论刑事程序对四要件犯罪构成体系的隐性修正与重整——以“犯罪认定一体化”与“相对化”为视角的解读

王晓辉

（中南财经政法大学刑事司法学院，湖北武汉430073）

论刑事程序对四要件犯罪构成体系的隐性修正与重整
——以“犯罪认定一体化”与“相对化”为视角的解读

王晓辉

（中南财经政法大学刑事司法学院，湖北武汉430073）

传统观点认为，犯罪构成(体系)是认定犯罪的唯一标准。然而在理论归结与司法适用中，犯罪构成之外的规范性要素、刑事政策甚至是刑事程序都会对犯罪的实体认定产生制约、干扰甚或背离，这种犯罪认定的“一体化”及“相对化”隐性修正了传统犯罪构成体系的要素定位及逻辑架构。犯罪构成之程序向度尤应注意：在刑事立法中，诉讼制度的建构及程序规范的修改应与刑事实体法保持机能上的协调；在刑事司法中，“犯罪认定一体化”的程序边界应以罪刑法定的阈限规范之。一体化的犯罪认定体系应融入程序性要素以响应和体现定罪过程的开放性与实践性要求，可适当借鉴英美刑法犯罪认定双层次结构中的合理因素。

犯罪构成；刑事程序；罪刑法定；一体化思维

犯罪构成体系的建构和重整具有指引犯罪追诉进程、甄选诉讼模式等机能，刑事诉讼制度及其运行机制的创制和调整对犯罪构成体系及其要素构成也会形成隐性重构。这种隐性的修正甚至重构有无可遵行的准则，其与罪刑法定原则是否可以兼容并济，融合了刑事实体规范、程序运行机制、刑事政策考量的犯罪认定“一体化”该如何认识等等，都是值得研究的问题，本文试就此进行初步探讨。

一、犯罪认定、犯罪确证及其关系

“犯罪”作为刑事法学上的一个基本概念，在不同的分支学科中有不同涵义。刑法学上的“犯罪”，一般是指依照法律应当受刑罚处罚的危害社会的行为。①张明楷：《刑法学（第四版）》，法律出版社2011年版，第88页。至于刑事诉讼法学上的“犯罪”概念，有学者认为，刑事诉讼法学应否有自己特殊的犯罪定义，是值得研究的问题。②张明楷：《犯罪定义与犯罪化》，《法学研究》2008年第3期。依据我国《刑事诉讼法》第12条之规定，犯罪是指被人民法院依法判决有罪的行为。英美刑法理论中，有学者认为，犯罪是一种能够继之以刑事诉讼并具有作为这些诉讼程序的必然结果中的一种不利结果的行为。③[英]J.C.史密斯、[英]B.霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第26页。这并非严谨的能够清晰界定诉讼法意义上的犯罪内涵与外延的犯罪定义，其更多是从无罪推定维度强调由特定机关认定犯罪的程序进程，也就是在客观危害事实已然符合犯罪实然规范的前提下，在看得见的程序正义框架下的犯罪确证过程。

定罪是指犯罪的认定。有学者认为，定罪是法律规定与案件事实的耦合过程，是对某一行为是否有罪的确认。定罪活动中的所谓确认，主要是指对某一行为与刑法所规定的犯罪构成之间进行相互一致的认定。④陈兴良：《定罪之研究》，《河南省政法管理干部学院学报》2000年第1期。很明显，这个界定是从实体意义上来阐释定罪的。还有学者从广义与狭义两方面来论述定罪：广义上的定罪，包含实体法和程序法两个方面的意义，定罪不仅是指根据刑法对行为的性质作出判断，而且包括一系列调查、核实、认定事实以及定罪过程中运用刑事诉讼程序的各种活动；狭义上的定罪，只具有实体法上的意义，定罪就是那种在犯罪事实已经清楚的基础上，依法对某一行为是否构成犯罪作出确定的活动。⑤王勇：《定罪导论》，中国人民大学出版社1990年版，第7页。

刑事实体认定之“犯罪”与刑事程序确证之“犯罪”之间的关系究竟如何厘定？后者在充足犯罪事实、证据及必要“确罪”诉讼条件时，可否仅基于刑事政策、行为人事后表现等犯罪构成之外的因素而修正甚或否决前述犯罪？如果答案为“是”，那么犯罪构成是“认定”犯罪的唯一标准的判断是否成了一句空话？如果答案为“否”，那又如何解释犯罪认定的“不纯正”（指认定犯罪时考虑犯罪构成之外因素的情形）现象呢？再进一步追问，如果对以上论述都给出命题为假的论断，那么到底该如何认识当前中国刑法语境下的定罪机制呢？因此，刑法学上的犯罪认定（主要由犯罪构成体系确定）与刑事诉讼法学上的犯罪确证（由诉讼结构、模式及程序制度确定）之间关系的探讨就显得非常有必要。

在笔者看来，刑事诉讼的程序确证与实体犯罪的理论认定之基础关系仍然是保障关系，但犯罪之确证也有其独立的价值及意义。一方面，刑事程序具有弥补刑事实体法不足并“创制”刑事实体法的功能。⑥参见姚莉主编：《刑事诉讼法学》，北京大学出版社2006年版，第46页。而且相对于实体法的诉讼法具有创制功能等观点早已被中外学者发现并加以论证。⑦参见汪建成：《刑法和刑事诉讼法关系新解》，载陈光中主编：《诉讼法论丛》（第3卷），法律出版社1999年版，第38页。由于刑事实体规范的模糊性、滞后性及个别规定的实质不正义性无法自我消解，此时，借助于程序制度的设计、程序规则的创制之立法，经由法官之能动司法（例如法律解释、法律发现、法律推理等），弥补其漏洞，明确其涵义，更新其内容，这样，既克服了刑事实体法律自身的局限性，又在一定程度上补充甚或重塑了相关实体规范。谷口安平教授也认为，实体法乃是从诉讼过程中孕生的，即使在现在，这种通过诉讼创造实体的过程仍然在继续之中，因此，诉讼法乃实体法发展之母体。⑧参见陈兴良主编：《刑事法评论》（第5卷），中国政法大学出版社2000年版，第1页。另一方面，刑事程序阻却或影响刑事实体法的实现，即刑事程序的确定力及其功能的自治在某些情况下会制约刑事实体法的实施及实现，此时，刑事程序尽管不能完全脱离刑事实体法的总括性规定，但有关刑事责任的具体条文不再被进一步适用。例如自诉案件中的起诉因素实际上成为了是否追诉犯罪的决断前提。目前，我国刑事法学界已经强烈地意识到程序优先、程序优越及程序法对于实体法的否定性。⑨同上注，陈兴良主编书，第3页。

考查现时犯罪构成（解决犯罪认定问题）与刑事诉讼（解决犯罪确证问题）之关系的学术文献可知，大多数论述仅关注犯罪构成与刑事诉讼之本体论研究。例如犯罪构成模式的程序法意义，犯罪构成与证明责任分配之间的关系，消极性构成要件的缺失对诉讼证明的不利方面等，而鲜有人深入挖掘程序因素对“犯罪认定相对化”的影响问题，即程序法固有的规范可能导致实体法规范发生变化，间接引致犯罪构成体系的重构或者与此相关的反向影响。关于犯罪构成体系在刑法与刑事诉讼法之宏观关系框架下的作用与功能定位，有学者认为，诉讼的超越性目的是以犯罪构成要件为指导形象的实体形成过程。⑩参见[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第206页。犯罪构成对刑事诉讼价值（裁判准确、程序公正、政府权力限制和程序效率）发挥着重要的保障作用。①赖早兴、潘永涓：《犯罪构成对刑事诉讼价值的保障》，《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2013年第3期。另有学者认为，犯罪构成是指导刑事诉讼证明的概念框架。②杜宇：《犯罪构成与刑事诉讼之证明——犯罪构成程序机能的初步拓展》，《环球法律评论》2012年第1期。检视以上论断可知，其论述的基本前提是：犯罪构成各要素是刑事诉讼的待证对象，犯罪构成的逻辑排列顺序（从客观到主观、从犯罪行为到行为人）引导诉讼的理性证明进程，犯罪构成的程序机能是查明犯罪事实。③参见陈银珠：《论犯罪构成要件的逻辑顺序——以程序法与实体法的功能区分为视角》，《法律科学》2012年第3期。然而很少有学者从反向考虑刑事程序对犯罪构成体系的渗透、互融抑或两者之间的紧张、冲突。特别是修正后的我国《刑事诉讼法》对原有的刑事程序规范及制度进行了重新界定，有些甚至是颠覆性的重构，例如对于逮捕条件中的“社会危险性”实体标准的细化、非法证据排除规则、刑事和解等制度的补充和完善等。遗憾的是，相关刑事诉讼制度理论范畴的构建对于刑事实体法相应具体犯罪构成的隐性修正及创制，没有引起学界应有的关注与反思。例如，我国《刑事诉讼法》第50条增设的“不得强迫自证其罪”原则，就会与刑事实体法的相关规范相冲突，这主要表现在以被告人的诚实说明义务为犯罪构成客观要件的刑法实体规范中（如巨额财产来源不明罪）。

另外，我国《刑事诉讼法》第53条确立的“证据确实、充分”这一证明标准的第三项为综合全案证据，对所认定事实已“排除合理怀疑”。排除“合理”怀疑对于以主观罪过为构成要件的犯罪来说，对于何谓“合理”的解释也可能会“不合理”地扩张或限缩犯罪认定的范围。再有，我国《刑事诉讼法》第82条对于公民扭送的规定，其限定的四种情形中都没有实质犯罪构成要件的规定。例如第一种情形：正在实行“犯罪”或者在“犯罪”后即时被发觉的，此时对“犯罪”的性质及类型就没有做出明确界定。那么，该项对于自诉罪（不损害国家利益且被害人尚未起诉）是否适用？这种刑事程序规范实质上就有可能隐性修正自诉罪犯罪构成要件之一的“需事先提起诉讼的规定”。凡此种种，都清晰地表明，相关刑事诉讼制度及范畴的修改抑或创制，很有可能会不经意地改变刑事实体法的具体犯罪构成要素的实体内涵，甚或重整该犯罪构成体系。因此，在设定、修改相关规范时，应注意尽力调和、消解实体规范认定犯罪与刑事程序确证犯罪之间的紧张与冲突，以保证犯罪认定体系的协调、统一。

二、是否存有“犯罪认定之刑事一体化”

一般认为，犯罪构成是指我国刑法所规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须的一切主观、客观要件的有机统一的整体。④马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第70页。它是认定犯罪的具体规格和标准，是实践中认定犯罪所依据的理论基础和法律模式，它是唯一的也是最终的标准。⑤x刘艳红：《我国与大陆法系犯罪论体系之比较研究》，《中外法学》2004年第5期。犯罪构成理论具有本质性、应然性和理论性，具有如下功能：指导立法、作为法律解释的依据来指导司法，作为立法定罪的一种标准；犯罪构成的法律表现具有法定性、类型性和形式性，其功能在于认定犯罪。⑥于改之、温登平：《比较、反思与重塑：犯罪构成理论再探》，《法学评论》2002年第3期。

刑事一体化理论的萌芽与生成最初是围绕刑法与刑法运行、刑法规范与刑法结构、刑事实体法与刑事政策、犯罪规范认定与刑罚功能实现、刑法机制（即刑法的结构产生功能的方式和过程）的双向制约即“犯罪—刑罚—行刑”效果等法学命题展开的，后来，刑事实体法与刑事程序法的融合理念又汇入“一体化”的论述中，由此就会牵涉到刑法规范学、犯罪学、行刑学、刑事诉讼法学等诸多领域的刑法知识。储槐植教授认为，刑事一体化包括观念的刑事一体化与方法的刑事一体化，刑事一体化作为观念，其旨在论述建造一种结构合理和机制顺畅（即刑法和刑法运作内外协调）的实践刑法形态；刑事一体化作为刑法学研究方法，重在“化”字，即深度融合。⑦储槐植：《再说刑事一体化》，《法学》2004年第3期。

然而，在我国刑事法学研究与司法实务中是否存有乃至是否承认“犯罪认定的刑事一体化”现象呢？关于“犯罪构成是认定犯罪唯一标准”的论断，刑法理论及刑事司法的回应是：犯罪构成体系正经历着与四要件体系等同到集成诸多变量因素（在四要件体系之外加上刑法但书规定、正当防卫或紧急避险、刑法解释的刑事政策化、程序制度设计等）的犯罪认定体系的扩张与膨胀。可以说，犯罪认定与犯罪确证过程实际上共同决定着犯罪是否成立（其间还杂糅着刑事政策、诉讼制度的政治、功利主义考量），即对犯罪的认定已呈现出鲜明的“刑事一体化”特点。尤其是刑事诉讼制度建构及设计对犯罪构成体系的隐性修正机制，更应重点加以关注。其主要表现在以下方面。其一，修正刑事规范之犯罪构成要素，即藉由相关诉讼制度、规则隐性地创设或删减犯罪构成中的特定实体要件，进而引致刑事规范之犯罪认定体系的改变。例如，对于符合特定构成要件的事实、行为人主观心态的推定，某种意义上可以说弱化甚或修正了该罪客观构成要件的要素。推定本质上改变了实体法的构成要件，其根本特征是通过一定的方法降低刑事证明的难度。①刘广三、庄乾龙：《对犯罪构成刑事推定功能的质疑——兼论利用影响力受贿罪之证明责任分配》，《中国刑事法杂志》2011年第7期。其以客观真实的不可回复性为逻辑前提，通过基础事实推定目标事实的有或无，以此在某种程度上修正犯罪之构成要素。再如，对于举证责任的不当分配也会对犯罪构成要素形成隐性修正，在此过程中证明难度的大小、待证事实形态的复杂程度都可能因不可能证否或证实而间接改变对犯罪的最终认定。其二，基于刑事政策考量，经由诉讼制度创制，阻止犯罪认定进入实体审查阶段，进而整体否定犯罪的实体成立。例如通过刑事和解制度、酌定不起诉制度、认罪程序等对犯罪构成定罪模式进行整体性肢解乃至颠覆，进而将符合构成要件的行为阻遏在刑事追诉进程之外。其三，由于特定犯罪主客观要件刑事证据之证明通道被阻塞、难以证明，进而否定对犯罪成立之认定。例如，证据的收集程序违法，该证据的有效性就不能被承认，该证据将在法庭上被排除。其结果是，因在裁判上不存在证明犯罪的证据，犯罪嫌疑人可能被判无罪。②[日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版，第2页。还有逮捕条件的细化引致的犯罪构成客观方面待证对象范围的重新调整，诉讼证明责任的分配，待证对象的增删、剔选引发的对犯罪主观罪过的间接证明等。其四，刑事实体法规定的法定阻却犯罪事由具有类似于程序法的性质，从而使相关涉罪行为免于刑事审查。例如，在逃税罪中，行为人经税务机关依法下达追缴通知后，补交应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。

考查中国刑法之犯罪认定理论及制度，四要件的犯罪构成体系作为犯罪认定的决定性准则已经面临崩塌的危险。从法理角度观之，糅合刑事政策功利考量的刑法解释已经削弱、侵蚀乃至掏空或更换了犯罪构成的基本概念及涵摄范围。例如司法机关将“网络空间”解释为“公共场所”进而扩张寻衅滋事罪的涵摄范围，过度的“刑法刑事政策化”扩大解释而引致的“口袋罪”的入罪范围的不合理扩充等。刑事程序法的相关制度及规则创设，从某种意义上也隐性修正了特定犯罪构成的定罪结构及构成要素。例如特定犯罪诉讼证明责任的分配对该罪构成要素的制约，刑事证据对行为人主观罪过证明的难度有可能影响刑事立法对特定犯罪构成要素的证明对象的规定。从实务角度视之，对于犯罪的认定早已溢出了犯罪构成的阈限及框架，刑事政治考量、民意变量及至诉讼的便宜因素都可能影响对犯罪的最终认定及确证。例如许霆案、李昌奎案等争议案件所引发的学界对于民意与司法的关系、刑事政策与犯罪论体系的关系、死缓适用标准、以刑制罪、盗窃罪的“秘密窃取”等对犯罪认定具有实质意义的相关问题的论争与论证。一言以蔽之，现今的犯罪认定体系已不仅是犯罪构成理论所能涵括的了，其不仅受犯罪构成体系、犯罪概念、但书规定、法定阻却事由等理论刑法学、规范刑法学相关变量的影响与制约，而且，与其学术功能及体系定位迥然不同的程序因素也对犯罪认定体系发挥着实质性作用。

刑法通过刑事诉讼法被相对化，程序法固有的规范有时会导致实体法规范发生变化。①同前注⑲，田口守一书，第2页。在实际的刑事诉讼过程中，刑法和刑事诉讼法的区分并不是径渭分明的，而是经常被交叉适用，甚至刑法上的一些规范还经常直接包含在刑事诉讼之中。②孙运梁：《“权力-学科”规训下刑事法学科的产生、擅变及其整合——以“权力-学科-知识”理论考察刑法知识形态的尝试》，载《刑事法评论（第20卷）》，第34页。陈瑞华教授就认为，刑事诉讼法尽管属于程序法，但往往包含着一系列的实体构成规则。③陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第553页。程序法与实体法的关系是多年来法学界反复讨论的问题，它经历了从实体为主、程序为辅，到实体与程序并重，再到程序优于实体、程序创制实体的几个认识阶段。④蔡杰：《也论刑事程序的独立价值》，《法学评论》2001年第4期。从学说史的角度考察，犯罪构成理论的缘起与嬗变的历史实际上就是刑法与刑事诉讼法交错演进、协力推进犯罪认定体系走向完善、成熟的学术流变史。这些法律发现与刑事法治实践的现实揭示了一个基本问题，就是刑法与刑事诉讼之间的融通与渗透已经深切地改变了刑事定罪的一些基本观点与实务做法，反映到犯罪构成体系就是犯罪认定体系的“一体化”。我国平面四要件犯罪构成体系静态类型性有余，而动态开放性不足，透过“一体化”的视角来研究犯罪认定体系，不但可以更深刻地揭示犯罪构成定罪机能的动态过程与实践品格，而且可以恢复诉讼机制在认定犯罪时的本有权源。有意忽视或者选择性祛除程序因素在犯罪构成体系中的应有作用与实践意义，不仅与当前刑事法治实践的现状相矛盾，而且遮断了建构科学犯罪构成体系的宽广学术视野，抹杀循此探究学科整合路径的学术努力。但是，现时犯罪认定的“一体化”理论仅仅是做到了刑事学科层面上的组合、统合，而距刑法知识的真正契合、融合还相差甚远。

三、“犯罪认定一体化”之程序向度与罪刑法定原则

犯罪论体系作为刑法学者对犯罪认定模型的自觉建构，其学术功能主要在于在刑法规范与危害事实之间搭建逻辑过渡的推理桥梁，即将其作为中介性的分析工具，在事实与规范之间建立功能联系的纽带。由此，决定了犯罪论体系的建构、演进不能脱离刑法规范学（其载体为刑法典）的影响与制约。然而，犯罪论体系既然是对实然事实的规范化、类型化塑造，其渊源就不能仅囿于刑法典的规范化表达（只不过是以刑法典为基本蓝本），在犯罪论体系理论模型的构建、逻辑结构的布排、具体构成要素的选择、构成要件特定涵义的释明等方面，其更含有超实定法的内容。此时，犯罪论体系的机能。不仅是作为法学分析工具在起中介作用，而且其还呈现出超出最初理论建构初衷的“理论反噬”趋向，这具体表现在增设新型犯罪时，立法者会依据应然的犯罪构成“前见”设定犯罪构成要件。于是，犯罪论体系中超法典内容的存在使得犯罪认定过程成为了对诸要素综合判定的结果，而一国刑法典对犯罪的规制方式及内容设定，在很大程度上便决定了该国学者对犯罪论体系该如何构造。犯罪论体系所搭建的具体分析路径及语言表述，必须同刑法典的宏观结构及法定术语尽量相符，否则其中介作用就难以实现甚至不能实现。⑤冯亚东：《刑法典对犯罪论的制约关系——基于中、德刑法典的比较分析》，《中外法学》2012年第3期。可以说，犯罪论体系的基本内核与主体构成是刑法规范（即罪刑法定），犯罪认定的“一体化”有其正当性的理论基础。

在探讨影响犯罪认定的诸多论述中，非程序的理论成果已然很多，不再赘述，下面笔者仅以刑事和解制度为例对犯罪认定体系之程序向度与罪刑法定原则的关系进行剖析。

依据我国《刑事诉讼法》第279条的规定可知，对于达成和解协议的案件，公安机关有向检察院提出从宽处理的建议的权力；法院能对被告人从宽处罚；检察院可以对于情节轻微、不需要判处刑罚的案件，作出不起诉的决定。然而，对于这些原则性、概括性、框架性的规定需进一步厘清以下问题：法院的从宽处罚是否包括“不作为犯罪处理”？检察机关对和解案件酌定不起诉是否属于有罪评价？实体法意义的非犯罪化与程序法意义的非犯罪化是否依据相同标准判定，若两者出现冲突，该如何处理？

从刑事司法的当然解释及事理的逻辑推断可知，犯罪嫌疑人、被告人的真诚悔罪应是以“认罪”为前提的，加害人的“认罪”部分，是影响加害人刑事责任的定罪依据。从实体条件方面来看，刑事和解的适用前提是犯罪嫌疑人、被告人涉嫌或已经构成特定犯罪（对成立的罪名、刑罚幅度有限定），只是还没有经由正式的法定程序予以确证。联系到刑事和解的方式可知，赔偿损失是首要考量因素，而且也是表达加害人和解诚意的最具实质意义的和解方式。这可能会引致“民意”对“花钱买罪”、“花钱买刑”的质疑：既然行为人之行为依照犯罪构成的（罪刑法定）规定已经构成犯罪，怎么到了司法环节，有些犯罪却仅因或主要因为“赔偿”而不起诉呢？刑事和解的方式，只是犯罪嫌疑人、被告人事后“悔罪、悔过”的外在征表之一，在社会危害性、刑事违法性、人身危险性三者的关系论断中，行为人事前的行为符合构成要件的规定，说明行为人及其行为已经具备了社会危害性、人身危险性及刑事违法性，赔偿、赔礼道歉、真诚悔过等刑事和解方式则是表征行为人事后的人身危险性的指标之一，而司法机关却仅基于刑事政策等方面的因素在程序确证过程中，对前述定罪一笔抹杀（如撤销案件、不起诉、不作为犯罪处理），那么程序之“证罪”过程是否可以否定实体规范之“定罪”立法呢？鉴于一般刑事法理之“社会危害性→定罪；人身危险性→量刑”的对应论，笔者认为，刑事和解之法律效果仅可酌情裁量“量刑”，不可实质处分“定罪”，也就是说，花钱“买”刑具有法理依据，而“买”“罪”则不可。那样，对于刑事诉讼法的和解规定及司法实践上的协商性司法又该如何解释呢？

在刑事和解程序中，有权作出程序非罪化的途径有两个：一是检察院的酌定不起诉；二是法院的从宽处理（可能包括不作为犯罪处理的情形）。我国《刑事诉讼法》赋予这两个机关的权力扩大了其对相关公诉案件的自由裁量权。从刑事一体化的视角考察，行为构成犯罪是实体法的刑事违法性、证据法的证据充分性与程序法的庭审确认性三位一体的概念。①参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第164页。只是，已有证据支持且构成实体犯罪的行为人，却不被起诉或在程序的庭审确认阶段不被作为犯罪处理，这在某种程度上超出了一般大众的刑法认知，所以，对于我国《刑事诉讼法》的程序出罪化的处理必须作有限制的解释与适用。

对于酌定不起诉来说，其适用条件有二：一是案件已经达成和解协议；二是犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。这说明，检察院适用酌定不起诉的主要考量的不应是当事人之间的和解，而应是第二个条件，因为即使不存在和解因素，根据我国《刑事诉讼法》第173条的规定，检察院也可以作出酌定不起诉的决定，而且，我国《刑事诉讼法》第277条列示的刑事和解的第一适用对象就是轻微犯罪案件（可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件），我国《刑事诉讼法》第279条再次强调“犯罪情节轻微”，可以看出，立法机关限制适用酌定不起诉的意图非常明显。对于法院在公诉和解案件中作出的从宽处理决定来说，《刑事诉讼法》第279条没有明确规定从宽处理的范围与幅度，依据法理及逻辑，从宽处理应该包括“不作为犯罪处理”的处理方式，当然，其只是从宽的选项“之一”而不可能是“唯一”。也就是说，在某种意义上，立法者已经认识到了实体定罪与程序出罪两者之间的法理与逻辑双向的紧张关系甚或冲突，对于已然构成实体犯罪的行为人的程序出罪，诉讼法已经作了严格限制。尽管如此，刑事和解诉讼制度所间接暴露出来的实体与程序定罪机制之间的机能牴牾，也不可能得到根本的舒缓与消解。对此，有学者试图通过论证酌定不起诉也是行为人承担刑事责任的方式，来解释对当事人和解的公诉案件从宽处理不具有非犯罪化的意义，仅具有非刑罚化或刑罚轻缓化的意义。②黄京平：《刑事和解的政策性运行到法制化运行——以当事人和解的轻伤害案件为样本的分析》，《中国法学》2013年第3期。但这不过是转移论证的焦点进而作“现存规范合理化”辩解罢了，因为既然酌定不起诉不属于有罪评价，①同前注㉖，黄京平文。那么，还有什么必要来讨论其刑罚轻缓化问题呢？而且，酌定不起诉是一种介于不起诉和法律有罪判决之间的一种具有（司法）性的处理，其具有“准定罪”的效力，②参见龙宗智、左卫民：《法理与操作——刑事起诉制度评述》，《现代法学》1997年第4期。不属于非刑罚化的处理方式。在刑事立法已经实行了非犯罪化的立法体例下，司法上的非犯罪化必然没有很大空间，也因为如此，我国刑事司法机关不应当盲目进行刑事和解。③张明楷：《司法上的犯罪化与非犯罪化》，《法学家》2008年第4期。

类似由于程序设定而对符合构成要件的行为不以犯罪处断的作法，在法治成熟国家早已存在。我国采“定性加定量”的犯罪认定模式。在设定犯罪构成的相关构成要素时，刑法已经将“情节严重”、“数额较大”、“造成严重后果”等表征法益侵害程度的要素作为必备之构成要件。刑事诉讼阶段不能再以社会危害较小、情节轻微等量化因素否定犯罪。根据罪刑法定原则，充足犯罪构成就认定为犯罪本无异议，现在却由于刑事程序的“阻挠”而搁浅。例如，可以适用刑事和解的“侵犯通信自由罪”，其构成要素之一为“情节严重的”，而现在可作为第二种自诉案件酌定不起诉，前提之一竟然是“犯罪情节轻微”，两者之间的度究竟应如何把握？而德国、日本、美国等国家采“立法定性、司法定量”的犯罪认定模式，其已经基本确立了与此相应的刑法体系及司法架构。日本的“微罪处分制度”与美国的“辩诉交易制度”在裁量“定罪”还是裁量“量刑”方面是不同的。这种分工模式从立法上明确了“定罪”与“量刑”的分野，这样，刑事实体法仅对犯罪定性即依据犯罪论体系认定犯罪，刑事程序法则依据情节、数额等量刑因素确定是否追诉及如何追诉。对量刑因素进行裁量既是其本有之机能，也没有侵夺刑事实体法对犯罪的认定权。且鉴于欧陆刑法犯罪构成体系的开放性特性，在犯罪论体系内部，情节、危害过于轻微之行为就可以被过滤掉。因此，要特别注意刑事实体法与程序法对犯罪论体系建构、完善的双向影响与制约，刑事程序的变动应考虑到罪刑法定原则统制下的犯罪认定体系的规范阈限，要尽量保持两者之间的良性互动与协调。这就不得不谈到刑事诉讼的目的问题。因为刑事诉讼之目的是发现真实，而不是对于通过刑事程序已经发现的事实既承认其实质刑法效力，又在认定犯罪时对其予以选择性的忽视，进而基于功利性考量排除对行为人定罪，或实质上排除对犯罪的追诉（这是变相的非犯罪化）。

四、程序要素融入犯罪认定体系的模式选择与理论路径

如前所述，在当前中国刑法语境下，犯罪认定体系已呈现出“一体化”的趋向，程序因素对于犯罪构成体系的隐性修正，已经引起了一些学者的关注并对此进行了初步的研讨。为合理阐释、缓和、消解程序因素对犯罪构成体系的隐性修正与现有犯罪认定体系之间的紧张关系与冲突，除需在刑事立法中，保持诉讼制度的建构及程序规范的修改与刑事实体法保持机能上的协调外，还应建构一个兼具法的实质安全性、法的逻辑合理性及法的实务操作性于一体的犯罪认知体系，④参见李洁：《犯罪构成理论体系设定需要厘清的基本问题》，《湖北警官学院学报》2007年第1期。以消弭认定犯罪诸变项之间的理论牴牾、逻辑矛盾与机能缺陷。而这一体系建构的理论切入点只能从犯罪构成体系或者说定罪机制本身去寻找。

犯罪构成是兼具实体法和程序法双重属性的刑事范畴。⑤李永升、刘沛谞：《重返犯罪构成原点——以犯罪构成塑成刑事法学研究新范式》，《时代法学》2007年第5期。要科学解释程序因素对于犯罪构成体系的隐性修正的实质价值及意义，就必须对我国当前四要件体系进行程序化的合理解读与适度重整。然而这必须遵守两个原则：一是必须尊重当前我国刑事法治实践的现状；二是必须体现认定犯罪的动态过程与实践品性。鉴于我国犯罪构成体系开放性缺失之缺陷，且囿于我国“四要件体系（实体）认定犯罪—庭审（程序）抗辩”的刑事司法现状，再加之以下原因，笔者认为，我国可适当借鉴英美法系国家犯罪构成的结构及体系，同时纳入四要件犯罪构成中的合理成分，建构“实体意义上的要件—犯罪基本要件（四要件）与诉讼意义上的要件—排除犯罪性事由及其他影响定罪的程序要素”为框架的新的犯罪构成体系，以重整体现程序面向的一体化犯罪认定体系。

英美刑法教科书一般是在犯罪行为与犯罪心态之后讨论合法辩护事由的。储槐植教授把英美法系的犯罪构成体系概括为犯罪成立的本体要件与责任充足要件，前一部分包括犯罪行为与犯罪心态，后一部分包括正当化事由与可得宽恕事由，并且称之为双层次结构。中国通用刑法教科书的编排体例是“犯罪客体—客观方面—犯罪主体—主观方面”，然后是正当防卫、紧急避险。比较两种教科书的体例结构，可以看出两者有相似之处，然而，学界却没有人把中国四要件体系视为阶层性的结构，而是称之为平面体系。实际上，单纯从刑法教科书或者说刑法规范的结构排列来看，中国与英美法系国家并没有根本性的区别，那么为何对两者的理论结构的解读与阐释有如此大的不同呢？这是由于英美法系国家独特的当事人主义的诉讼模式给予了被告人更大的辩护权利、更平等的诉讼地位，对抗式的审判方式使得英美法上本来是平面的犯罪论体系在诉讼程序中实际上演变成了阶层式的犯罪论体系，①吴纪奎：《犯罪论体系与刑事诉讼模式》，《中国刑事法杂志》2009年第3期。这其实与结构的层次性并没有必然联系。依此逻辑，在中国刑事法语境下，是否也可以通过给予当事人更多程序权利、强化刑事诉讼中的抗辩性，而把四要件体系改造成为双层次体系呢？而且，控方依据四要件体系对辩方实施指控，辩方按照我国《刑事诉讼法》所赋予的权利进行的积极防御，也是既有实体性的，又有程序性的，这与英美刑法上责任充足要件中的各项抗辩事由的性质一致，只不过，中国当前刑事诉讼模式职权因素更多一些而已。我国目前的通说认为，英美的犯罪论体系是双层次的犯罪论体系，尽管也有英美学者持此种观点，但从英美刑法学界的总体研究情况来看，它属于少数学者的观点，不居于通说地位。正如弗来彻所指出的，二元的犯罪论体系（即犯罪由犯罪行为和犯罪心态构成）才构成目前英美学界的主导性观念。②参见周长军：《犯罪论体系的程序向度：研究误区与理论反思》，《清华法学》2008年第3期。犯罪论体系的阶层与逻辑其实是个伪命题，它将认定行为是否成立犯罪的模型和标准，与通过逻辑推理得出的结论混为一谈。因此，阶层与逻辑对于犯罪成立要件而言并非是必然的。③李晓明、彭文华：《犯罪论体系的维度》，《现代法学》2013年第1期。单就犯罪行为与犯罪心态的所谓二元犯罪构成体系来说，英美犯罪构成体系实质上也是平面性的。

从总的逻辑架构来看，中国与英美法系的犯罪构成具有结构上的同质性，即第一部分都是平面结构，第二部分都带有抗辩性特征。只是中国规定在刑法中的只有正当防卫与紧急避险，其他的抗辩事由规定在诉讼法中，但是正当防卫与紧急避险只有在刑事程序中才能发挥其应有的机能。而英美法系国家抗辩事由绝大部分都规定在实体法中，英国的许多实体法是和程序法交织在一起的，④[英]丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强等译，群众出版社1984年版，第2页。更确切地讲，实体法隐藏于程序法的缝隙之中。⑤[德]K·茨威格特、[德]H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第342页。实际上，抗辩事由栖身之法律所在为何，并不必然决定犯罪构成体系的理论归纳与逻辑归结。美国刑法中的犯罪行为不仅仅研究行为，还研究行为人、因果关系等，而其对于犯罪心态的研究也包括主观心态及认识错误等要素。弗来彻就认为，普通法系国家属于二元的犯罪论体系，该体系把犯罪划分为犯罪行为（犯罪行为的外部方面）和犯罪心态（犯罪行为的内部方面），犯罪必须是犯罪行为和犯罪心态的统一。四元的犯罪论体系是对二元体系的某种改进。⑥周光权：《犯罪论体系在中国的论争与发展》，《国家检察官学院学报》2010年第1期。也就是说，英美法系国家犯罪构成体系与中国犯罪构成体系第一部分的平面要件都包含大致相同的犯罪成立要素。这说明英美法系国家犯罪构成体系与中国犯罪构成体系具有大致相似的定罪结构及定罪要素。以英美犯罪构成体系为蓝本重整我国犯罪构成体系具有正当的论理基底。当然，要发挥第二部分排除犯罪性事由的最大功用，就必须对我国现行诉讼模式进行由“犯罪控制模式”到“正当程序模式”的改良与改造。可期待的是，虽然我国刑事诉讼构造中仍然具有浓厚的职权主义色彩，但历次《刑事诉讼法》的修改表明我国刑事诉讼模式正不断向当事人主义靠拢。①赖早兴：《刑事证明责任分配与犯罪构成要件》，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第3卷），法律出版社2013年版，第206页。

要将程序要素融入犯罪构成体系，应强调以下几点。

第一，强化辩护机制在认定犯罪中的修正作用，适度增添辩方除刑法及刑事诉讼法明文规定之外的排除犯罪性事由（如警察圈套、罢工等）及被追诉人的对质诘问权、强制获得有利于己的证据权、沉默权等可能影响定罪的程序规则及诉讼权利。从程序要件上“武装”辩方当事人，使因第一部分平面四要件而授予控方过重权重的职权主义模式适度向对抗制的、当事人主义的诉讼模式倾斜，以建立控辩审三者权利均衡的三角形诉讼结构。在三方动态的权利角力及司法立场对峙的相互攻防过程中，辨明相关程序规则、制度对实体构成要素的具体影响机制及可能的路径。把辩护权纳入犯罪构成体系，不但能够实现立体思维下刑事实体法和刑事程序法的一体化，体现犯罪构成体系的动态化，再现认定犯罪的完整过程，而且有利于缓解形式合理性与实质合理性的矛盾，体现刑法的人道主义色彩，有利于获得被告人的认同。②参见景年红：《辩护权——实现犯罪构成体系一体化谈》，《政法论丛》2007年第2期。

第二，重视程序运作对犯罪构成体系的矫正、补阙作用。第一部分平面性的四要件体系作为认定犯罪的基本规格、类型，毕竟只是针对犯罪嫌疑事实所勾勒的理想化的、推论性的犯罪还原图景，其面向的对象是普遍性的、一般意义上的构成事实，不可能涵括所有的犯罪现象。在将其作为大前提来对构成事实作演绎推理时，可通过法官的自由裁量权、法官解释、对某项证据的证据能力和证明力的采信与否等程序规则间接“创制”实体规范，以诉讼程序的修正机制来克服犯罪构成适用于个案时可能产生的实质不公正性。在诉讼活动中，通过功利或实用取向的价值判断及典型案例的实质性解释，确立处理类似例外情形的实体或诉讼规则，并将之规范化，进而经由法定程序上升为抗御犯罪指控的一般性规定，以此从生动的现实生活中开掘开放性的超法规的犯罪阻却事由的存在空间，以克服四要件体系形式性有余而对实质合理性与个别合理化关注不够的弊端。③参见宗建文：《程序运作中的犯罪构成——外国刑法中的适用解释》，《法制与社会发展》1995年第6期。而且，对于在程序运行过程中所发现的刑法的缺漏，可以通过程序规范的进一步完善来弥补其不足，并为刑法今后的修订、完善积累经验。④卞建林主编：《刑事诉讼法学》，科学出版社2008年版，第15页。以“程序制罪”的反向定罪机能消解特定实体构成要件与要素认定犯罪的不足与缺陷。

第三，区分实体性阻却事由与程序性阻却事由。可把实体辩护分为五类：（1）缺少要素抗辩事由：没有犯罪故意、不属于刑法上的危害行为等；（2）犯罪修正抗辩事由：犯罪中止、未遂等；（3）正当化事由：正当防卫、紧急避险、职务行为等；（4）无罪抗辩事由：外交豁免、诉讼时效等；⑤无罪抗辩事由是指行为符合了犯罪的诸要素，而且也不具有正当化事由与可宽恕事由，但是为了促进一项重要的社会利益而放弃对行为的定罪。5）可得宽恕事由：未成年、无行为能力及认识错误等。⑥同前注㉜，吴纪奎文。（程序性的事由包括不在犯罪现场的证明、诱陷侦查、非法证据排除、没有告诉（对于自诉案件而言）、证据不足不起诉等。这样区分有利于使辩方对于控方指控的成罪焦点提出更有针对性的反驳与抗辩，而且，细化犯罪阻却事由的分类，可以更直观地揭示刑事程序对犯罪构成体系进行隐性修正的具体路径与价值取向。

（责任编辑：江锴）

D F611

A

1005-9512（2014）03-

王晓辉，中南财经政法大学刑事司法学院博士研究生。