München NStZ 2009,156.）。

有所争议的问题是，在合同关系中，行为人是否仅仅基于民法中的诚信原则（德国民法第242条）就负有说明真相的作为义务。早期的司法判例对此加以肯定，认为当行为人与被害人存在合同关系时，行为人就有义务向被害人指出可能使后者遭受严重财产损失的事实（Vgl. BGHSt 6, 198.）。但是，学界普遍认为，诚信原则的范围过于宽泛与模糊，一概以此为标准会造成行为人不当地负担过多的义务，而且有违反罪刑法定原则的嫌疑。因此，司法判例随后也对这一立场进行了修正，认定只有在存在明确的合同约定，或者当行为人与被害人之间存在特殊的信赖关系或持续的生意往来时，才能肯定行为人基于合同关系负有说明真相的义务[Vgl.BGH NJW 2000,3013(3014).]。单纯的合同关系本身并不能导致行为人负有说明义务[Vgl. BGHSt 39, 392 (399).]。换言之，行为人并不仅仅由于与被害人之间存在合同关系就负有义务维护被害人的财产。因此，在前述的案例中，行为人将银行或者他人错误地汇给自己的钱取出或者再汇出的，并不构成不作为的诈骗。因为只是在银行开立账户的行为人与银行之间虽然具有有效的合同关系，但却并不存在特殊的信赖关系[Vgl.BGHSt 46,196(203).]。基于同样的理由，收银员多找了钱，或者银行职员多给了现金的场合，顾客均没有义务指出错误。类似地，行为人虽然与雇主之间存在长期的工作合同，但也并不因此由于特殊的信赖关系有义务在雇主错误地多发了工资时向其说明（Vgl.OLG Celle NStZ-RR 2010,207.）。相反，在行为人为被害人提供意见或建议的合同关系中，行为人原则上有义务说明真相、避免被害人的财产损失。因此，置业顾问、理财顾问、税务顾问以及律师等，均基于合同关系负有对被害人说明真相的义务。二手车卖家不向买家说明车辆曾经遭遇过重大交通事故的，也成立不作为的诈骗（Vgl. BayObLG NJW 1994,1078.）。与供货商具有长期商业合作关系的企业主，在自己企业陷入财政困难时，也有义务告知对方自己可能无法再支付货款（Vgl.BGH StV 1988,386.）。

三、认识错误

成立诈骗罪要求行为人通过欺骗引起或者维持了被害人的认识错误。认识错误意味着被害人的主观认识偏离了客观真实，因此，只有人才能陷入认识错误。当被害人没有注意到行为人或者根本不在现场，行为人却出于欺骗的意图实施行为的，只能成立诈骗未遂。因此，没有付款意愿的行为人在自助加油站加油，但是加油站管理人员却根本没有发现加油行为的，联邦最高法院认定行为人应当由于诈骗未遂受到处罚（Vgl.BGH NStZ 2009,694；BGH NJW 2012,1092.）。

认识错误并不意味着被害人必须是积极地形成了不同于客观事实的印象。被害人潜意识里理所当然地觉得一切正常的，就已经足以被认定为诈骗罪中的认识错误。例如，餐厅和旅馆的服务员虽然一般不会积极地去怀疑来就餐或住宿的客人是否有付款的意愿和能力，但是潜意识里却仍然相信了对方能够支付相应的费用并且有支付的意愿；接受行为人足彩投注的庄家也在潜意识中相信足球比赛并没有被行为人所操纵[Vgl.BGHSt 51,165(173 f.).]。尤其是有义务进行控制或检查的被害人，当行为人的作为或不作为导致其没有觉察到关键的事实时，也陷入了认识错误。例如，火车上的检票员在车厢内路过并问道：“还有乘客没有买票的吗？”行为人虽未买票但不予回应，致使检票员潜意识里认为所有乘客都买了票的，同样引起了检票员的认识错误，成立诈骗罪。相反，如果对方根本没有进行控制或检查的义务，则往往难以认为其陷入了认识错误。例如，行为人持银行信用卡在商家超额透支消费，由于商家事后肯定能够从发卡行获取与消费额相应的资金，行为人是否超额透支对商家而言无关紧要，因而商家没有义务也没有意愿去审查行为人的消费金额是否仍然处于信用卡额度范围之内，也就难以认为其就此陷入了认识错误[Vgl.BGHSt 33,244(249 f.).]。有疑问的是，在一些场合中，行为人所欲欺骗的对象究竟是否有意愿和义务进行控制或检查。例如，行为人持不当获取的存折在银行柜台取钱的，银行职员是否陷入了认识错误？部分学者认为，由于德国民法第808条的规定，此时银行在支付之后，存折的所有人对银行的债权就不复存在，因而银行职员不会审查行为人是否有取款权限，没有陷入错误认识。③Vgl. Hefendehl, in: Münchener Kommentar StGB, Band 4, 1. Aufl. 2006, § 263 Rdn. 245 ff.； Tiedemann, in: Leipziger Kommentar, Band 9, Teilband 1, 12. Aufl., 2012, § 263 Rdn. 88.另一部分学者则主张，当银行职员明知行为人无权取款或者出于重大过失没有认识到行为人无权取款时，民事法律规范并不免除银行对存折所有人的债务，因此，银行职员仍然是在潜意识中相信行为人具有取款权限，陷入了认识错误。④Vgl. Cramer/Perron, in: Schönke/Schröder, 28. Aufl., 2010, § 263 Rdn. 48.

被害人对于行为人所表达的“事实”将信将疑时，并不能否定认识错误的存在（Vgl. BGH NStZ 2003,313.）。原则上，只要被害人认为行为人表达的“事实”可能为真、并因此处分了财产，就应当认定行为人引起了被害人的认识错误。在被害人认为相应表达为真的可能性大于其为假的可能性时，尤其如此（Vgl.BGH NJW 2003,1198 f.）。根据司法判例的立场，即便被害人出于轻信误以为行为人的表述属实，或者没能看穿普通人轻易就能发现的骗局而相信了行为人，也不能因此否认被害人陷入了认识错误[Vgl.BGHSt 34,199(201 f.).]。因为刑法恰恰应当对这些欠缺生活经验、容易轻信他人或者甚至是智力低于常人的被害人加以保护。⑤Vgl. Loos/Krack, Betrugssstrafbarkeit bei Versprechen der Teufelsaustreibung, JuS 1995, 204, 207 f.

四、财产处分

（一）概述

虽然德国刑法第263 条并未明文规定成立诈骗罪要求被害人做出了财产处分，但是，司法判例和学界通行的见解均认为，财产处分是诈骗罪必不可少的客观构成要件要素。所谓财产处分是指任何直接导致经济意义上的财产减少的法律或事实上的作为、容忍和不作为[Vgl.BGHSt 14,170(171).]。其与民法意义上的财产处分有所交叉，但是并不重合，二者之间也不存在包含与被包含的关系。被害人在民法意义上放弃权利或者承担义务的，如果相应的权利或义务具有经济价值，当然属于财产处分。但被害人进行的财产处分不一定是民法上有效的民事法律行为。未成年人或者儿童事实性地处分财产的，例如儿童将自己贵重的配饰交给行为人的，也构成诈骗罪意义上的财产处分。同样，国家行为也可能被认定为财产处分。例如，在诉讼程序中受到行为人欺骗的法官判决被害人向行为人交付财物的，也处分了被害人的财产。

从财产犯罪的体系上来看，财产处分这一构成要件要素是区分盗窃罪与诈骗罪的关键所在。尤其是在行为人通过一定的骗术取得了被害人的有体财物的场合，其究竟是成立盗窃还是诈骗，完全取决于其是否通过被害人或者其他被骗人的财产处分取得了财物。如果行为人是通过财产处分取得财物的，成立诈骗罪，如果其是违背被害人意志通过自己的行为取得财物的，则成立盗窃罪。

（二）与财产损失的关联

财产处分作为构成要件要素使得被害人的认识错误与财产损失相联结，从而彰显了诈骗罪属于被害人“自我损害”型犯罪的性质。因此，这里的财产处分必须是基于认识错误做出的，也即财产处分与认识错误之间必须存在条件因果关联。当然，这种因果关联并不意味着认识错误是被害人进行财产处分的唯一原因[Vgl. BGH wistra 1999, 419 (420).]，只要相应认识错误是被害人处分财产的原因之一即可。相反，如果被害人并不是因为陷入了认识错误，而是因为其他的原因处分了财产，则行为人不能成立诈骗既遂（Vgl.BGH StV 2002,132 f.）。例如，被害人虽然误以为行为人是乞丐，但却不是出于同情，只是为了快点打发纠缠不休的行为人离开而给予其财物的，行为人只能成立诈骗未遂。这里需要注意的是，只要认识错误和财产处分存在着事实性的关联，也即根据个案中的具体事实被害人确实是由于认识错误处分了财产，就应当认定财产处分是错误认识所造成的结果。在被害人即便没有陷于认识错误也会基于其他考虑将财物处分给行为人的场合，只要在当前现实的案件中被害人是出于认识错误处分了财物，也同样应当肯定其财产处分是由于认识错误所导致的。

（三）“自愿性”

作为“自我损害型”犯罪，诈骗罪中的财产处分必须是被害人自己选择的结果，也即被害人必须是“自愿”地处分了自己的财产[Vgl.BGHSt 18,221(223).]。这里的自愿性当然不同于客观归责中被害人自我答责时的自愿性。在自我答责中，被害人必须是在没有重大意思瑕疵的前提下放弃了自身法益，而诈骗罪中，被害人总是在错误认识的影响下处分财产，因而不可能是在自我答责的意义上完全出于自主意志放弃了利益。因此，诈骗罪财产处分意义上的自愿性只是指，被害人在知道有选择余地的情况下处分了财产。相反，如果行为人违背被害人的意志取走了财物，只能成立盗窃而非诈骗。同样，如果行为人所造成的认识错误使得被害人误以为自己除了交付财物之外别无选择，也只能认为被害人是屈从了行为人的意志，而非自愿地做出了财产处分。尤其是在行为人假扮国家工作人员或者谎称是合法的警察行为“罚没”被害人的财产，从而使得被害人容忍行为人取走财物时，不成立诈骗罪。因为在这些场合，被害人误以为自己所遭受的是国家强制措施，对之进行反抗毫无意义，其允许行为人取走财物只是因为觉得自己别无选择，而非自愿的决定。这里应当否认被害人进行了财产处分，行为人构成盗窃罪（Vgl.BGH NJW 1952,796.）。即便被害人是出于这种错误认识自己将财物交付给行为人，也同样如此[Vgl. BGH NJW 1953, 73 (74).]。当然，并不是任何意志形成过程中的强制都足以排除诈骗罪的成立。当行为人所引起的错误认识虽然会对被害人造成一定程度的心理强制，但尚不足以使其丧失选择余地时，仍然有成立诈骗罪的可能。例如，行为人（被害人的情妇）向被害人谎称，知情人士找到自己索要巨额封口费，否则就会将被害人的丑闻公之于众，从而导致被害人给行为人一笔巨款，让其转交给所谓的知情人士做封口费，但实际上却是行为人自己从中获利的，联邦最高法院仍然认定行为人成立诈骗罪（Vgl.BGHSt 7,197.）。因为此时的财产处分仍然是被害人经过利害权衡之后自己决定的结果。

（四）处分意思

有争议的问题是，财产处分是否以处分意思为前提，也即是否只有当被害人认识到自己处分了财产才能认定其进行了财产处分。德国司法判例和学界的通说均认为此时应当区分不同的情形。在所诈骗的是有体的财物时，财产处分以被害人具有处分意思为前提。如此才能将诈骗与盗窃行为区分开来。相反，在所诈骗的是无体的财产性利益（例如债权等）时，处分意识不是认定财产处分的前提条件[Vgl.BGHSt 14,170(172).]。因为盗窃罪只能针对有体物成立，此时没有通过处分意思区分诈骗与盗窃行为的必要。相反，如果要求在诈骗无体的财产性利益时被害人也同样具有处分意思，则可能导致刑罚漏洞。例如，行为人将免除自己债务的声明谎称为其他文件让债权人签字的，如果认为此时债权人欠缺处分意识、不存在财产处分，便不能认定行为人成立诈骗罪。同时，由于行为人的行为也不能构成其他犯罪，就只能认定其无罪。这显然是难以接受的结果。因此，应当认定此时债权人在行为人所造成的错误认识下无意识地处分了债权，行为人成立诈骗罪。同样，商店的收银员在给顾客找零时故意少找钱，顾客对此一无所知从而没有要求收银员补齐余额的，也是无意识地处分了自己相对于收银员的债权，收银员亦应当构成诈骗罪（Vgl.RGSt 52,163.）。

只有当被害人认识到了相应有体物的存在时，才能认定被害人对之具有处分意思。行为人通过某种方式遮盖、隐藏了有体物，导致被害人根本没有认识其存在的，不能认定被害人进行了财产处分。例如，行为人在超市购物时，用购物海报遮掩住所欲取得的CD 并将其藏匿在购物车底部，在通过收银台时只将其他商品交给收银员结算的，如果不存在其他情形（例如对收银员谎称购物车内没有其他商品），就不能成立诈骗罪。因为此时收银员没有认识到CD 的存在，不能认定其将CD 处分给了行为人[Vgl.BGHSt 41,198(202 f.).]。当行为人在B 商品的包装内额外塞入A 商品，或者将包装内的B 商品全部替换为A 商品，在通过收银台时收银员只按照B 商品的价格收取了费用时，是否应当认定行为人就A 商品成立诈骗罪，存在着一定的争议。较为多数的学者坚持认为，收银员对于自己没有发觉的商品不可能具有处分意思，故而行为人只成立盗窃罪。⑥同前注③，Hefendehl 书，边码297 以下。个别较早的司法判例（Vgl. OLG Düsseldorf NJW 1988, 922 f.）和部分学者⑦Vgl. Rengier, Strafrecht Besonderer Teil I, 15. Aufl., 2013, § 13 Rdn. 88.则主张，行为人在B 商品的包装内额外塞入A 商品的，应当认定收银员整体性地处分了B 商品的包装及其内部的全部物品（包括A 商品），故行为人成立诈骗罪。另一部分学者也基于类似的理由认为，行为人替换包装内商品的，应当成立诈骗罪。⑧同前注②，Wessels/Hillenkamp 书，边码635。

当被骗者没有意识到自己占有了相应财物时，也无法认定其进行了财产处分。例如，他人将钱包遗忘在收银台，后面的顾客发现了钱包，于是问正在收银台结账的行为人钱包是不是他的，行为人予以肯定回答，然后取走钱包，而收银员未加阻拦时，司法判例认定行为人成立盗窃罪而非诈骗罪。虽然遗忘在收银台的钱包按照社会一般观念由收银员（共同）占有，但是此时收银员也误以为钱包是行为人的，属于行为人单独占有的财物，从而不可能具有将钱包处分给行为人的意思[Vgl.OLG Hamm NJW 1969,620(621).]。

（五）直接导致财产减少

财产处分必须直接导致了财产的减损。财产减损是指任何财产价值上的损失，其不仅是财产处分的结果，而且是认定财产处分必不可少的要素。由于对物的占有本身往往也是一种财产性利益，因此，将对物的占有转移给他人的，就已经属于财产处分[Vgl.BGHSt 18,221(223).]。虽然许多学者并不刻意区分财产处分中的财产减损与诈骗罪客观构成要件要素意义上的财产损失，但是严格说来二者之间仍然有所区别。财产处分中的财产减损并不考虑处分行为所获得的对价补偿，因此，使财产价值没有变化，或者甚至使财产价值有所增长的财产处分是不存在的。但是，诈骗罪客观构成要件要素意义上的财产损失则是对财产总量上的总体评价，处分行为所获得的对价也应当考虑在内。例如，行为人欺骗被害人说，被害人戒指上镶嵌的不是钻石，但是自己愿意以钻戒的价格收购，被害人信以为真将戒指卖给行为人的，当被害人将戒指交付给行为人时，就已经存在着财产处分，因为这种交付导致被害人现有财产价值的减损。但是，由于行为人给予了被害人具有相同经济价值的对价，所以整体上看来，被害人的财产总量并没有受到损失。对于如何认定诈骗罪意义上的财产损失，下文仍将详述。

这里需要注意的是，财产处分必须是“直接”造成财产减损，也即被害人基于错误认识的作为、容忍或不作为应当无须行为人采取进一步的举动就足以造成财产减损。相反，如果被害人的行为只是使得行为人取得了造成被害人财产减损的机会或可能性，则不能认定被害人处分了财物。例如，行为人欺骗被害人，使被害人让自己进入家中，然后伺机窃取了屋内财物的，成立盗窃罪。因为被害人受骗让行为人进屋只是造成了方便行为人实施盗窃的机会，并没有处分财产。即便是行为人通过欺骗造成了被害人对财物占有的弛缓，而后再自己取走财物的，也应当成立盗窃罪而非诈骗罪。例如，行为人谎称想买珠宝，让店主将珠宝交给自己看一下，然后拿着珠宝逃跑的，成立盗窃罪。因为店主出于方便察看的意图将珠宝交给行为人的，并没有直接转移对珠宝的占有，这里不存在财产处分（Vgl.BGH GA 1966,244.）。从社会一般观念来看，此时仍然是被害人占有着财物（尽管是弛缓的占有），行为人毋宁是通过事后的行为破除了被害人的占有，擅自取走了财物，构成盗窃罪。

当行为人在被害人找钱时进行欺骗的，是成立诈骗罪还是盗窃罪，需要分情况仔细考察。如果行为人谎称要购买商品或者兑换零钱，将大面额纸币放在店员柜台前，待店员将找回或换回的零钱放在柜台时，行为人偷偷将大面额纸币与零钱一并从柜台前取回的，就所找回或换回的零钱成立诈骗罪。但是行为人对大面额纸币不成立盗窃罪，因为当其将大面额纸币置于柜台前时，还不能认定纸币的所有权已经转移给了店员，或者至少不能认为此时店员已经（共同）占有了纸币（Vgl. OLG Celle NJW 1959,1981.）。相反，如果店员已经收取了行为人摆在柜台前的大面额纸币，将找回或换回的零钱置于柜台前，而后又由于某种原因将大面额纸币重新摆放在柜台前（例如行为人谎称要看一眼是不是给了对的纸币或者谎称要使用其他面额的纸币等），行为人乘其不备将大额纸币和找回或换回的零钱一并从柜台取走的，对大面额纸币成立盗窃罪。因为此时纸币已经处于店员的占有之下，行为人不再具有对纸币的所有权，其是违背店员意志破除了其对纸币的占有并建立了新的占有（Vgl.BayObLG NJW 1992,2041.）。但是，此时行为人对于店员所找回或换回的零钱不再成立犯罪。由于店员已经将零钱交付给行为人，所以行为人对之不能成立盗窃罪。同时，这里也不存在诈骗行为。因为行为人取走零钱只是默示地表达已经将大额纸币交付给了店员，而事实上其也确实将大额纸币的所有权转移给了店员。尽管行为人内心并不愿意转移纸币的所有权，但其纯粹内心的意思保留不影响对所有权转移的认定。此外，店员的损失也完全是由于行为人窃取了大额纸币造成的，并不是任何欺骗行为的结果。

（六）三角诈骗

进行财产处分的必须是被骗人，但是，却并不一定是承受了财产损失的被害人。财产处分人和被骗人必须具有同一性，否则无法保证行为人就事实进行欺骗和他人财产处分行为之间的因果关联。相反，财产处分人不必是被害人，在三角诈骗关系中，行为人通过欺骗行为使得被骗人处分了被害人的财产的，行为人仍然可能成立诈骗罪。例如，行为人欺骗停车场看管车辆备用钥匙的管理员说车主将私家车借给自己兜风，从而骗取钥匙将车开走的，虽然直接处分被害人财产的管理员本身并没有损失，但是联邦最高法院仍然认定行为人构成诈骗罪（Vgl.BGHSt 18,221.）。

问题是，在这种三角关系中，尤其是在行为人取走被害人的有体财物的场合，应当如何区分诈骗罪与盗窃罪。由于行为人此时总是违背被害人的意志取得了对其财物的占有，从行为外观看来也有成立盗窃罪间接正犯的可能。与在双边关系中区分盗窃与诈骗的标准一样，在这种三角关系中，行为人究竟是成立诈骗还是盗窃的间接正犯，关键的因素在于，被骗者的行为是否能够被认定为是对被害人财产的处分。如果能给出肯定回答，则行为人成立诈骗罪，否则就成立盗窃罪的间接正犯。至于以何种标准认定被骗者的行为构成财产处分，又存在着不同的见解。部分学者主张授权说或权限说，认为只有当被骗人在民事法律上具有处分被害人财产的正当权利时，也即当被骗人由于被害人的委托或者根据法律规定取得了支配被害人财产的权利时，才能认定其行为构成财产处分。⑨Vgl. Amelung, Irrtum und Zweifel des Getäuschten beim Betrug, GA 1977, 1, 14.但是该说使得诈骗罪意义上的财产处分过于狭窄并且过分取决于民事法律规定，而且，由于日常生活中往往并不明确被害人究竟在何种程度上允许被骗人处理自己的财产，该说也会导致在个案中无法得出确定的结论。因此，当前司法判例[Vgl.BGHSt 18,221(223).]和学界多数的见解⑩Vgl. Lenckner, Anmerkung zu OLG Stuttgart, Urteil vom 14. 7.1965, JZ 1966, 320, 321.都主张阵营说。根据该说，只要被骗人事前就可以被归属于被害人的阵营、与被害人具有邻近关系，并且在法律上或者事实上具有处置被害人财产的可能性，其行为就能够被认定为财产处分。这里的邻近关系当然可以是基于民事法律关系产生的，但并不必然局限于民事法律关系。基于其他事实性的关系也可以认定被骗者处于被害人的阵营。例如，被骗者对相应的财物具有（下位的）共同占有、辅助占有或者其他照护关系的，也和被害人具有邻近关系。但是，单纯的处置被害人财产的可能性尚不足以奠定邻近关系。例如，行为人在修理厂谎称自己受权利人之托来取走权利人送修的电视机，让凑巧当天受雇在修理厂打理花园的园丁将电视机交给自己的，成立盗窃罪。因为园丁虽然事实上具有将修理厂内的物品交付给他人的可能性，但却不对修理厂内的物品负有任何照管功能。相反，如果是行为人欺骗修理厂的门卫将电视机交给自己，或者欺骗别墅内的女仆将主人的财物交给自己，或者欺骗秘书将老板房间的财物交给自己的，均成立诈骗罪。在个案中，被骗人和被害人之间是否具有邻近关系、处于同一阵营，往往需要结合案件及其他附随事实进行谨慎判断。例如，行为人通过欺骗让与被害人合租的室友将被害人的财物交给自己的，就需要仔细判断被害人与其室友之间的关系。如果二者之间关系比较密切，平时来往较多，互相借用物品比较平常，则应当认定二者处于同一阵营，行为人成立诈骗罪；相反，如果二者虽然合租，但平时生活领域相互独立、泾渭分明，则难以认定处于邻近关系之中，行为人应当成立盗窃罪。

除了上述涉及有体财物的情形之外，三角诈骗也可能存在于给被害人的权利或其他无体的财产性利益造成损失的场合。但是在这种场合中，由于不存在与盗窃罪的间接正犯相区分的问题（盗窃罪只能针对有体物成立），司法判例和大多数学者对于被骗人与被害人之间邻近关系的要求都比较宽松。一般而言，当被骗人依据法律规定享有使被害人权利归于消灭的可能性时，二者之间就已经存在着邻近关系、属于同一阵营。因此，只要被骗人是善意地处分了被害人的权利或财产性利益，原则上就可以肯定三角诈骗的成立[Vgl.OLG Celle NJW 1994,142(143).]。例如，甲将自己珍贵的书籍借给乙阅读，乙事后起意将其谎称为自己的书籍出售给不知情的丙。此时丙虽然受到欺骗，但对书籍成立善意取得，没有财产损失。早先的司法判例认为，丙虽然取得了对书籍的所有权，但是这种仅仅通过善意取得的所有权有“道德瑕疵”（Vgl.RGSt 73,61.），或者有使丙陷入民事诉讼的风险（Vgl. BGHSt 15,83.），并借此认定丙遭受了财产损失。但是这种见解今天已经过时。因为丙根据民法规定完全取得了所有权，而且在诉讼中败诉的几率微乎其微（必须由甲证明丙并非善意取得），故而难以认定丙遭受了财产损失。这里受到损失的被害人毋宁是甲，尽管其并没有受骗，但是却由于丙的善意取得丧失了对书籍的所有权。因此，这里同样存在三角诈骗：被骗人丙处分了被害人甲的所有权（即通过善意取得使甲的所有权归于消灭），造成了甲的财产损失。与此相应，行为人乙应当成立诈骗罪。类似地，根据司法判例，职员对购买商品的顾客谎称自己有权收款，从而收取货款，导致雇主无法再对顾客收取货款的，成立诈骗罪（Vgl.BGH wistra 1992,299.）。诉讼诈骗也属于三角诈骗。严格说来，在诉讼诈骗中，阵营说的适用并非没有疑问。因为法官总是应当保持中立的立场，而非与诉讼中的某一方具有邻近关系或者处于同一阵营。但是，法官毕竟还是对诉讼双方的财产事实上承担着一定的照护功能，而且也有权依法对双方的财产进行处分。因此，德国通说仍然肯定诉讼诈骗构成诈骗罪。与此相应，行为人通过作伪证等其他方式欺骗法官做出处分他人财产的判决的，原则上也成立诈骗罪。⑪Vgl. Kraatz, Versuchter Prozessbetrug in mittelbarer Täterschaft, Jura 2007, 531 ff.

五、财产损失：财产概念

（一）概述

只有当被害人遭受了财产损失，也即其财产整体上发生减损时，才能认定行为人符合了诈骗罪的构成要件，成立诈骗既遂。要认定被害人的财产是否受到了损失，首先必须确定财产的概念。关于财产的定义，德国学界历来存在着多种不同的学说。即便时至今日，在一些极端情形下，对财产的定义也仍然并不完全明确。

“法律的财产说”认为，所谓财产就是财产性权利的总和。不为法律所承认的主张或利益，不能被认定为财产。这种见解较为古老，见于德国帝国法院早期的判决[Vgl.RGSt 3,332(333)；11,72(76).]，今天已经基本无人主张该见解。与这种法律财产说对立的是“纯粹的经济财产说”。该说认为，所谓财产就是所有具有经济价值的物或者利益。即便是通过非法或者违反公序良俗的行为所获取的物或利益，只要其具有一定的经济价值，也同样是财产。这种经济财产说首先为帝国法院所承认（Vgl.RGSt 44,230.），战后也为联邦最高法院所采纳（Vgl.BGHSt 2,364.）。该说从刑事政策上看来有着显著优越性，能够有效地在财产犯罪领域杜绝法外空间的出现。在这两种极端的立场之间，还存在着作为折衷说的“法律——经济的财产说”。该说虽然原则上认为，有经济价值的物或者利益都是财产，但是同时又要求相应的物或利益必须为法秩序所承认。⑫同前注⑦，Rengier 书，边码119。此外，还有部分学者主张“人的财产说”。该说认为，财产是人格发展的基础，是人所具有的经济潜能或者说对作为社会共同体经济交往之客体的支配性。⑬Vgl. Alwart, Über die Hypertrophie eines Unikums (§ 265a StGB), JZ 1986, 563, 564 f.

不同的见解在个案中对于财产的认定会有所差别。例如，行为人骗走他人所窃取的财物时，法律的财产说否认被骗者存在财产损失。因为占有不是一种主观权利，而是客观上的财产性地位，根据法律的财产说不能被认定为财产。而经济的财产说则会肯定被骗者遭受了财产损失。因为即便是非法取得的占有也具有经济价值，同样属于财产。持法律——经济的财产说的学者，对此存有不同的见解。有论者认为，此时的占有并非合法取得，不应当认定为财产。但是，较多的学者认为，虽然被骗者是通过非法手段取得了占有，但是这种占有本身同样根据民法第858 条以下的规定受到法秩序保护，因而仍然应当认定被骗者受到了财产损失。根据人的财产说，不论占有是否合法取得，都增长了占有者的经济潜能，为其人格发展提供了更为广阔的可能性，因而属于财产。又如，行为人欺骗被害人说可以帮被害人杀死仇敌，从而收取被害人的“定金”的，持法律——经济的财产说的学者往往否定被害人存在财产损失。因为用于非法目的的财物不受刑法保护，民法第817 条的规定也表明，将财物用于非法目的的人必须自负财产损失的风险。相反，纯粹的经济财产说、人的财产说和另一部分持法律——经济的财产说的学者则仍然会肯定此时被害人遭受了财产损失。因为即便是被用于非法目的的财物也具有经济价值，如果认为此时被害人的财物不受保护，就会在财产犯罪领域产生法外空间，使行为人获得随意侵犯被害人财产的“特权”。

（二）司法判例的立场

当前德国司法判例的立场总体而言比较接近“法律——经济的财产说”。根据司法判例，有经济价值的物或利益原则上都是财产[Vgl.BGHSt 34,199(203)；38,186(190).]。因此，金钱、合法的请求权、所有权以及其他民法所承认的权利（如抵押权等）均属于财产（Vgl. BGHSt 32, 88 (91).）；一般只有当存在相应报酬时才会提供的劳动或服务也同样是财产（Vgl.BGH NJW 2001,981.）。对物的占有本身，只要具有一定的经济价值，也属于财产。即便只是对物的暂时的占有，也可能具有经济价值，在权利人只有在支付对价（例如租金等）时才会允许对方暂时占有相应物品的场合尤其如此。对汽车的暂时占有原则上具有经济价值，属于财产[Vgl.BGHSt 14,386(388 f.).]。可以获利或得利的期望是否属于财产，需要分情况对待。如果这种获利期望并不确定，例如高风险的投机，或者是否获利仍然取决于市场的反应等，则不能认为其属于财产。因此，不确定的与他人订立合同的可能性，不能被评价为财产[Vgl.BGH NStZ 2012,272(273).]。相反，如果这种获利的期望已经相当确定，依照经济领域的观点足以被赋予经济价值，则同样属于财产[Vgl. BGHSt 17, 147 (148)； 20, 143 (145)； 31, 232(234).]。对购买彩票所获得的中奖可能性，司法判例也认为属于财产。行为人人为操纵彩票抽奖，导致彩票中奖率实际上低于所宣传的概率的[Vgl. BGHSt 8, 289 (291).]，或者谎称自己所组织的抽奖合法，后来却被国家机关查封的[Vgl. BGH NJW 2011, 1825 (1826).]，均没有提供与彩票售价相应的中奖可能性，从而造成了彩票购买者的财产损失，成立诈骗罪。需要注意的是，国家要求判处罚金或者进行罚款等请求权不属于财产。因为这些强制措施虽然客观上具有填充国库的效果，但是其本身的目的和特征却是施加报应或者进行预防，并不具有财产属性。因此，通过使用伪造的证据使得被告人不用交付保释金[Vgl.BGHSt 38,345 (351 f.).]，或者伪造停车证使自己免除违章停车的罚款的（Vgl.OLG Köln NJW 2002,527.），均不成立诈骗罪。

另外，为了维护法秩序的统一性、避免与民事法律规范的冲突，司法判例又会在一些场合基于法律规定限缩财产的范围。根据司法判例，违反公序良俗、非法的，尤其是应当受到刑事处罚的劳动或服务，即便是有偿提供的，也不能被认定为财产。例如，谎称自己将提供酬金，欺骗职业杀手去实施杀人行为的，并不成立诈骗罪。因为杀人行为为法秩序所禁止，不能被认定为财产。在2001年之前，德国司法判例根据当时的法律认为，嫖妓和卖淫违反公序良俗，因此，嫖客谎称事后会向妓女支付酬劳，欺骗对方提供性服务的，不成立诈骗罪。因为当时性服务由于违反公序良俗不能被认定为财产（Vgl.BGH JR 1988,125.）。基于同样的理由，谎称会支付报酬骗取所谓的电话性服务的，当时也不构成诈骗（Vgl. OLG Hamm NJW 1990, 342.）。但是，为了保护妓女的权益，2001年德国立法者颁布了《卖淫法》，承认嫖客和妓女之间有关嫖资的自愿约定有效，从而排除了性服务违反公序良俗的性质。从此之后，妓女所提供的性服务也属于法秩序所认可的财产。行为人谎称支付嫖资或报酬骗取性服务的，同样构成诈骗罪。类似地，基于法秩序统一性的考虑，民事法律上无效的“请求权”也不能被认定为财产。虽然这些无效的“请求权”在特定情况下也可能得以实现（例如，双方之间具有亲友关系或密切的生意往来等），因而从纯粹的经济视角看来并非完全没有价值[Vgl.BGHSt 2,364(366 f.).]，但其并无法律依据，也不应当受到刑法保护。例如，行为人与同伙约定平分销赃所得，实际销赃获得2000 欧却谎称只有1000 欧，仅分给同伙500 欧的，不成立诈骗罪。因为同伙对其所享有的交付剩下500 欧的“请求权”不能构成诈骗罪所保护的财产。⑭Vgl. Corell, Eine Brandstiftung kommt selten alleine, Jura 2010, 627, 634.相反，非法获得的占有，司法判例原则上认定仍然属于财产。谎称帮助小偷销售窃得的汽车，骗取对汽车的占有的，成立诈骗罪（Vgl.BGH NStZ 2008,627.）。此外，他人用于非法活动或违反公序良俗之目的的财物，仍然受到法律保护，属于财产。如前所述，谎称会帮助被害人杀人让其事先支付部分报酬的，成立诈骗罪（Vgl.KG NJW 2001,86.）。谎称卖35 公斤毒品给对方并收取相应对价，但实际上只交付4 公斤毒品（其他31 公斤为巧克力）的，也成立诈骗罪（Vgl.BGH NJW 2002,2117；BGH NStZ 2002,33.）。尽管此时被害人将自己的财物用于非法活动或者违反公序良俗的目的，但是其对财物的占有本身仍然是合法、并且为法秩序所保护的[Vgl.BGHSt 48,322(329 f.).]。行为人就事实进行欺骗导致被害人转移对财物的占有，同样造成了被害人的财产损失，应当构成诈骗罪。

（三）等同于损失的财产危险

在认定财产损失时还需要注意的是，财产损失并不以被害人财产事实上遭受了减损为必要前提。根据司法判例和学界的多数见解，特定情况下，当行为人导致被害人的财产陷入紧迫的具体危险时，就已经可以认定被害人财产受到了损失，行为人构成诈骗既遂。这就是所谓的等同于损失的财产危险。当然，并非任何对被害人财产的危险都可以等同于财产损失。等同于损失的财产危险必须基于已经确定的事实所产生，并且导致被害人无法依靠自身的力量阻止这种危险最终转化为现实的财产损失。联邦宪法法院在其新近的判例中也指出，在特定情形中将这种对财产的紧迫危险等同评价于财产损失并不违反罪刑法定原则[Vgl.BVerfGE 130,1(42 ff.).]。因为在市场经济中，价格通过供求关系决定，当被害人的财产陷入紧迫的具体危险时，就已经足以影响市场参与者对其的价值判断，从而减损其经济价值[Vgl.BVerfGE 126,170(223).]。在目前德国司法实务中，司法判例往往在以下四种情形中考虑存在着等同于损失的财产危险：缔约诈骗、信贷诈骗、善意取得以及骗取账户或保险箱密码。

对于缔约诈骗，将在下文详述。在信贷诈骗的场合，若借贷的行为人欠缺用于偿还的足够财产或没有偿还意愿，则被害人在提供信贷时就已经使自己的财产陷入了足以被评价为损害的紧迫危险，遭受了财产损失[Vgl.BGH NJW 2012,2370(2371).]。此时被害人虽然享有让行为人还款的权利，但是这种权利无法实现，不具有经济价值[Vgl.BGH wistra 2012,438(440).]。与此相应，无力偿还的行为人骗取银行的信用卡，以便自己在信用卡允许的透支额度内消费的，取得信用卡时就已经诈骗既遂。因为此时其已经可以随时毫无困难地实现所获取的财产利益，造成了对银行财产的紧迫危险[Vgl.BGHSt 33,244(245 f.).]。例外在于，如果存在着充分的、被害人可以无需行为人的配合即直接支配的抵押，则在提供信贷时尚不能认定被害人的财产受到了损失，因为此时并不存在着等同于损失的财产危险。

在被害人受到行为人的欺骗善意取得相应财物所有权的场合，必须结合案件的具体情况判断其财产是否受到了损失或者说陷入了可以被视为损失的具体危险。如前所述，认定通过善意取得的所有权有“道德瑕疵”并据此肯定被害人受到财产损失的见解已经过时。目前司法判例和学界均以被害人在个案中是否承受风险以及承受诉讼风险的大小为标准判断其财产是否陷入了等同于损失的危险。虽然原所有权人总是有可能提起诉讼要求被害人返还善意取得的财物，但是，在这种诉讼中必须要由原所有权人证明被害人并非善意取得。考虑到在诉讼中这种证明的难度极大，原则上不能因为被害人在受到行为人欺骗善意取得财物时有可能陷入诉讼纠纷就认定其财产受到了损失或具体危险（Vgl.BGH wistra 2011,387.）。例如，行为人将借来使用的他人汽车连同（擅自修改后的）车辆持有证等文件一并出售给受骗人的，难以认为受骗人受到了财产损失。因为在行为人能够提供车辆持有证的场合，受骗人可以合理相信其所出售的是行为人享有所有权的汽车，汽车原所有权人在诉讼中证明受骗人并非善意取得的可能性极低（Vgl.BGH StV 2003,447.）。相反，如果根据交易双方的身份和关系、交易物品的种类和数量以及交易环境，原所有权人有可能在诉讼中证明受骗取得财物的被害人并非善意取得，则可以据此认为行为人使被害人的财产陷入了足以被认定为损害的具体危险，成立诈骗罪。例如，行为人借他人的摩托车出行，路上临时起意将其转手卖给被害人，谎称摩托车是自己的并且假意向被害人承诺日后会将摩托车的相关证件寄给他。这里被害人向行为人支付了购买摩托车的货款，同时也善意取得了摩托车的所有权。但是，其所取得的所有权的价值实际上却低于摩托车的价格：由于被害人并未获得摩托车的相关证件，原所有权人可能在诉讼中主张被害人并非善意取得，从而要求被害人返还摩托车。因此，应当认为行为人使被害人的财产陷入了等同于损失的危险，成立诈骗罪（Vgl.BGHSt 15,83.）。此外需要注意的是，根据德国民法第935 条的规定，对窃得的物品不能成立善意取得。因此，行为人窃取了原所有权人的物品，然后谎称为自己的并将其售予被害人的，即便其销售价格远低于物品的市价，也造成了被害人的财产损失，成立诈骗罪。

当行为人骗取被害人的账户或保险箱密码时，是否就已经造成了被害人的财产损失从而构成诈骗既遂，司法判例立场并不统一。较为多数的判例认为，此时尚不能认定被害人处分了财产。因为财产处分要求处分行为直接造成了被害人财产的减损，而当行为人只是骗得密码时，其还需要采取进一步行动才可能取得被害人的财物，所以这里不能认为被害人已经做出了财产处分。相反，另一部分司法判例则认为，此时行为人虽然尚未取得财物，但是也已经对被害人的财产造成了足以被评价为损失的紧迫危险，应当认定其成立诈骗既遂。

六、财产损失：计算方式

（一）基本原则

诈骗罪是针对整体财产的犯罪，因此，诈骗罪意义上的财产损失应该根据客观化的判断标准对比被害人财产在处分行为前后的整体价值，从而判断其整体财产是否有所减损[Vgl. BGHSt 3, 99(102).]。这里的对比原则上采用客观化的标准，即通过考察被害人财产的客观经济价值评价其财产数量。在涉及劳动或服务的场合，也应当以其市场价值为准[Vgl.BGHSt 38,388(390).]。只有在极少数情况下，才在认定财产损失时考虑被害人个人的具体情况（详见下文）。认定被害人财产是否受到损失的时间点是进行财产处分的时刻。关键是看财产处分行为完成之时，被害人由于财产处分所减少的财产是否直接获得了经济上等价的相应补偿[Vgl.BGHSt 53,199(201 f.).]。若非如此，则应当认为财产处分造成了被害人现有财产总量的减损，构成财产损失。相反，如果被害人的财产总量并未减少，行为人不能成立诈骗罪。需要强调的是，《德国刑法》第263 条诈骗罪所保护的法益是财产，而非被害人处分财产的自由。因此，当被害人虽然处分了财产，但同时获得了经济价值相同的补偿时，原则上不能认为存在着财产损失。即便此时被害人如果明了了全部事实就不会进行财产处分，对之进行欺骗的行为人也不构成诈骗罪[Vgl.BGHSt 51,10(15).]。在这些场合中，被害人往往只是未能实现预期中的获利或财产增长，并未遭受财产损失（Vgl.BGH NJW 2004,2603.）。例如，行为人谎称降价销售商品，但实际上仍然原价将商品卖给被害人的，或者谎称参加完自己所组织的培训就有更多机会挣钱，从而收取被害人培训费，但培训本身仍然与收取的培训费等值的，被害人并没有遭受财产损失[Vgl.BGH GA 1978,332(333).]。例外在于，如果此时预期的获利或财产增长已经相当确定，以至于这种预期本身已经具有经济价值、能够被认定为财产，那么被害人未能实现这种预期的，仍然可能存在财产损失。在认定被害人是否获得了相应补偿时需要注意的是，被害人通过财产处分获得了相应的民事权利的，也得到了补偿，不存在财产损失。但是，由于受到欺骗而伴随着财产处分所产生的法定的请求权，例如撤销合同的权利、返还请求权或要求损害赔偿的权利等，并不能被认定为对被害人财产的补偿[Vgl.BGH wistra 1993,265(266).]。因为这些权利旨在事后弥补被害人的损失，对认定诈骗罪的成立没有影响。若将这些权利一并计算在内，就基本上不可能再有认定财产损失的余地。

（二）缔约诈骗

在计算被害人财产损失时要区分缔约诈骗与履约诈骗的情形。所谓缔约诈骗是指，行为人在与被害人缔结合约时就事实进行欺骗。此时应当通过比较契约双方所负担的合同义务考察被害人是否遭受了财产损失[Vgl.BGHSt 45,1(4).]。如果被害人通过缔结合约负担了过度的义务或者未能从中得到与其义务相等价的权利，则应当认定其财产的减损（Vgl.BGH NJW 2011,2675 f.）。相反，如果被害人虽然通过缔结合约负担了一定的义务，但同时也取得了与之价值相等的权利，则被害人只是更改了自己财产的存在形态，并未遭受财产损失[Vgl. BGHSt 16, 220 (221).]。至于事后行为人是否按照约定履行了自己的合同义务，对于认定缔约诈骗没有影响。尽管在缔约诈骗中，被害人只是使自己负担了过度的义务，尚未现实地因履行义务而导致自己财产的减损。但是，这种通过契约方式所确定的义务却对被害人的财产造成了高度的危险性（即便将来进行民事诉讼，被害人胜诉的概率也很低），这种对财产的高度的具体危险本身就已经可以被认定为财产损失[Vgl. BGH NStZ 2004, 264(265).]。因此，当行为人通过欺骗致使被害人缔结不利于自己的合约时，诈骗行为已经达于既遂。例外在于，如果双方在合约中约定了被害人可以退出合约或撤销合同，或者约定被害人具有履行抗辩权等对被害人加以保护的措施的，就不能认定被害人的财产遭受了等同于损害的紧迫的高度风险，从而行为人不能成立诈骗既遂（Vgl.OLG Düsseldorf JR 1994,522.）。从这种立场出发，行为人隐瞒真相与保险公司签订人寿保险合同，当自己死亡时保险公司应当向受益人进行赔付，但是实际上行为人一开始就已经伙同受益人准备将来谎称自己死亡的，联邦最高法院认定行为人在与保险公司签订保险合同时就造成了保险公司的财产损失。此时保险公司虽然通过保险合同获得了保险费，但是这种保险费只是在考虑运营成本的前提下依据正常情况下的死亡风险收取的费用，当行为人计划谎称保险事故时，保险公司所承担的风险远高于其所收取的保险费，从而负担了过高的给付义务[Vgl.BGHSt 54,69(122 ff.).]。

缔约诈骗中的一种特殊情形是雇佣诈骗。所谓雇佣诈骗是指，行为人虽然知道自己并不符合雇主所设置的雇用条件，但仍然通过欺骗手段使雇主和自己签订了雇佣合同。根据司法判例，此时需要考察雇佣合同签订前后雇主的财产状况来确定其是否遭受了财产损失。也即要比较行为人所能提供的劳务的价值与雇主有义务支出的酬金的价值。如果前者低于后者，则应当认定雇主通过签订雇佣合同受到了财产损失[Vgl.BGHSt 45,1(4).]。然而，即便行为人所提供的劳务事实上与雇主应当支付的酬金在经济价值上相等，在特定场合下仍然有承认雇主财产损失的余地。尤其是在相应的职位需要雇员具有特定的资质（例如律师资格）或者人格特性（例如品行端正）时，行为人谎称具有这种资质或特性的，即便其事实上能够胜任相应工作，司法判例也可能认为雇主受到了财产损失。在这一问题上，早先司法判例的立场较为严格。当行为人隐瞒自己之前曾经因犯罪受过处罚的经历获取工作职位时，较早的司法判例原则上认定行为人成立诈骗罪（Vgl.RGSt 75,8.）。在行为人就自己的资质或品行进行欺骗，从而获取公务员职位的场合，更是如此。因为公务员不仅因为提供劳务而获得薪酬，其还享受国家提供的特殊福利待遇，国家不仅与公务员具有普通的劳务关系，还对公务员具有特别的信赖，所以，公务员不仅应当在个人能力上能够适应国家机关的工作需求，还必须具有正直的品行（Vgl.RGSt 65,281.）。与此相应，不仅谎报资质或教育水平（Vgl.BGHSt 1,13；5,358 f.）、功绩、年龄、履历等骗取公务员职位的成立诈骗罪（Vgl.BGHSt 45,1(5 f.)m.w.N.），隐瞒自己受过刑罚或者其他表征自己品行不端的事实骗取公务员职位的，也同样构成诈骗。例如，行为人隐瞒自己曾经是纳粹武装护卫队成员的事实，谎称自己是集中营囚犯的后裔，从而骗取政府机关职位的，隐瞒自己因盗窃和伪造证件等罪行受过刑事处罚骗取警察职位的（Vgl. KG JR 1948, 141.），或者隐瞒类似罪行骗取市长职位的（Vgl.BGH GA 1956,121 ff.），均构成诈骗罪。后来司法判例的立场有所缓和。但是，行为人就与其工作质量或者与雇主的信赖关系有关的资质或品行进行欺骗的，仍然成立诈骗罪。例如，当行为人隐瞒自己之前曾因财产犯罪受到过刑事处罚的事实骗取了可以支配雇主财产的职位时，联邦最高法院依然肯定诈骗罪的成立（Vgl.BGHSt 17,254.）。因为这些职位的取得以雇主对雇员具有高度的信任为前提，行为人原本就不具备签订相应雇佣合同的基本条件。因此，之前因为财产犯罪被前公司辞退的行为人隐瞒事实在新公司取得独立采购员职位的，同样构成诈骗罪[Vgl.BGH NJW 1978,2042(2043).]。在涉及公务员职位的场合，现今的司法判例虽然并不认为行为人任何的欺骗都可以导致雇主（国家）的财产损失。但是，如果行为人就其就职所必需的资质或教育水平进行欺骗，或者隐瞒了根据相应法律法规的规定必然导致其求职申请被拒绝或者（在就职后）必然导致其被解雇的事实的，仍然应当认定行为人成立诈骗罪。因此，行为人隐瞒自己曾经作为非正式成员为东德国家安全部效力的历史骗取警察职位的，造成了国家的财产损失，构成诈骗罪。因为警察必须保持公正、值得信赖的形象，而且参与东德国家安全部的活动恰恰也是对警察的重要的法定解聘事由[Vgl.BGHSt 45,1(13 ff.).]。

（三）履约诈骗

与缔约诈骗不同的是履约诈骗。履约诈骗又可以区分为真正的履约诈骗和不真正的履约诈骗两种情形。所谓真正的履约诈骗是指，行为人虽然在订立合约时没有欺骗被害人，但是在事后履行合约时却对被害人进行欺骗，没有根据约定履行自己的债务，或者造成被害人超过约定的范围履行了债务。此时认定被害人是否遭受了财产损失，要在行为人实际履行的与其按照合约应当履行的债务之间，或者是在被害人应当履行与其实际履行的债务之间进行比较。如果前者在价值上少于后者，则应当认定被害人的债权未能实现或者超出约定范围履行了债务，受到了财产损失。例如，行为人和被害人签订二手车销售合同，约定向被害人销售未发生过事故的二手车，但是在履行合同时，行为人却将一辆发生过事故的二手车交付给被害人的，成立诈骗罪。因为行为人实际交付的二手车的价值低于被害人债权（要求交付无事故的二手车）的价值，给被害人造成了财产损失。需要注意的是，即便行为人在买卖合同中所交付的货物与其价值相等，也有可能构成履约诈骗。例如，行为人将一条原价100 欧元的高档西裤以50 欧元的价格折价卖给被害人，订立买卖合同后，在包装裤子的过程中，行为人忽然后悔，于是将一条外观一模一样、价值50 欧元的普通西裤放进包装袋交给被害人的，成立诈骗罪。虽然被害人支付了50 欧元，也获得了一条价值50 欧元的普通西裤，但是，根据其与行为人的买卖合同，被害人原本享有的是获得一条高档西裤的债权。由于行为人的欺骗，被害人的债权未能实现，遭受了财产损失。

不真正的履约诈骗是指，行为人在缔结合约时就已经存在着对被害人的欺骗，并且这种欺骗以及由其引起的认识错误在合约履行阶段也继续产生影响。在不真正的履约诈骗中，如果行为人所交付的货物或者其所履行的劳务在价值上低于与被害人所约定的价格，则毫无疑问地构成诈骗罪。例如，行为人将价值50 欧元的普通裤子谎称为价值100 欧元的羊毛裤以100 欧元的价格卖给被害人，成立诈骗罪。相反，如果行为人虽然对被害人进行了欺骗，但是其所交付货物的价值却与其和被害人所约定的价格相同的，不能成立诈骗罪。例如，行为人将价值50 欧元的普通裤子谎称为价值100欧元的羊毛裤，并以50 欧元的价格卖给被害人的，原则上（如果不考虑例外地存在个人化的财产损失）不构成诈骗罪（Vgl.BGHSt 16,220.）。从双方债权行为来看，被害人并不因为与行为人签订了买卖合同受到财产损失，因为其通过买卖合同负担了50 欧元的债务，但是同时也获得了对价值50 欧元的普通裤子的债权。同样，从交付行为来看，被害人取得了价值50 欧元的普通裤子，其对裤子的债权归于消灭，也没有发生财产损失。因此，应当认为此时被害人的财产未受减损，行为人不构成诈骗罪。虽然被害人此时未能以50 欧元的价格获得一条价值100 欧元的羊毛裤，但是这只是意味着被害人未能如愿使自己的财产增加（由于双方的买卖合同并非针对事实上不存在的羊毛裤成立，这种获利的愿望本身不具有财产价值），并不意味着其现有财产的减少，不能构成财产损失。基于同样的理由，将已经行驶了11 万公里的二手车的里程表调成6 万公里，并以行驶11 万公里的二手车的价格将该车卖给被害人的，也没有造成被害人的财产损失，不成立诈骗罪（Vgl.OLG Hamm NStZ 1992,593.）。

（四）个人化的财产损失

如前所述，在认定被害人是否遭受了财产损失时，原则上以被害人财产的经济价值为准。但是，在特别情况下，司法判例和学界均承认个人化的财产损失，也即结合被害人个人的具体情况确定其财产是否减损。在这些情形中，即便被害人的财产从客观上看来并无经济价值上的减少，也仍然可能依据被害人个人的具体情况认定其受到了财产损失。根据联邦最高法院1961年判决中所确定的基本原则，应当主要在以下三种情形中考虑认定被害人遭受个人化财产损失的可能性：第一，行为人所履行或应当履行的债务无法或者无法全部实现被害人订立合约的目的，或者无法期待被害人通过其他的方式对之加以利用；第二，被害人为了与行为人订立合约或履行合约义务被迫采取有损自身财产的措施，尤其是被害人不得不因此放弃其他对自己有利的交易或者不得不进行其他不利于自己的交易，例如寻求高息贷款、低价卖出自己的货物或者无法获利地转让有价票券等；第三，被害人为了与行为人订立合约或由于合约义务无法继续享有使其正常履行责任或者维持与其个人情况相适应的经济生活所必不可少的资金，例如被害人无法或者无法在约定的时间内向他人履行支付义务，或者必须大幅度精简开支、只能保留最低限度的必要开销等[Vgl.BGHSt 16,321(321,325 ff.).]。因此，行为人谎称以极为优惠的价格向被害人出售挤奶机，并且声称是限时优惠，从而诱使被害人马上做出购买决定并且为了交付货款陷入经济困难或高息借贷的，或者谎报机器性能导致被害人购买了完全无法满足自己农场需求的挤奶机的，虽然被害人实际所支付的货款与挤奶机本身的价值相符，也应当认定行为人造成了被害人的财产损失，成立诈骗罪[Vgl.BGHSt 16,321(325 ff.).]。

在司法实务中比较有意义的是上述第一种情形。学者们对此也普遍表示赞同。根据这一标准，行为人谎称书籍或杂志的内容欺骗被害人购买根据其知识水平完全无法理解的专业书籍或者订阅相应的专业杂志[Vgl. BGHSt 23, 300 (301)； OLG Köln NJW 1976, 1222.]，或者谎称教材的内容导致为小学采购教材的被害人购买了完全不适合作为教材使用的书籍的（Vgl. OLG Stuttgart NJW 1980,1177.），均造成了被害人的财产损失，成立诈骗罪。行为人对被害人谎称洗衣机厂家正在搞试用活动，让被害人在所谓的“试用报名表”（实际上是购买洗衣机的订单）上签字，导致被害人在家里已有一台几乎全新的洗衣机的情况下又额外购买了洗衣机的，也造成了被害人的财产损失（Vgl. BGHSt 22,88.）。被害人刻意为了节省维修费用或保障交通安全而意图购买一辆里程数较少的二手车以便自己长期使用或者用于长途旅行，行为人却将二手车的里程数调低之后出售给被害人的，即便车辆的价格与具有相同实际里程数的车辆相符，行为人也成立诈骗罪。因为其欺骗行为导致被害人无法按计划使用所购得的车辆，遭受了财产损失（Vgl.OLG Hamm NStZ 1992,593.）。同样，如果行为人就裤子的材质进行欺骗，导致被害人以市场价格购买了自己不能穿的裤子的（例如被害人对所买裤子的材质过敏），也造成了被害人的财产损失。但是这里需要注意的是，如果被害人虽然受骗购买了无法根据原初目的加以使用的物品，但是却可以将该物品转卖给他人的，在认定被害人财产损失时要扣除转卖所能获得的价值[Vgl.BGH wistra 2011,335(338 f.).]。如果被害人可以在无须额外付出时间或金钱的前提下将该物品转作他用或者甚至原价出售给他人的，则不应当认为存在着财产损失[Vgl.BGHSt 51,10(15 f.)；BGH NStZ-RR 2001,41.]。

相比之下，上述第二种和第三种情形在司法实务中的意义相对较小，相关的判例也较为罕见。除了上述联邦最高法院的判决之外，如果原本就生活拮据的被害人由于受到行为人的欺骗而负担了高额的债务，司法判例同样认定被害人遭受了财产损失（Vgl.BayObLG NJW 1973,633.）。

（五）目的不达

与认定个人化的财产损失有关的还有目的不达的场合。所谓目的不达是指，被害人由于行为人的欺骗误认了自己处分财产的意义，未能实现财产处分所欲达成的目的。在这类案件中需要仔细考察被害人是否遭受了财产损失。显然，并非只要被害人未能达成特定目的就应当认定其财产受到了损害，否则就会将诈骗罪从保护财产的犯罪转化为单纯保护被害人财产处分自由的犯罪。原则上而言，只有当未能实现可以客观化的、蕴藏在具体财产处分行为中与经济价值相关的目的时，才可能认定财产损失的存在。相反，单纯的善意等其他目的只能被认定为动机错误，不能被评价为诈骗罪中的财产损失。⑮同前注②，Wessels/Hillenkamp 书，边码551。对于具体案件的处理，应当区分不同的情形。

在被害人单方面无偿将财产处分给行为人的场合，司法判例和大多数学者认为被害人遭受了财产损失，行为人应当构成诈骗罪。对此的典型例子是乞讨诈骗与贷款诈骗。例如，富裕的行为人假装成乞丐，对过路的被害人谎称自己饥寒交迫骗取对方捐款，或者在报纸、杂志等媒体上谎称自己是病人或残疾人骗取被害人捐款，或者在销售产品时谎称自己某一部分的销售所得会捐献给慈善机构或第三世界难民等的，均属于此列。当然，在这种场合中是否应当认定被害人存在着财产损失，并非完全没有争议。因为与诈骗罪的典型情形不同，此时被害人明确地知道自己进行了财产处分并且也知道将因此导致自己财产总量的减损。部分学者认为，诈骗罪的本质是行为人将被害人当作工具使其进行自我损害，也即诈骗罪只包括被害人在欠缺正确认识的情况下无意识地损害自身利益的情形。在乞讨诈骗以及捐款诈骗中，被害人却是有意识地使自身财产总量减少，故而不应当构成诈骗罪。⑯Vgl. Mitsch, Strafrecht Besonderer Teil 2, Teilband 1, 2. Aufl., 2003, § 7 Rdn. 38 f.较早的司法判例则认为，被害人是否有意识地造成了自身损害，对于认定诈骗罪的成立没有影响（Vgl.RGSt 70,256.），因此，乞讨诈骗与捐款诈骗同样可以成立诈骗罪。然而，这种立场如果不加以限制，就会导致仅仅妨害被害人财产处分自由的行为人也因为诈骗罪受到处罚。基于这一原因，当前的司法判例和大多数学者主张，诈骗罪原则上仍然要求被害人无意识地造成了财产减损，也即其一般而言应当没有认识到自己的行为会导致自己财产总量减损的性质。只是在被害人单方面无偿将财产处分给行为人的场合，应当例外地不做这种要求。此时如果被害人由于行为人的欺骗误认了自己财产处分的意义，未能实现财产处分所欲达成的目的，则仍然应当认为被害人受到了（个人化的）财产损失。相反，如果被害人财产处分时的目的已经实现，即便其由于行为人的欺骗捐献了相比其内心的意愿更多的财产，也不能认定其具有财产损失。例如，行为人对被害人谎称其他人已经为慈善机构捐助了30 欧元，导致原本只打算捐10 欧元的被害人碍于情面也只好捐献30 欧元的，虽然也有较早的司法判例认为行为人成立诈骗罪（Vgl.BayObLG NJW 1952,798.），但是联邦最高法院较新的判决认定被害人并没有遭受财产损失。因为被害人的捐款确实被用于了慈善机构，其财产处分时所追求的目的已经达成（Vgl.BGH NJW 1995,539.）。此时行为人只是通过欺骗行为妨害了被害人处分财产的自由，但并没有损害其财产。

有所不同的是被害人与行为人订立合约，致使双方相互负担对价义务的场合。虽然如之前在认定个人化财产损失的第一种情形中所提及的那样，此时仍然有承认被害人由于目的不达遭受财产损失的余地。但是，与被害人单方面无偿将财产处分给行为人的场合不同的是，这里被害人未能达到处分财产时所追求的目的这一要素本身还不足以奠定其财产损失，因为通过订立合约所获得的财产补偿也会影响对财产损失的认定（Vgl.OLG Köln NJW 1979,1419.）。如果被害人所获得的补偿与其所处分的财产在经济价值上相同，就只有当其所获得的补偿完全无法满足被害人订立合约的目的，而且被害人也无法将其转为他用或原价转让时，才能肯定财产损失的存在。例如，行为人将价值5欧元的普通明信片以10 欧元的价格卖给被害人，并且谎称这些明信片是残疾儿童制作，销售所得会捐助给残疾儿童，所以卖得比一般的明信片更贵的，成立诈骗罪。此时被害人高价购买普通明信片，客观上遭受了经济损失。虽然其是有意识地高价购买明信片，但这只是行为人就财产处分的意义进行欺骗的结果，被害人未能达成处分财产所追求的目的。相反，如果行为人所销售的明信片原本就价值10 欧元，其谎言只是为了提高销量，则难以认定其成立诈骗罪。因为被害人虽然未能实现捐助残疾儿童的目的，但其客观上并无经济损失（明信片对一般人而言也是可用的），不能认为其财产受到了减损。⑰同前注②，Wessels/Hillenkamp 书，边码557 以下。

目的不达中的一种特殊情形是，行为人虚构或隐瞒与分配规则相关的关键事实骗取国家为实现特定社会政治或经济政策目的所提供的公共资源，并且违反上述目的对这些资源加以利用。例如，行为人就事实进行欺骗骗取国家提供的福利房补贴，骗取国家为鼓励在需要发展的地区兴建工厂所提供的补贴或者骗取国家特别提供的低息贷款等。德国司法判例和学界几乎毫无争议地认为，此时行为人构成诈骗罪。因此，德国政府将自己持有的大众公司股份依法出售给收入较低的公民时，行为人为避开限购措施隐瞒自己已经在别处认购股份的事实在37 家不同的银行分别认购股份的，成立诈骗罪。虽然按照法律规定，政府必须将相应的股份售尽，但是行为人的行为却导致政府的社会福利政策无法在既定规模上得以实现，从而造成了政府的财产损失[Vgl.BGHSt 19,37(44 f.).]。

七、与我国的比较

我国学者近年来对诈骗罪研究最为全面和深入的当属张明楷教授。在其著作《诈骗罪与金融诈骗罪研究》一书中，张明楷教授首次将我国诈骗罪的客观构成要件总结为“行为人实施欺骗行为——对方陷入或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分财产——行为人取得或者使第三者取得财产——被害人遭受财产损失”。⑱参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第5 页，第7 页以下。这一诈骗罪的客观基本构造也在我国学界获得了普遍认可。⑲参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年第2 版，第103 页。不难看出，我国学者的这种认识与德国刑法中的诈骗罪存在较大的相似性。但是在细节问题上，两国仍然有不少区别。限于篇幅，下文着重从欺骗行为、被害人教义学以及既遂标准三个方面进行比较。

（一）欺骗行为

就欺骗的内容而言，我国学者往往认为就将来的事实进行欺骗的也可以构成诈骗罪。⑳参见张明楷：《刑法学》（第4 版），法律出版社2011年，第890 页。这一点貌似与德国刑法不同，但是实际上两国之间并无本质区别。因为有关将来事实的陈述，若非仅仅是主观的价值评价，原则上也包含着涉及现在事实的内容。例如，行为人谎称自己将来会有还款能力从而骗取被害人财物的，虽然表面上是在谎称将来的事实，但是，其实际上要么是就自己内心并不存在的还款意愿（当前的内在事实），要么是就使其将来会具备还款能力的客观条件（当前的外在事实，例如默示自己对第三人享有将来能实现的债权等）进行了欺骗，因而已经可以因为就当前事实的欺骗构成诈骗罪。我国学者的见解与德国刑法理论的不同之处毋宁在于，我国学者经常认为单纯就价值判断进行欺骗的也可能构成诈骗罪。㉑同前注⑱，张明楷书，第68 页以下。然而，单纯的价值判断原本就难言真伪，一律要求在社会经济活动中只能进行“正确的”价值判断也有导致刑法不当介入、损害交易自由的风险。因此，将诈骗罪中的欺骗内容限定于事实似乎是更为妥当的立场。当然，如果行为人的价值判断中隐含了对事实的欺骗，则仍然应当构成诈骗罪。例如，受托为被害人鉴定珠宝价值的鉴定师刻意低估珠宝价值，从而成功地以低价收购被害人珠宝的，应当成立诈骗罪。虽然对珠宝价值的评价表面上看来属于价值判断，但是，受托估价的鉴定师给出鉴定结论时就是默示地表示，相应的估价是根据行业规范和专业知识得出的结果。这明显不符合事实，因而鉴定师依然构成就事实的欺骗。

我国学者认为欺骗行为可以是明示的也可以是默示的，可以是作为也可以是不作为。这与德国司法判例和学界的主流见解相同。但是，我国学界目前对于默示的欺骗以及不作为的欺骗都还欠缺研究。在这些问题上，德国司法判例和学界的见解对我国诈骗罪构成要件的进一步精细化具有显著的借鉴意义。例如，在认定不作为的诈骗时，民法上一般的诚信原则是否可以奠定行为人说明真相的作为义务？近数十年来，德国刑法理论对作为义务的认定呈现从形式转向实质的趋势。与此相应，德国司法判例在诈骗罪中也已经放弃了纯粹基于民事法律规定肯定作为义务的立场，转而实质性地考察行为人与被害人之间是否存在特殊的信赖关系。在笔者看来，这种转变是合理的。不论是在德国还是在我国，诚信原则的具体内涵和适用范围都并不确定，主张诚信原则可以奠定说明真相的作为义务容易不当扩张诈骗罪的成立范围，有违反罪刑法定原则的嫌疑。

（二）被害人教义学

值得一提的是，所谓的被害人教义学对认定诈骗行为以及认识错误的影响。我国部分论者近年来在借鉴德国刑法理论的基础上主张，若被害人具有自我保护的可能，就应当否定诈骗罪的成立。因此，如果行为人的骗局能够轻易被识破，或者被害人在将信将疑的心态下处分财产时，都应当认为行为人没有实施诈骗罪意义上的欺骗行为或者被害人没有陷入认识错误，从而不能认定行为人构成诈骗罪（既遂）。㉒参见车浩：《从华南虎照案看诈骗罪中的受害者责任》，《法学》2008年第9 期；缑泽昆：《诈骗罪中被害人的怀疑与错误——基于被害人解释学的研究》，《清华法学》2009年第5 期；于小川：《被害人对于欺骗行为不法的作用》，《中国刑事法杂志》2012年第5 期。然而，需要注意的是，立足于被害人（共同）责任限制诈骗罪成立范围的见解虽然具有一定的学术价值，但当前在德国学界却属于少数说。德国司法判例更是明确拒绝通过被害人教义学对诈骗罪构成要件进行限缩解释[Vgl.BGH NStZ 2003, 313 (314).]。尤其是在行为人明示地进行欺骗的场合，认定诈骗罪的关键在于行为人明确地虚构或者歪曲事实，并由此造成了被害人的认识错误。但凡符合了这两点，就足以认定行为人成功地实施了欺骗行为。在这两点之外，在认定明示的欺骗时，德国司法判例并不额外对欺骗行为加以规范性的限制。其既不要求行为人的欺骗行为足以致使受骗人领域内的理性第三人陷入认识错误，也并不由于被害人过于轻信他人或者未能识破普通人可以轻易识破的骗局而限制对其的保护范围。因此，不论行为人明示表述的“事实”如何荒诞不经，都可以被认定为诈骗罪意义上的欺骗行为。以被害人自身有过错否定行为人的刑事责任则是不恰当的，被害人单纯的过失并不能阻却行为人故意的侵害行为的可罚性。㉓同前注③，Tiedemann 书，边码37。从司法实务角度来看，借助被害人教义学对诈骗罪成立范围的笼统限制也会面临诸多难以解决的困难。现实生活中的诈骗行为几乎总是在被害人有所过错时才能得逞，那么，为了避免刑法中的诈骗罪成为一纸空文，这里就必须对被害人的过错有所限制，例如认为只有当被害人“特别”轻信或者具有“重大”过失时才能否定诈骗罪的成立。然而，如此就显而易见地会造成界定上的难题：究竟什么是“特别”轻信和“重大”过失？儿童和精神病人陷入认识错误时是否也由于特别轻信或重大过失不受保护？综合考虑各种因素，应当认为德国司法判例和学界多数见解的立场更为有力。刑法的目的与任务原本就在于保护法益，容易轻信他人的被害人恰恰是特别需要保护的对象。若此时却反而以其性格品性的缺陷为由否定对这些被害人的保护，未免与刑法设置诈骗罪的主旨背道而驰。事实上，现代社会原本就构筑在信任的基础上，人际间一定程度的相互信赖是现代社会得以形成和维系的基本前提。因此，社会交往的参与者都可以而且必须对他人抱有相当程度的信任。为何当被害人由于对行为人的高度信任而遭受了财产损失时却应当阻却故意实施侵害行为的行为人的刑事责任，令人费解。

当然，这并不意味着被害人视角对于认定诈骗罪的成立毫无意义。例如，在部分案件中，如果被害人并不关心行为人所陈述事实的真伪，以间接故意的心态放任了财产损失的发生，则难以认定被害人陷入了认识错误，至少应当否定行为人成立诈骗既遂。此外，在默示欺骗的场合，被害人与行为人之间的责任分配是认定诈骗罪的重要因素。因为与明示的欺骗不同，默示欺骗时行为人的行为举止中所暗含的意义只能通过社会一般观念加以确定，而这里的社会一般观念，又取决于社会交往中行为人与被害人之间责任领域的划分。因此，对默示的欺骗的认定总是包含着规范性的考量。恰如联邦最高法院在其判决中所指出的，默示表达的内容实际上总是取决于交流参与者相互之间根据相应法律规范、交易类型以及相关的义务与风险的分担所确定的预期[Vgl. BGHSt 51, 165 (170 f.).]。例如，当银行错误地将钱汇入行为人账户，行为人从账户中将钱取出的，并未默示地表示自己对汇款享有正当的民事权利；被害人错误地多找钱给行为人，行为人接过后不动声色地离开的，也没有默示地表示找钱数额是正确的。因为在这些场合中，都是被害人在自身权利领域内产生了错误，这在交易中是应当由被害人自己承担的风险，不能将责任转嫁给行为人。同样，在交易中单纯提出商品报价的，即便所报价格远高于正常的交易价格，原则上也不能构成默示的诈骗。因为在商品交易中，买家要想购得价廉物美的商品，就必须自己去了解市场价格。在涉及古玩、收藏品的交易中更是如此，收购者必须凭借自己的知识去判断古玩或其他收藏品的价值。只有当所涉及的商品或服务存在着公共性的统一定价时（例如火车票、政府部门依据规定收取的手续费等），虚报价格的行为才默示地表示所报价格就是正常的统一定价，才能构成默示的欺骗行为。因为在以这些特殊商品或服务为对象的交易中，向对方告知统一的定价是行为人的责任，被害人可以合理相信行为人的报价不会偏离正常的统一价格。

（三）财产损失与既遂标准

我国学者在对财产的定义上大体采纳了法律——经济的财产说。这种立场也与德国司法判例和学界的通说相仿。虽然我国部分论者出于对无权占有的保护主张纯粹的经济财产说，㉔参见陈洪兵：《经济的财产说之主张》，《华东政法大学学报》2008年第1 期。但是这种见解至少在我国《物权法》颁布之后已经没有说服力。因为根据我国《物权法》的规定，无权占有亦为民事法律规范所保护，法律——经济的财产说并不会导致对无权占有的保护不力。我国学者经常将诈骗罪视为对个别财产的犯罪，表面上看来与德国司法判例和学界将诈骗罪定义为对整体财产犯罪的立场不同。但是，由于这些学者同样要求诈骗既遂以被害人遭受了（实质性的）财产损失为前提，因此，这种立场与德国司法判例和学界的见解在案件处理的结论上并无原则区别。㉕同前注⑱，张明楷书，第247 页以下。

相反，在财产损失的认定上，我国与德国存在着较为显著的差别，进而两国对诈骗既遂的判断也有所不同。德国司法判例和学界在认定诈骗罪中的财产损失时一般会分两个步骤进行，首先考察订立合约时是否存在着诈骗行为（缔约诈骗），其次考虑履行合约时是否构成诈骗（履约诈骗）。如果行为人对被害人进行欺骗，使其在订立合约时负担了相比其所获得的权利更多的义务，就已经成立诈骗既遂。虽然此时被害人的财产事实上尚未遭受实质损失，但是却由于合约的订立陷入了紧迫的危险，这种危险就足以被评价为财产损失。这种立场虽然有利于对被害人的保护，但是却难以与我国刑事立法相契合。因为我国刑法原则上认为被害人财产遭受实际损失时才能够成立诈骗既遂。这不仅体现在我国《刑法》第266 条要求诈骗数额较大，更体现在一些作为诈骗罪特殊条款的金融诈骗罪的立法中。例如，若行为人出于事后编造保险事故骗取保险金的意图与保险公司订立保险合同，按照德国司法判例，行为人在合同订立时已经构成诈骗既遂。但是我国《刑法》第198 条第1 款的五项情形却无一不将“骗取保险金”作为保险诈骗罪的成立条件。换言之，只有当行为人事后编造保险事故骗得保险金的，才能构成保险诈骗既遂。与此相应，我国刑法理论原则上也将诈骗罪中的财产损失理解为对被害人财产的实际损害。因此，缔约诈骗在我国还难以被认定为既遂的诈骗行为，只有在履行合约时确实造成了被害人财产损失的，才能构成诈骗罪。

我国刑法理论与德国刑法在认定诈骗既遂时的另一个显著区别是，我国学者将行为人或者其他第三人取得财产作为诈骗罪的客观构成要件要素，㉖同前注⑱，张明楷书，第187 页以下。而在德国刑法中，诈骗罪的既遂却并不以行为人或其他第三人取得了财产为前提[Vgl.BGHSt 32,236(243).]。因为诈骗罪主观构成要件中的非法获利目的（也即非法占有目的）只是主观的超过要素，并不要求存在与之相应的客观事实，所以，只要行为人欺骗行为所引起的财产处分造成了被害人的财产损失，诈骗罪即已既遂，行为人或第三人是否确实获得了财产，则在所不问。㉗同前注③，Tiedemann 书，边码272。诚然，在很多案件中，我国学者的见解并不会导致与德国刑法不同的结论。因为诈骗罪中的财产处分往往意味着被害人或者受骗人将财产交付给行为人或者其他第三人，在绝大多数情况下，财产损失与取得财产是同一个处分行为导致的结果，二者同时发生。但是，在个别情形中，两国的结论还是可能有所不同。例如，行为人想骗取被害人价值连城的古画，于是对被害人谎称该画是赝品。被害人信以为真，遂按照行为人指示将古画扔进街边垃圾桶。行为人再乘夜深人静时去垃圾桶将古画拾回。在这种案件中，如果按照德国刑法理论，被害人受骗将古画扔弃时，诈骗行为已经既遂。但是按照我国学者的见解，就只能在行为人拾得古画时才能认定诈骗既遂。

以上几点不同及其他本文未能逐一比较的两国不同之处，在刑法理论与实务的互相借鉴日益广泛的当下，有值得进一步研究并基于优劣比较予以合理吸收借鉴的价值。