论行政命令的型式化控制*——以类型理论为基础

胡晓军

（浙江警官职业学院，浙江杭州310018）

论行政命令的型式化控制*
——以类型理论为基础

胡晓军

（浙江警官职业学院，浙江杭州310018）

在中国现行法律体制中，行政命令受法律控制的强度较小，随时都有侵害公民合法权益的可能。对行政命令行为进行精确化、具体化的适法性控制是依法治国理念的要求，也是我国社会发展的现实需求。行政命令的型式化控制具有现实依据和理论基础。类型理论在行政行为型式化过程中具有路径价值。通过对行政命令相关事实形态的考察梳理，排除作为内部行政行为的“职务性命令”，将“规则性命令”和“补救性命令”纳入行政命令类型的事实范围，可以抽象提炼出行政命令类型的“中心价值”，即通过指令履行义务来维护行政秩序。围绕这一“中心价值”，可以形成以“中心价值”为核心，以基本要素为补充，与其他行政行为相区别的行政命令类型体系，从而为行政命令的法律控制奠定理论和制度基础。

行政命令；型式化；类型理论；行政行为形式理论

在中国的现行行政法律体制中，行政命令是“一匹尚未套上缰绳的野马”，随时都有侵害公民合法权益的可能。现行的行政法律规范为行政主体设定了广泛的行政命令职权，但由于缺乏有针对性的约束规制机制，行政命令成为行政主体得心应手的利器。在德国学者奥托·迈耶看来，法治国与警察国的区别在于，法治国的所有作用“都是以法律的形式决定的”，法治国就是经过理性规范的行政法国家。①[德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第56-65页。行政行为的型式化是实现对特定行政行为法律控制的有效手段。行政行为的型式化，是指通过对特定行政行为典型特征的理论化和固定化，使其在内容和程序上形成固定的、具备共同价值或者共同特征的行为类别。②行政行为的型式，也可称之为行政行为的类型或行政行为的模式。为与本文讨论的作为法学方法论的类型理论相区分，笔者采用“行政行为型式”的表述（我国台湾地区法学界亦使用此种表述），而不采“行政行为类型”的表述。行政行为的型式化不同于行政行为的分类。行政行为的分类是根据某一标准将全部行政行为分为相互对应而存在的类型，例如将行政行为分为要式行政行为和非要式行政行为。一种型式化的行政行为也并不与另一特定的行政行为相对应，而是区别于其他行政行为而存在。如行政处罚、行政许可即为型式化之行政行为。对行政命令进行型式化研究与规制，是规范行政主体权力和保障公民合法权益的现实需求。

一、行政命令型式化控制的现实依据

法律的精确化是法治国追求的目标。行政行为的型式化奠基于法治理念，同时又推动着法治国的实现。行政法学界对行政行为型式化探索的脚步从未停止。行政命令行为是规制行政中最为典型的行政行为之一。将行政命令行为纳入法律规制领域有三种可供选择的方式：一是不将行政命令型式化，仅在研究既有型式化行政行为时予以相应的关注；二是将既有行政行为类型概念予以扩充，将行政命令纳入既有行政行为类型中；三是将行政命令型式化，使其成为独立的行政行为类型。第一种方式未将行政命令作为单独类型加以研究，对其内涵、事实要素及法效果无法具体把握，同时又无法利用既有的行政行为类型的规范功能，会导致对行政命令行为缺乏有效的规制。第二种方式将行政命令纳入既有型式化行政行为，会导致既有行政行为类型的过度抽象化、空洞化，而削弱其型式化的功能意义。第三种方式是本文所主张的，然而该观点的证成必须依赖于以下问题的解决：一是行政行为型式化有无界限？二是行政行为型式化的条件是什么？

行政行为型式化是有界限的，对于行政行为的规制除了关注行政行为的公平、正义外，还必须关注行政行为的效率与弹性。行政行为的型式化会弱化行政行为的效率与弹性，未型式化的行政行为赋予了行政机关“自由活动”的空间，有利于提高行政效率与弹性。另外，行政行为型式化的目的在于将某类行政行为赋予特定的法效果，达到法治国的要求。行政行为的型式化必然意味着将行政行为纳入法律规制的对象。法律对行政行为的规制仅限于有必要规制的行政行为，而不是将所有的行政行为全部加以规制。正如法律不能调整所有社会关系一样，行政法对行政行为的调整也是有限度的。因此，行政行为型式化必定是有界限的。

行政行为的型式化不是随意的、无条件的，而是与社会法制发展进程密切相关的。例如，在行政法制发展的初期，并不存在行政合同这一行政行为类型，行政合同的型式化正是在管制行政向服务行政转型过程中发生的。行政行为的型式化正如树上之果实，只有成熟时才会掉下来。因此，我们也将行政行为型式化的判断条件称之为“成熟标准”。“成熟标准”并不是一个确切的概念，只是一种形象的概括，它包括行政行为的影响、司法实践的需求、社会认知的程度等三个方面的因素。

第一，行政命令行为在实践中广泛存在，对公民合法权益构成潜在威胁。首先，现行法中大量地涉及命令行为。我国现行法律体系中，包含“责令”内容的法律有306件、行政法规有764件、司法解释有273件、部委规章有7977件、地方性法规有85544件。③数据来源于“北大法意法律法规数据库”，检索日期为2014年1月10日。虽然并不是所有包含“责令”的法律法规均属于行政法的范畴，也并不是所有包含“责令”的法律规范都属于行政命令的范畴，但这一数据仍可以在一定程度上反映命令行为在法律规范中的普遍性。其次，行政执法中大量存在命令行为，以致于“行政命令是官员的最爱，是行政官员得心应手的利器”。根据《2010年上半年杭州市行政复议工作统计分析报告》，该市2010年上半年申请复议的行政命令等其他类型案件比前一年增加102%，特别是征地拆迁相关的行政命令案件有较大幅度的增加。④杭州市人民政府法制办公室：《2010年上半年杭州市行政复议工作统计分析报告》，http://www.chinalaw.gov.cn/article/dfxx/dffzxx /zj/hzs/201009/20100900261894.shtml，2012年1月29日访问。最后，司法领域中涉及行政命令的案件也大幅增加。2010年全国各级法院受理一审行政案件为129133件，其中城建案件比重最大，达到24975件，占19.34%，在城建案件中有相当一部分案件与责令拆迁的行政行为有关。⑤最高人民法院：《2010年人民法院审理各类案件情况表》，http://www.court.gov.cn，2012年1月29日访问。

第二，行政命令在司法实务中存在事实认定和法律适用的诸多争议。2004年1月14日，最高人民法院发布《关于规范行政案件案由的通知》，该通知将行政行为种类分为27种，其中第8种就是“行政命令”。司法实务中对于哪些案件属于行政命令存在着一定的分歧，其中争议较大的有上级对下级的命令是否属于行政命令、行政机关对企业负责人的任命是否属于行政命令以及行政命令与行政处罚并处的案件的案由归类问题等等。除此之外，行政命令行为的特征、执行主体、程序、法效果等方面规定的缺失，导致对此类案件的适法性认定存在诸多争议。司法实务的难题暴露了行政命令类型研究的薄弱。

第三，社会对行政命令的认知存在混乱，法律预测指引等功能受限。从社会公众引用“行政命令”的情形来看，行政命令是在极为宽泛的范围内被认知的。社会公众对行政命令不能准确认知，就会削弱行政命令法律制度的规范功能，特别是相关法律规范的预测、指引、教育等功能。事实上，不仅公众对行政命令认知不清，甚至在行政法学界对于行政命令的内涵和外延也存在较大的分歧。行政命令是抽象的还是具体的？行政命令是形式的还是实质的？行政命令是内部的还是外部的？如此纷乱复杂的疑问，导致学术界乃至整个社会交流沟通的困难。

行政命令行为大量存在，而且无论从司法实务或社会需求来看，行政命令的型式化已经迫在眉睫，势在必行。也就是说，行政命令的型式化已经“成熟”，已经成为社会进步、法制发展的必然要求。

二、行政命令型式化控制的理论基础

行政行为形式理论（die Lehre von Handlungsformen）是建立在法治国理念基础之上的，而法治国理念要求行政活动必须符合法律规则。从法律技术上来看，这就要求把应当纳入法律调整范围的行政活动进行精确化、具体化的适法性控制。行政行为形式理论，是基于法概念操作技术的方便性，就行政机关为达成一定行政目的或者任务所实施的各种活动中，选定某一特定时点之行为，作为控制行政活动适法范围或者界限时的审查对象，以达成对行政机关进行适法性控制的目的。⑥赖恒盈：《行政法律关系论之研究——行政法学方法论评析》，台北元照出版有限公司2003年版，第53页。行政行为型式化是行政行为形式理论中的主要内容之一，是指对于现实中的行政活动根据特定的价值或者典型特征进行理论化和固定化，形成在内容和程序以及法律效果方面具有相对独立性的行政行为集合。

以行政行为形式理论为主体的传统行政行为理论，对于行政活动的适法性控制及公民权利的保护，确实可以提供明确且可供审查之对象与基准。但由于其自身的局限性及社会生活的发展变化，出现了诸多不适应之处。这主要体现在以下四个方面：（1）对行政行为过程缺乏充分关注；（2）无法适应复杂行政活动的需求；（3）缺乏对行政相对人的关注；（4）对未型式化行政行为的规制薄弱。

针对批评者对于忽视行政决定作出的事实基础与产生过程的批评，修正的传统行政行为形式理论认为，可以采用“分节化”、“时间序列化”制度，⑦具体形式上可以通过诸如“部分决定”或者“预备许可”等制度来实现。此类制度的目的在于调和行政行为形式论的僵化与现代行政的弹性化之间的紧张关系，达到安定性与灵活性的适度平衡。将完整行政决定或者措施多阶段化，构建一种介于未型式化行政行为与典型型式化行政行为的中间形态。针对现代社会的复杂多变性，修正的行政行为形式理论通过对案件事实的查明及法律规范的适用进行调整，改革三段论演绎过程，增强型式化行政行为的社会适应能力。经由上述对案件事实查明和法规范适用的修正，“型式化行政行为即可提供决定之合理性（正当性），以担保可经由该决定之拘束力，展开后续行为之可能性”。⑧同前注⑥，赖恒盈书，第149-151页。因此，行政行为形式理论仍是目前主流的行政行为理论。

行政行为形式理论为行政行为型式化提供了理论支撑。根据行政行为形式理论，行政行为型式化的目的在于通过行政行为型式化，实现法治国家要求的规制效应。行政行为型式化的功能主要体现在以下几方面。其一，沟通功能。无论是国内学术研讨还是国内与国外的学术交流，无论是行政执法经验的交流还是行政法律制度的构建，均需要公认和统一的分类标准和相关概念。行政行为的型式化正是实现有效、简洁、准确沟通的重要途径。其二，衔接功能。行政行为经型式化后，即可与某一特定法律效果相互衔接。每一种型式化的行政行为均有相应的法律效果与之相对应。其三，规范功能。型式化的行政行为使该类行政行为的特征以及法律效果固定化、规范化，不仅有利于增强法律规范的统一性、协调性，而且有利于提高行政、司法实务中具体适用法律规范的能力。

三、行政命令型式化控制的路径

（一）行政行为型式化的模式选择——概念涵摄抑或类型归属

概念作为人类对事物的认识方式或结果，是对事物所具有的共同特征的抽象概括，即将一类事物的共同特征抽象出来，以定义加以概括描述。在法学领域由抽象概念为基础形成的体系，称之为抽象概念体系。抽象概念体系的主要架构是：通过将抽象程度低的概念涵摄于抽象程度高的概念之下，将大量的法律现象涵摄到少数高位阶概念下，并因此形成体系。此种体系不仅可以保障最大可能的概观性，同时亦可保障法的安定性。⑨[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第316-317页。但是抽象概念体系的不足也显而易见。首先，封闭的概念难以适应不断发展丰富的社会现实。如行政合同很难归入以单方性为特征的传统具体行政行为概念之中。其次，追求精致概念的立法诉求遭遇司法实务中事实涵摄及法律发现的难题。如泗洪县生猪检疫案中副县长对下属单位的“指示”以及吴啟群诉杭州市人民政府案中的“会议纪要”在概念体系中就遭遇事实涵摄的难题。⑩详细案例见《江苏省泗洪县建明食品有限责任公司诉江苏省泗洪县人民政府》，http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID =2010100&keyword=&RID=63311，2012年2月22日访问。最后，概念体系关注事实特征的抽象概括而忽视事实内含的价值标准。如德国刑法中规定行为人携带武器实施强盗行为，以武力或以武力威胁，防止或压制他人反抗时构成“加重抢劫罪”，现实中出现疑犯用盐酸泼向女收银员，并抢走了她的钱包的案件。⑪⑪[德]考夫曼：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第183页。按照概念体系，“盐酸”并不具备“武器”的特征，因而不能视为“携带武器”。事实上，此案中的使用“盐酸”与使用刀、枪等“武器”伤害受害人具有意义的同一性。

“类型理论”源自于19世纪德国著名社会学家马克斯·韦伯提出的“理想类型”（ideal type）。“理想类型”是作为与自然主义相对立的社会学方法提出来的，本意在于对抗自然主义偏见在社会学领域内的影响，但在其它学科领域产生了深刻影响。考夫曼、恩吉施、拉伦茨等德国学者将类型思维方法引入法学，带来了法律思维的革新。类型理论具有以下三个特征。（1）类型具有开放性。类型在它的接近现实性、直观性与具体性中是无法加以定义的，只能是可以加以说明，它虽然有一个固定的核心，但没有固定的界限。（2）类型是一种价值导向的建构模式。类型以事实的某种共同价值内容为基本内涵，莱嫩将这种共同价值称之为“中心价值”，“中心价值”是类型衡量事实的基本评价标准，即使是特征迥异的事实也可能因价值同一性而归入某类型，同时即使是某些特征相同的事实也可能因价值不同而不能归入同一类型。（3）类型具有直观性。类型不仅利用事实的要素来描述，而且始终维持构成要素的结合状态。借助这种方式，类型在思想掌握的阶段，也能够维持类型（借直观取得的）形象上的整体性。类型几乎处于个别直观及具体的掌握与“抽象概念”两者之间，“它比概念更具体”。①同前注⑨，卡尔·拉伦茨书，第338页。

概念涵摄模式人为地将现实生活中充满联系、互相渗透的社会关系进行硬性切割，期望形成非此即彼的理想化类别体系，显然有悖于事物存在和发展的一般规律。类型归属模式以类型理论为基础，在对某一行为或事实进行归类时，不是单纯地以其是否具备某些特征为标准，而是综合考察该行为或事实所具备的特征，并将所有特征作为整体形态来分析，确定该行为或事实所蕴含的意义或价值，进而确定归属的类型。在前述案例中，“盐酸”本不是武器，但当疑犯用盐酸泼受害人时，“盐酸”虽不具备“武器”的事实特征，但其同样具有人身危险性，也达到压制他人反抗、伤害他人的效果，因此，按类型理论，在这一特定情况下“盐酸”应归属为“武器”。基于以上分析，可以得出如下结论：在行政行为型式化的模式选择中，类型归属模式较之概念涵摄模式更具优越性。

当然，“类型”与“概念”也并非截然对立，其中仍有一些流动空间。以穷尽方式列举事实要素的概念，有时可以包含一种具有如同类型的开放性因素。类型通过确定若干不可或缺的要素也可以接近概念。类型描述也可以被当作形成概念的前阶段，有时所谓的概念定义事实上是一种类型描述。②同上注，卡尔·拉伦茨书，第101-102页。康德曾经讲过：“概念没有类型是空洞的，类型没有概念是盲目的。”

（二）行政命令型式化的基本思路

拉伦茨指出：“类型思考进展的第一步骤与抽象化思考并无不同。由有关的具体事物中区分出一般的特征、关系及比例，并个别赋予其名称。”③同上注，卡尔·拉伦茨书，第338页。考夫曼也认为，立法者的任务就去描述类型。因此，行政命令类型的建构，首先要对行政命令类型进行描述，因为“类型无法被定义，只能被描述”④[德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台北学林文化事业有限公司1999年版，第42页。。行政命令类型的描述可以有三种选择方式：第一种是放弃对类型的描述，而只给出一个类型名称；第二种试图尽可能地对类型作详尽的描述；第三种是采用“例示法”以例示的方式描述类型。第一种方式在法律实务中可以获得较大的弹性，但也会在一定程度上损害法律的安定性；第二种方式可以增强法律的安定性，但详尽描述是极难完成的任务，同时也会在一定程度上束缚类型功能的发挥；第三种方式采用例示方式描述，是较为理想的方式，但需要法律适用者采用类推的方式发现法律，因而其本身充斥着实质正义与法的安定性的紧张关系，同时也暗含着概念与类型两者之间的紧张关系。这一关系的解决不得不寄希望于行政命令类型中的意义脉络，即行政命令的“中心价值”。

概念以事实要素为核心，概念涵摄的方式是确认构成要素是否存在，概念涵摄在理想的情况下是一种价值中立的思考过程。与之相反，类型归属则是一种价值导向的思考过程。类型不仅是个别要素的结合，更是由个别要素结合所构成的“整体形象”。构成类型“整体形象”的因素恰恰就是韦伯和拉伦茨所谓的“中心价值”，考夫曼则将其称为“事物本质”。一个类型内含一个“中心价值”，或者说一个“中心价值”决定一个类型。“中心价值”是类型构建的维系脉络，也是类型在法现实化过程中发挥作用的核心因素。因此，行政命令类型构建的基本思路是：在梳理命令相关事实形态的基础上，确定行政命令类型的事实范围，发掘类型所包含事实中的共同价值，抽象概括出行政命令类型的“中心价值”，最终形成以“中心价值”为核心内涵、以基本要素为补充的行政命令类型体系。

四、行政命令型式化控制的实现

（一）行政命令类型的事实范围

1.行政命令相关行为的事实形态

行政命令类型的研究必须以现实生活中反复出现的相关事实为基础。立法者的任务便是在立法过程中，去描述生活事实中反复出现的各种类型，并借助抽象概念作为制定法律建构之外形，将其制定成为法律规范。①同前注⑮，亚图·考夫曼书，第7页。要准确界定行政命令类型的事实范围，首先需要掌握与命令相关的事实形态。命令在现实生活中表现形态丰富而复杂，既有传统的军事领域的军事命令、司法机关的司法命令，还有行政管理领域机关、企事业单位上下级之间的命令，当然还包括行政机关对于公民、法人或其他组织发布的行政命令。鉴于本文研究的范畴，本文对军事领域、司法领域及企事业单位的命令行为不作考察，仅对行政领域出现的命令形态进行梳理。

第一种形态，是以“命令（令）”形式发布行政公文。根据国务院《国家行政机关公文处理办法》，依照有关法律公布行政法规和规章，宣布施行重大强制性行政措施，嘉奖有关单位及人员适用“命令（令）”。“命令（令）”的类型主要包括颁布令、行政令、任免令、嘉奖令等，其中使用最多的是颁布令。国务院于2010年至2011年共发出45项国务院令，内容全部为发布法规的颁布令。例如，由温家宝总理于2011年12月5日签发的第611号国务院令，公布了《中华人民共和国车船税法实施条例》。

第二种形态，是发布普遍性规范的命令。此类命令形态主要指各级人民政府及其工作部门依据法律、法规、规章或者上级行政机关的规范性文件，在行政职权的范围内，针对不特定的行政相对人作出的可反复适用的行为规则。例如，2008年山西省人民政府发布《关于加快推进煤矿企业兼并重组的实施意见》，凤凰网资讯频道以“山西煤矿整合行政命令民间资本退出引争议”为题予以报道。一般公众及媒体常将此类命令形态称为行政命令，在行政法学界通常将其称为“行政规定”或“规范性文件”，也有极少学者称其为“行政命令”。

第三种形态，是行政机关内部上级对下级的命令。《中华人民共和国公务员法》第十二条规定，公务员应当忠于职守，勤勉尽责，服从和执行上级依法作出的决定和命令。此类命令形态是指上级行政机关或工作人员基于行政职权对下级行政机关或工作人员作出要求其实施具体作为或不作为的指令，也有学者将其称为行政指令、行政职务命令、行政指示等。

第四种形态，是针对可确定的不特定对象的命令。行政主体针对可确定的不特定对象发布的要求为或者不为一定行为的指令。此种命令形态相当于德国法上的一般命令，其典型特征是在行政行为作出时，该行政命令针对的不是个别的人，而是可以客观确定或可以个别化的群体。例如，某市规定本市居民应在指定期限内统一更换指定品牌电表的行为，交通警察在道路上指挥交通等行为，均属此类命令形式。

第五种形态，是针对特定非违法对象作出的命令。行政机关基于法律授权或者行政职权，针对并未违法的行政相对人作出要求为或不为一定行为的行政决定。例如，民警要求某一公民出示身份证件；交通警察要求某正常行驶的车辆驶出高速公路。

第六种形态，是针对特定违法对象作出的命令。行政机关基于法律授权或者行政职权针对违法行政相对人作出要求为或不为一定行为的行政决定。此种命令形态是最为常见的命令行为，行政机关对违法的行政相对人常常会作出“责令改正”、“责令停止违法行为”等行政命令。例如，某市建设委员会对违法占压输油管道线的行为作出责令限期拆除的行政决定；劳动管理部门对未支付员工劳动报酬的违法行为作出责令支付劳动报酬的决定。

2.行政命令类型事实范围的确定

上述第一种形态是从行政公文的角度对“命令（令）”所作的界定，该界定从一定程度上反映了行政命令行为的特征，但很明显，其并非从行政法学角度对行政命令行为的界定，其所包含的行政行为完全可以为其他命令行为形态所涵盖，因此，笔者不将第一种形态纳入考察范围。第二种命令形态是发布普遍性规范的命令。虽然此类行为在我国台湾地区被纳入行政命令的范畴，且社会公众也把其视为行政命令的形式，但由于祖国大陆行政法学界对于该行为已经有较为统一的认识，即将其界定为“行政规定”，因此，笔者也不将其列入考察的范畴。对于其余四种命令形态笔者将作进一步分析。通说的行政行为界定一般依照“内部行政行为与外部行政行为”和“具体行政行为和抽象行政行为”两个标准进行。利用第一个标准，可以将第三种形态即行政机关内部命令与其他三种外部行政命令形态区分开来；但利用第二个标准区分另外三种命令时就会遇到困难。

为了进一步探究行政命令的属性，笔者不得不借助其他考察思路。行政行为类型的构建应当关注行政行为所蕴含的内在价值，而行政行为内在价值发掘的有效途径是确定该行政行为在行政行为完整体系中所处的环节。因此，笔者拟将上述现实中的四种命令行为形态置于整个行政行为体系中进行分析。行政行为体系可以从两个角度展开，一是以行政主体为主展开的行政权行使行为，二是以行政相对人为主展开的公民权利保障行为。

行政机关行使行政权的展开路径是：“确立行政职权→行政主体行使行政权→行政主体违法→行政监督救济”。前述第三种命令行为形态发生在行政主体行使行政职权的过程中，属于“行政主体行使行政权”的行为。该类行为是行政主体内部行使行政职权，实现行政职能的行为，可以将此类命令行为称为“职务性命令”。“职务性命令”发生于行政主体上下级之间，一般不会对行政相对人产生影响，但特殊情况下例外。①在“建明食品公司诉泗洪县政府检疫行政命令纠纷案”中，副县长的电话指示行为对原告产生了直接的、外部的法律效果。

行政相对人权利保障的展开路径是：“创设行为规则→行政相对人违法→行政主体制裁→申请行政救济”。②这一行政行为体系的分析仅是典型化的行政行为关系展开，有一定的片面性，其目的仅是为了说明不同行政命令形态在行政行为体系中的相对位置。据此，前述第四种、第五种命令形态属于“创设行为规则”行为，第六种命令形态属于“行政主体制裁”行为。

通常认为创设行政行为规则的行为包括立法机关的立法行为、行政主体制定法规、规章行为以及制定行政规定的行为。所谓创设行政行为规则，从行政相对人的角度来讲就是对其设定作为或不作为权利或义务的规则。前述第四种、第五种命令形态，均是行政主体根据授权或职权对普通公民、法人或其他组织设定作为或不作为义务的行政命令行为。从这个意义上说，此类行政命令实质上是为行政相对人设定公法上义务的行为规则，且行政相对人必须履行。行政立法与行政规定为行政相对人和行政主体规定了一般性的行政规则，行政主体在实施行政职权时有必要对一般的行政规则予以具体化，为行政相对人设定补充性的行为规则，以确保行政任务的实现。普遍性规范常常需要借助于更具体的行为规则才能实现。第四种、第五种命令形态恰恰就属此类具体化的行为规则。笔者将此类设定公法上补充性行为规则的命令行为，称为“规则性命令”。

行政主体在执行行政职权的过程中，对于违反法律、法规、规章及行政规定的行为应依法采取相应的制裁措施。行政主体的制裁措施一般包括两个方面：一是对违法行为的制止和对造成影响的恢复，二是对违法行为的惩戒。对于行政相对人违法行为惩戒的行政措施是行政处罚，对于违法行为制止与影响恢复的行政措施则是行政命令。行政机关对于违反行政管理规范的行政相对人采取“责令停止违法行为”、“责令改正”等行政命令行为，可以有效地起到防止违法后果扩大以及补救违法损害的法律效果。前述第六种命令形态即属此类。笔者将此类对行政违法行为起到补救作用的行政命令行为称为“补救性命令”。

通过以上分析，从行政命令功能和目的的角度，笔者将行政命令分为“职务性命令”①我国台湾地区也区分职务命令与职权命令。职权命令是指行政机关依其法律所定机关的职权而发布之行政命令。职权命令与职务命令差异在于：职务命令只对内发生约束力，职权命令则对外发生约束力。、“规则性命令”和“补救性命令”。在我国现行法律体制下，行政行为又存在着内部行政行为和外部行政行为的区分。内部行政行为理论源于大陆法系的特别权力关系理论，该理论主要涉及法律保留原则及司法保护的范围。大陆法系国家已经逐渐放弃了特别权力关系的束缚，这一分类的意义也逐渐减弱。但由于我国仍深受这一理论的影响，内部行政行为仍无法适用与外部行政行为相同的法律救济制度。为了保证研究的针对性与统一性，目前尚不宜将“职务性命令”这一内部行政行为纳入行政命令类型的研究范畴。据此，行政命令类型的事实范围应限于“规则性命令”和“补救性命令”，即前述后三种命令形态。

（二）行政命令类型的“中心价值”

类型理论认为，类型以事物的共同价值为基本蕴涵，体现了价值同一性。一个“中心价值”决定一个类型，“中心价值”是类型构建不可缺少的核心。行政命令是行政权行使的具体形式之一，考察行政命令的“中心价值”应以权力为切入点。

对于权力，马克斯·韦伯认为它是“一个人或一些人在某一社会行动中甚至不顾其他参与这种行动的人的情况下实现自己意志的可能性”。②x苏国勋：《理性化及其限制——韦伯思想引论》，上海人民出版社1988年版，第189页。伯特兰·罗素认为，权力的行使可以表现为不同的形态，为了说明权力的形态，他用人们对待动物的方式予以说明：一头猪尖叫着被吊起时，它是受制于直接行使在它肉体上的有形的权力；当毛驴追逐前面的胡萝卜时，它相信它的行为对自己有利，从而愿意按人们的意图行动；马戏团的动物按要求行动，是因为赏与罚使它们养成了若干习性；通过把头羊拖过跳板，可以引导羊群上船。③[美]伯特兰·罗素：《权力论》，吴友三译，商务印书馆1991年版，第23-24页。权力可以以不同的形式行使，不同的权力行使形式会对权力相对人的行为产生不同的影响。行政命令行为是行政命令权的具体表现，与其他行政行为类型共同承担着实现行政任务的功能。行政命令的功能不同于行政奖励、行政许可等赋权行为，其主要内容是为行政相对人设定作为或不作为义务，属于负担行为。然而行政命令也不同于行政处罚、行政强制等负担行为。行政命令是通过命令来迫使行政相对人自觉履行义务来维护行政秩序。行政命令通过为行政相对人设定义务的方式，由行政相对人自行完成相关义务，而不是由行政机关通过实力上的强制或者行政处罚等惩罚性措施来实现。这种“柔中带刚”的行政措施，在实现管理目标的同时，最大程度地减少了行政相对人的抵触情绪，有利于促进良好社会秩序的形成。

在构建行政权形式体系及行政行为类型体系的背景下，结合行政命令所含有的法律效果及意义，行政命令类型所蕴含的价值逐渐显现。但是在确定行政命令“中心价值”之前，有必要再次深入挖掘命令的本质。哈特曾用劫匪抢劫银行事例来说明命令，劫匪对银行职员说“把钱交给我，不然我要开枪了”，在这种情形下，命令存在两个典型特征，一是命令者对被命令者存在某种优势或支配地位；二是不服从会导致制裁。④参见[英]哈特：《法律的概念（第二版）》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年版，第18-24页。虽然“劫匪情境”与行政权的行使有本质的不同，但是两者在反映命令的本源意义上有相同之处。命令的本源意义是确定行政命令的“中心价值”必须予以考虑的要素。

基于以上讨论，可以将行政命令类型的“中心价值”确定为：“通过指令迫使相对人履行义务来维护行政秩序”。如果将行政命令类型进一步具体分为“规则命令”和“补救命令”两个子类型，则它们的“中心价值”也可作进一步划分：“规则命令”的“中心价值”是“通过指令迫使相对人履行义务来预防行政秩序的破坏”；“补救命令”的“中心价值”是“通过指令迫使相对人履行义务来补救被破坏的行政秩序”。

（三）行政命令类型的基本要素

类型不能定义，只能描述。类型的描述主要通过构成类型的基本要素来实现的。基本要素也可以称为“典型要素”或“特征”。类型思考的第一个步骤与抽象思考并无不同，两者均需要从有关的具体事物中区分出一般的特征、关系及比例。①同前注⑨，卡尔·拉伦茨书，第338页。类型的基本要素在数量或强度上的结合程度，是判断某一事实在“整体看来”是否符合类型的形象表现。在将事实归属于某一类型时，不需要类型基本要素的同时具备，它们可以以多少不同的程度出现。行政命令的类型的基本要素如此。对于行政命令的特征或要素，国内学者从不同角度进行了概括。借鉴学者的研究成果，结合类型构建理论，笔者认为行政命令包括但不限于以下基本要素。

第一，行政命令由行政主体作出。行政主体是依法拥有独立的行政职权，能代表国家，以自己名义行使行政职权以及独立参加行政诉讼，并能独立承受行政行为效果与行政诉讼效果的组织。行政命令只能由行政主体作出，其他机构或组织作出的命令行为不属于行政命令。司法机关作出的“执行死刑”、“退出法庭”、“具结悔过”、“提供担保”等命令，均属于司法命令；全国人民代表大会或其常务委员会授予国务院或者地方人大制定法律文件的授权令，属于立法命令；中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，作出公布令、任免令、嘉奖令、特赦令、戒严令、动员令的行为，属于国家命令；企事业单位内部上级对下级的命令，属于私行政命令。上述机构或组织作出的命令均不属于行政命令，行政命令必须由行政主体作出。

第二，行政命令是设定义务或者规则的行为。行政命令是一种限权性行政行为，它要求行政相对人履行一定的作为或不作为义务。从义务内容来看，行政命令有两种表现形式，一种是要求相对人进行一定作为的命令，即“令”，如“责令改正”、“责令停止违法行为”、“命令解散”等；另一种是要求相对人进行一定不作为的命令，即“禁（止）令”，如“禁止通行”、“禁止携带危险品旅客上车”、“禁止船舶进港”等。

第三，行政命令是一种单方意思表示行为。意思表示是指向外部表明意欲发生一定法律效果之意思行为。单方意思表示行为是行政主体基于特定的行政目的，形成相应的效果意思，并通过书面、口头或者动作表示出来，即对行政相对人产生法律约束力。行政命令是行政主体单方意思表示，不是行政主体与行政相对人双方的合意。行政相对人对于行政主体作出的行政命令，必须无条件地予以执行，否则会承担相应的不利后果。

第四，行政命令会对行政相对人形成刚性的拘束力。行政命令以实现特定的行政秩序为目的，是国家意志和权威的直接体现。行政命令的刚性拘束力不仅是行政命令得以存在的根基，也是法律赋予行政命令的特有属性。行政命令的刚性拘束力来源于两个方面：一方面，行政命令设定的作为或不作为义务，行政相对人必须无条件地执行，对于不履行设定义务的行政相对人，行政主体可以给予行政处罚或者予以强制执行，笔者认为可以称其为显性的拘束力；另一方面，行政命令的刚性拘束力还来自行政主体掌握的调控社会资源的权力，不履行基于命令所产生义务的行政相对人特别是企业或其他组织将难以获得来自行政主体掌控的社会资源的支持，由此形成对行政相对人的拘束，可以称其为隐性的拘束力。

第五，行政命令是一种依职权的行政行为。行政命令的作出不是基于行政相对人的申请，属典型的职权行政行为。依职权作出的行政命令包括两种情形：一是行政命令基于法律的直接规定作出；二是行政命令基于宪法或者组织法赋予的职权作出。

有必要进一步明确的是，事物的要素或特征对于类型来说从来不是必不可少的。类型的精华是在抽象的、超物性、超形骸的“意义性”上的相同，因此本来就不排除有完全无物理特征项目之相同的事物或事态也可显示出同一意义。行政命令类型亦如此。

五、结语

行政命令的型式化着力于实现行政命令事实特征和法律效果的固定化、规范化，解决行政命令行为在理论研究、行政执法、司法实务中事实认定和法律适用的难题。行政命令相关行为的属性认定是理论和实务中常见的难题，在行政命令类型构建后，这些问题便迎刃而解。如“责令改正”的立法价值不在于对违法行为的惩戒，而在于对违法行为的补救，这一点契合了行政命令类型中“补救命令”子类型的中心价值，即具有“通过指令迫使相对人履行义务来补救破坏的行政秩序”的价值。因此“责令改正”属于行政命令，应具有行政命令相应的法效果。而“责令赔偿”所保护的利益是因侵权行为而破坏的私权关系，不是行政命令“中心价值”所要求的“维护行政秩序”，因此，“责令赔偿”不符合行政命令的价值，立法中应取消“责令赔偿”这一体现公权对私权介入的命令行为。

基于类型理论的行政命令型式化，以行政命令行为所蕴含的核心价值为基础构建行政命令类型，有利于克服概念涵摄体系的不足，对行政命令行为进行精确化、具体化的适法性控制，有利于规范行政命令行为，保障公民的合法权益。以“中心价值”为核心、以基本要素为补充的行政命令类型体系为行政命令的法律控制奠定了理论和制度基础。在此基础上，遵循类型理论的基本原理，以行政命令类型“中心价值”为核心，构建行政命令法律规范体系，才能实现对行政命令的有效控制。具体而言，就是围绕行政命令类型的价值追求，对行政命令的设定权限、实施主体、实施依据、实施程序、法律效果、救济途径等予以规范，形成完善的行政命令法律制度。

（责任编辑：姚魏）

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1005-9512（2014）03-0080-10

胡晓军，浙江警官职业学院副教授、基层司法行政研究所所长，法学博士。

*本文系司法部预防犯罪研究所2013年度重点课题“社区矫正监管措施的法律属性及规制”（项目编号：2013-1）的阶段性研究成果。