责任主义与量刑规则：量刑原理的双重体系建构*

姜 涛

（南京师范大学法学院，江苏南京210023）

责任主义与量刑规则：量刑原理的双重体系建构*

姜 涛

（南京师范大学法学院，江苏南京210023）

量刑乃内在体系与外在体系的统一，前者由理念、立场等组成，以确立量刑的内在根据，而后者是由概念、规范等规则所组成，形成法官量刑的外在边界。量刑固然以责任主义这一内在体系为基础，但德日刑法规定的“行为人之责任为量刑之基础”、“量刑以行为人的责任为基础”等一句话宣言，并不能对法官恣意量刑形成强有力约束。有鉴于此，量刑原理的建构应以责任主义为基础，并重视量刑规则的合理建构。其中，量刑规则中的原则、概念、规范应实现制度理性与技术理性的统一，以规范法官自由裁量权。

责任主义；量刑规则；量刑基准

随着我国量刑规范化改革的深入，量刑问题已经成为学界讨论的热点问题。如何在防止量刑恣意与量刑偏差中实现量刑公正，这是学界与官方大致认可的量刑规范化之建构目标。然而，学界目前大都把精力投放到对量刑规则的诠释、两高司法解释的评析、基层司法机关实践的推介等领域，量刑原理作为一种最为基础也最为重要的理论建构，却并没有引起学界的应有重视。同时，在有限的量刑原理问题研究上，①参见张明楷：《责任主义与量刑原理——以点的理论为中心》，《法学研究》2010年第5期。仍有进一步商榷的必要。有鉴于此，本文尝试从哲学意义上的内在体系与外在体系出发，②法律规范乃是由外在体系与内在体系组成，前者体现为具体的规范建构，而后者则通过法律观、原则等予以反映。参见姜涛：《社会管理创新与经济刑法的双重体系重构》，《政治与法律》2012年第6期。建构一种责任主义与量刑规则相结合的量刑原理，以期能指导中国量刑规范化的改革实践。

一、单一责任主义量刑原理的疑问

责任主义在目前中国学界是一种有力的学术立场。“刑罚以责任为基础，没有责任就没有刑罚”(nulla poena sin culpa，Kiene Strafe ohne Schuld)的责任主义原则要求，行为人对其不法行为所产生的一切结果，应无条件地承担责任。这里的“责任”与作为犯罪成立条件之一的有责性（也称为责任）并非完全等同，而是由构成要件符合性、违法性、有责性组成的犯罪性，或者说是违法性与狭义的有责性相乘。也因此，这种责任不仅能够确证刑罚适用的正当性，而且是适用刑罚时确定刑种、强度及其极限的根据。根据责任主义原则的要求，刑罚既然是作为有责的违法行为的抵偿，就必须保持责任内容、责任程度与刑种、刑度的适当的比例或者均衡关系。除非基于预防的需要，国家不得基于任何功利主义的考虑，超越责任程度所容许的刑罚上限，适用与罪行及其罪责不成比例的刑罚。③参见梁根林：《责任主义原则及其例外——立足于客观处罚条件的考察》，《清华法学》2009年第2期。为此，刑罚必须与违法性、有责性相适应，其中，违法性是指客观的法益侵犯性，有责性是指主观的罪过性，二者的统一体（罪行的轻重）就是责任刑的根据。④参见张明楷：《结果与量刑——结果责任、双重评价、间接处罚之禁止》，《清华大学学报(哲学社会科学版)》2004年第6期。坚持把责任作为量刑的根据，其意义体现在：能够为法官公正量刑提供基准，防止法官恣意量刑，从而保障罪责刑相适应原则的实现。

如果说责任是量刑的最终根据，那么，明确责任的内涵就是第一要求。对此，古典学派与近代学派之间存在对立。古典学派主张应该根据犯罪本身的危害程度决定刑罚的程度，特别是应该科处与客观的犯罪结果之大小相适应的同害报复的刑罚，强调刑罚的量定应与客观行为及其实害相适应。而在近代学派看来，刑罚只有在实现一定目的即预防犯罪的意义上才具有价值，因此重视犯罪人的社会危险性，认为应该进行与其社会危险性相应的处分，因为不可能通过预测实现改善、教育犯人这一目的。⑤参见张明楷：《新刑法与合并主义》，《中国社会科学》2000年第1期。不难看出，一旦具体到量刑根据以及刑罚制度的取舍问题，就会发现古典学派与近代学派的主张各自都有利弊，并且双方的缺陷均需要另一方的优点来校正。同时，由于它们是从不同角度说明刑罚正当化根据以及量刑需要参考的标准，故二者并不完全相斥，可以结合成为合并主义所主张的相对报应刑论。在采取合并主义的刑法规定中，一般将行为责任作为量刑的首要根据，将预防犯罪目的作为次要根据。⑥同上注，张明楷文。正如德国学者毛拉赫所指出，量定刑罚的基础不是与报应对立的预防（Vorbeugung neben Vergeltung），而是处在报应中的预防（Prävention innerhalb Vergeltung）。⑦转引自[日]大冢仁：《刑法概论（总论》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第470页。既然如此，犯罪的轻重必须根据该犯罪的具体违法性的轻重和责任的轻重来确定。违法性的轻重必须根据行为和行为人的侵害法益或者危害法益的程度、违反国家社会伦理规范的程度来确定。而确定责任的轻重时，必须考虑责任能力的程度、合法行为的期待可能性的程度、决定故意和过失各种要素具体达到什么程度。确定刑罚的轻重必须以责任的轻重为核心。⑧[日]大冢仁：《刑法概论（总论》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第470页。其实不只是学者的主张，立法对此也有明确规定，比如，《德国联邦刑法》第46条规定：“行为人之责任为量刑之基础，且应该考量刑罚之效果是否符合社会上对行为人未来生活之期待。并应斟酌之。”《日本改正刑法草案》第48条第1项也规定：“刑罚应当根据犯罪的责任量定。”从而明确了责任在量刑中的基准意义。不可否认，使刑罚与行为人责任的大小相适应，从而使刑罚更加人道，克服了残酷的刑罚，因而具有重大意义。

问题只在于，“量刑以行为人的责任为基础”或“刑罚应当根据犯罪的责任量定”的一句话宣言，能否成为法官公正量刑或避免量刑失衡的制度保障呢？笔者对此深感怀疑。

其一，量刑是由理念、技术与规则所确保的法官活动，它既非法官自由裁量权的结果，也非完全像自动售货机一样刻板得出，而是法官依据量刑规则和遵循罪责刑相适应原则，结合案件中的量刑情节，甚至是基于司法之法律效果与社会效果相统一的考虑而得出的。有学者在主张责任主义原则时指出：“在整体上回答了刑罚的正当化根据，也就在具体的量刑问题上回答了刑罚的正当化根据。”⑨同前注①，张明楷文。这一观点值得商榷，因为责任主义原则主要是为法定刑设定提供依据，其虽然也影响到量刑，但仍因其过于理论化、抽象化而缺乏可操作性。或者说，责任主义原则只是为量刑提供了必要的理念：没有责任者，不得定罪判刑；有责任者，也需要适度量刑。但是，如果我们寄望于这种理念的确定就可以确定最终的宣告刑，则又犯下了最常识性的错误，因为量刑涉及责任刑与预防刑，司法实践中需要突破责任刑的情况也十分常见，而且在理论上也有学者主张宣告刑可以突破责任刑的限度，比如，德勒赫(Dreher)教授就指出：“根据德国刑法第46条第1款前段，责任只不过是量刑的基础，只要刑罚的中核仍然处于责任刑，就必须允许以对行为人的效果为理由，摆脱上限与下限。”①同前注①，张明楷文。

其二，责任主义原则旨在限制刑罚权的不当发动，并不能为宣告刑提供明确依据。量刑的任务在于依据法定刑得出宣告刑。那么，责任主义能够圆满完成这一任务吗？历史地看，早期学者把责任定位为心理责任，认为责任就是“行为人对于行为的主观心理关系”（Schuldbesteht in der psychischen Beziehung desTaters zurTat)。②转引自林钰雄：《新刑法总则》，台北元照出版有限公司2006年版，第279页。根据心理责任论，行为人在具备责任能力的基础上，必须具有罪过（故意或过失）才能被处罚。后来，规范责任论替代心理责任论而成为通说，但这一学说也只是将“无责任能力、无违法性意识可能性、无期待可能性所形成的无非难可能性之行为”与“无故意、无过失”等一同视为刑法中不可处罚的行为。③参见陈子平：《刑法总论》，台北元照出版有限公司2008年版，第302页。可见，责任主义原则只是解决是否处罚的问题，④⑩在日本学界，关于责任主义有消极责任主义与积极责任主义之分，其中，“没有责任就没有刑罚”是消极的责任主义的经典表述；而“有责任就有刑罚”则是积极的责任主义的表述。（参见[日]平野龙一：《刑法总论I》，有斐阁1972年版，第52页以下）。不难看出，积极责任主义和消极责任主义虽然表述不同，但都是着眼于以是否构成犯罪来判断是否处以刑罚。正如日本学者所指出：“‘没有责任就没有刑罚’的消极责任主义，是与‘有责任就（必）有刑罚’的积极责任主义对置的。可以说，消极的责任主义的旨趣在于，没有责任时不应科处刑罚。不仅如此，即使在有责任时，从一般预防、特殊预防的观点来看，其他制裁或处分适当时，就应当控制刑罚的适用。”⑤[日]西田典之：《新版共犯と身分》，成文堂2003年版，第284页。甚至有学者否定责任对量刑的价值，如井田良教授曾指出：“与不法不同，责任并不为处罚提供根据，只是单纯地限制处罚，其自身并不具有独立的分量；具有分量的，仅仅是违法性的程度。当在违法性阶段存在10个不法的基础时，在责任阶段的问题是，对其中的哪个不法可以进行主观的归责（例如，可能得出归责被限定为二分之一或者三分之一的结论）。”⑥[日]井田良：《讲义刑法学》（总论），有斐阁2008年版，第156页。尽管对责任之于量刑的价值存在争议，但没有分歧的是：责任在限制过剩或残虐的刑罚上作用十分有限。而过剩或残虐的刑罚恰是当前量刑不公的“重灾区”，也是我国量刑规范化需要迫切解决的问题。

其三，责任主义原则也存在例外。梁根林教授论证了这种例外，他指出：“责任主义原则并非没有任何例外的教条。客观处罚条件是基于刑法以外的目的设定即控制风险的公共政策需要而设置的犯罪成立条件，是责任主义原则的例外。现代刑法体系中刑事责任基本原则与刑法例外规范共生共存的现象具有规律性。”其实，客观处罚条件只是例外的一种，刑事政策、被害人与犯罪人之间的和解等也会影响到法官量刑，这是另一种例外。学界的主张也大抵如此，张明楷教授指出：“即使承认责任为刑罚提供根据，也只是意味着责任是成立犯罪和科处刑罚的前提条件。”⑦同前注①，张明楷文。即量刑除了考虑责任之外，尚需考虑特殊预防的需要。因此，量刑涉及量刑情节等规范性要素和理念、技术、民意、法官自由裁量权等非规范性因素，这就不是“刑罚应当根据犯罪的责任量定”等一句话宣言所能完成的。更何况，量刑公正并非唯一依据行为人的责任即可得出，它是权威、伦理、制度和程序诸要素综合作用的结果，其实现需要在伦理认同的基础上构建制度和程序，并使量刑获得其权威性。①参见姚莉：《司法公正要素分析》，《法学研究》2003年第5期。

其四，从奉行责任主义原则的德、日等国家刑法规定来看，责任主义原则也只是量刑的标准之一。《德国联邦刑法》第46条第2项规定：“法院于量刑时应权衡一切对于犯罪人有利与不利的情况，尤其应注意下列各项：犯罪人之动机与目的，行为表露的心情及行为时的意志，违反义务的程度，行为的实施形式与可归责的结果，犯罪人的生活经历，其人身的及经济的关系，以及其犯罪后的态度，尤其补偿损害的努力和实现与被害人和解的努力。”《日本改正刑法草案》第48条第2项规定：“适用刑罚时，应当考虑犯罪人的年龄、性格、经历与环境、犯罪的动机、方法、结果与社会影响、犯罪人在犯罪后的态度以及其他情节，并应当以有利于抑止犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的。”在这里，无论是德国刑法规定的“应该考量刑罚之效果是否符合社会上对行为人未来生活之期待”，抑或日本刑法规定的“应当以有利于抑止犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的”，都是责任主义原则之外的标准。理论上对此也有支持，比如，有的理论（也可称：点理论）认为，与责任相适应的刑罚只能是正确确定的某种刑罚（点），而不存在幅度。在确定了与责任相适应的具体刑罚（点）之后，为了考虑预防犯罪的需要，可以修正这个点，但不能过于偏离这个点。②同前注④，张明楷文。因而，这是一种对责任刑与预防刑综合考虑的观点。

总之，责任主义原则虽从总体上明确了量刑的“基准”，需要以行为人的不法与责任程度相适应，但责任主义原则乃属于理念性规定，它提供的是比较抽象的、理念性的“基准”，因此，仅有这种理念性的量刑原理建构还不够，尚需以量刑规则的建构给法官公正量刑提供一个更具有可操作性的基准。

二、量刑规则对矫正量刑失衡的制度绩效

责任主义原则可以被视为量刑原理的内在根据，属于量刑的内在体系，而依据责任主义原则建构的量刑规则则对法官具有直接制约意义，属于量刑的外在体系，它们都构成了量刑原理的重要组成部分。

（一）量刑失衡：量刑实践所不能承受之重

欲要明确量刑原理如何建构，以及其基本内容，需要结合中国司法实践，确定中国量刑实践所面临的问题是什么，这是建构量刑原理的源动力或理由。

长期以来，量刑失衡是一个困扰刑事司法的焦点问题，解决这一难题也被学者称为刑法学中的“哥德巴赫猜想”。美国参议员埃德伍德·M·肯尼迪（Edword·M·kennedy）曾对美国量刑之乱象作过如下评论：“今天，量刑是国家的丑闻。每天，不同的法官对被指控有类似罪行的被告科以截然不同的刑罚，一位可能被判缓刑，而另一位罪行相似的被告则可能被判长期监禁。”③[美]克莱门斯·巴特勒斯著：《矫正导论》，孙晓雳、张述元、吴培栋译，中国人民公安大学出版社1991年版，第75页。把问题切换到中国，则不难发现，中国当前的量刑规范化之所以被提倡并启动，乃是因为法官量刑中的乱象，即重罪轻罚与轻罪重罚等量刑结果的差异，而不是基于对有罪不罚或无罪惩罚之责任主义原则的违反。这在基层人民法院的量刑规范化改革和最高人民法院制定的《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称《意见》）等中得以集中体现。比如，江苏省姜堰市人民法院作为全国最早进行量刑规范化改革的试点单位，乃是基于本院中法官对三个交通肇事案件的量刑差异入手进行改革。④这三起交通肇事案均造成一人死亡且都负事故主要责任，同时也均有自首与赔偿被害人损失的从宽量刑情节，但三名被告人分别被判处有期徒刑六个月、一年与一年半。参见汤建国主编：《量刑均衡方法》，人民法院出版社2005年版，第4页。而《意见》则更为开宗明义地指出：“为进一步规范刑罚裁量权，贯彻落实宽严相济的刑事政策，增强量刑的公开性，实现量刑均衡，维护司法公正，根据刑法和刑事司法解释的有关规定，结合审判实践，制定本意见。”这就直接表明了我国量刑规范化改革的目标是规范法官自由裁量权，以实现量刑公正，而不是德日刑法语境意义上的超越责任主义原则量刑的问题。

归纳来看，司法实践中的量刑失衡主要表现为四个方面：（1）重罪轻判，即在不具有法定或酌定从轻或减轻处罚情节的情况下，由于缺乏具体、明确的量刑规则，对重罪判处一个轻的刑罚；（2）轻罪重判，即在不具有法定或酌定从重处罚情节的情况下，对轻罪判处一个重的刑罚；（3）相似案件没有特殊预防的需要而判处差异较大的刑罚；（4）滥用缓刑与死缓。这些乱象并非主观感受，而是一个可观察并由统计数据说明的特征化事实。如，在均没有自首、特殊动机且均坦白的情况下，张某某盗窃他人财物价值6万元，被XXX基层法院判处有期徒刑11年；宋某某盗窃他人财物61万元，被XXX中级法院判刑11年。此外，在姜堰市人民法院对2000至2003年内所审结的刑事案件量刑状况进行的检查中发现，900多件刑事案件中，同类案件、性质相同、情节相近的，量刑相差1年以内的占50%，量刑相差1年以上的则占30%，而量刑接近的只占20%。①参见丁国锋：《江苏姜堰法院量刑“五步曲”规范法官自由裁量权》，《法制日报》2009年4月13日。

造成这种量刑乱象的原因主要有二个方面。一是立法与司法之间存在的紧张关系。由于刑法分则部分对具体个罪法定刑设置的幅度过大，不少罪名的法定刑设置为“5年以上有期徒刑”、“7年以上有期徒刑”或“10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”，加上刑法有一定数量的情节犯、结果加重犯，并对死缓与缓刑等的适用条件使用了诸如“罪该处死，但不需要立即执行”、“确实不至于再危害社会”等抽象语言，这就会造成立法与司法之间的紧张关系。二是司法腐败或司法创收导致量刑上的人为差异。由于司法腐败的存在及法官面临着创收的任务，也导致量刑中的人为差异，比如，法定、酌定从宽量刑情节的从宽幅度最大化，形成宽大无边，或者以“认罪态度好”、“退清赃款赃物”、“被害人宽恕”等理由予以大幅度地从宽量刑。此外，法官的认知与目标差异也会导致量刑偏差。经过法定程序制定的刑法仍然是不完全和抽象的，实施过程中必然有其他一系列因素的介入，其中，人们的认知发挥着十分重要的作用，不同的法官完全可能由于自我知识、经历等差异而导致量刑结果上的差异。

因此，尚需追寻能够避免立法与司法之间紧张关系并能够有效预防司法腐败的量刑规则。

（二）量刑规则：矫正量刑失衡问题的出路

如何看待法官的自由裁量权，这是实现量刑公正的大前提。从法律实施的角度分析，当代学界不会再否定这种观点：当法官素质高且司法权威得以有效确立的情况下，赋予法官一定程度的自由裁量权，这不仅不会导致法官恣意量刑，而且有助于实现量刑的个别化，进而确保量刑公正的全面实现；而相反，如果法官整体素质不高，或司法腐败现象严重，则需要以刚性的量刑规则限制法官自由裁量权，以避免法官恣意量刑或司法腐败。当前，我国正处于一个法官素质有待大幅提高的时代。

不独此也，即使在法官素质很高的国家，重视量刑规范的建构，也是量刑制度改革的重要方向。美国就是较早实行量刑规范化的国家，《美国量刑指南》（以下简称《指南》）是当前不少国家与地区学习的榜样，而这一量刑规则乃是美国决策者矫正量刑乱象的产物。1973年联邦地方法院法官马文·福南克（Marvin E.Frankel）发表了一本名为《量刑：没有规则之法律》（Criminal Sentences:Law Without Order）的书，引起美国司法界及法律学界极大的重视与讨论。当时福南克法官在纽约市的联邦地方法院任职已15年，经验丰富，见解犀利，被爱德华·肯尼迪参议员尊称为“量刑改革之父”。福南克法官认为：“在量刑之领域，我们给予法官几乎完全不受约束而全面性之权力，这对宣称法治社会的我们而言，是令人震惊而且无法忍受的事。”②Marvin E.Frankel，Criminal Sentences:Law Without Order，1972，p5.马文·福南克的这一观点引起法律界的巨大关注，1974年耶鲁大学法学院专门成立针对量刑差异的实务研讨会，也呼吁成立量刑委员会，制定强制性的量刑规则。1984年美国总统大选，共和党与民主党均以打击犯罪作为重要诉求，于是，综合犯罪控制法获得国会通过，其中，包括量刑改革法案及联邦量刑委员会的设立，被收录于联邦法典第18编与第28编，统称为1984年《量刑改革法》（Sentencing Reform Act）。在《量刑改革法》的授权下，美国设立了量刑改革委员会，由其草拟联邦量刑指南，并在1987年4月13日向参议院提出第一版的量刑指南，经参议院审议通过，于同年11月1日生效。《指南》长达一千多页，对各种犯罪如何科处刑罚规定极为详细，它以量刑表（Sentencing Table）的方式，规定量刑结果之计算法则。根据该指南，每一犯罪均有一个基本的犯罪级数（Base Offense Level），法官依据该基本犯罪级数，依据量刑情节调节犯罪级数（共43级），并依被告之前科记录计算被告之前科级数（共6级），二者之纵横连线将对应量刑表之258个格子中的一格。法官原则上只能在该格子之幅度内进行量刑。此外，量刑改革法要求每格中最高法定刑不得高于最低法定刑之25%或6个月有期徒刑，以免同一格内量刑之结果差异较大。①参见吴巡龙：《美国的量刑公式化》，《月旦法学杂志》2002年第85期。此外，英国施行的《量刑准则》②英国的《量刑准则》主要由《总的原则：犯罪严重性程度》（主要是确立犯罪的严重性程度依赖于行为人的主观罪责、客观危害或危险的评价原则）、《2003年刑事审判法新刑罚的适用原则》（即确立新刑罚类型的适用规则）和《认罪的量刑减让》（对被告认罪的量刑折减定出原则那个规定）三部分组成。、澳大利亚新南威尔斯省施行的《量刑资讯库系统》③这是世界上居于领先地位的电脑化量刑资料库，该资料库并不用直接对法官提供所拟判决的结果，更不指示法官量刑权的运作，只是提供有关类似案件最高和最低的量刑规定，将量刑的决定权交给法官，让法官从保障量刑的一致性的角度考虑，尽量选择该资料库所提供的平均值。、荷兰施行的《北极星准则》④北极星准则的目标有六项：统一的标准、无差异的司法、有条理的准则系统、易于理解的司法、成比例的刑罚和将不一致的量刑减至最低程度。等，也都是量刑规范化的制度体现。

尽管美国量刑指南在实施20年的时间内，就由强制性规则变为参照性规则，但我们并不能抹杀其制度绩效。《指南》基本上是一种判例法范围内具有制定法效力的规范性文件，其基本原理是经验归纳和概率计算，主要作为判决结果的预测，而核心则表现为量刑幅度的数值化，这主要有“徒刑”和“罚金”两个量表。它是美国量刑委员会在审查《美国法典》中数百个刑事法律并加以整理的基础上，针对具体罪名搜集约5万份案例资料（含4万份有罪判决的简要报告与1万份的审前调查报告），经过十几年的总结、分析与比较，确定每一种犯罪的适当量刑幅度。以徒刑量刑表为例，表的纵轴代表43个“犯罪等级”（offence level），表示犯罪行为严重性程度的等级。纵轴代表6个“犯罪历史标度”（criminal history point），表示被告犯罪历史的危险性等级。透过纵横两轴的交叉结合，得出一个特定的量刑格，作为徒刑幅度范围的依据。就制度绩效而言，在《指南》之下，量刑乃被视为一种客观活动，法官的自由裁量权极度萎缩，这就最大限度意义上保障了量刑统一化。自《指南》实施到2004年，以联邦法院为例，符合量刑幅度内的量刑，大约都维持在65%至80%之间。如果将合理偏离《指南》的案件计入，比例则高达九成以上，足见《指南》对美国量刑实务的积极影响。⑤See Hinojosa，Richardo.Final Report on the Impact of United States v.Booker on Federal Sentencing.D.C:U.S Sentencing Commission，2006，p.56.同时，在美国，为何将定罪的权力交由陪审团，而将量刑的权力交由专业法官，也是因为量刑是一种非常专业、复杂的活动，需要立足于刑罚目的，并在综合评估行为人之责任的基础上，依据经验、规范、技术等作出判定。

有种观点认为，量刑规范化应当缓行，这是因为：其一，“立法合理的前提下，司法裁量权的限制是实现公正的重要途径；在立法本身存在一定不周延甚至重大问题的前提下，司法裁量权的严格限制会使公正的实现更加困难”；其二，“越是细密的立法规定，司法的裁量余地越小，实现司法公正也就越发困难”。①参见李洁：《论量刑规范化应当缓行——以我国现行刑法立法模式为前提的研究》，《吉林大学社会科学学报》2011年第1期。笔者认为，主张量刑规范化应当缓行，其实就是否定量刑规则的价值。一直以来，学界都在为法官自由裁量权的有无、幅度等进行争论，现在已经没有学者像概念法学那样全盘否定法官自由裁量权的意义，而是和上述否定论者一样主张法官自由裁量权对实现司法公正的意义。然而，这并不排除的另一种情况是：如果法官整体素质有待提升且自由裁量权过大，而法律又没有为限制法官自由裁量权提供一定的实体标准与程序保障，则同样会使法官在自由裁量权的幅度内为自己谋取利益，并作出不公正的判决。这就不仅会导致司法不公，甚至会形成司法腐败。以此审视中国司法实践中的问题，我们不难发现，由于刑法典在有期徒刑问题上没有分等、分级，以致于刑法典中存在着诸多“5年以上有期徒刑”、“7年以上有期徒刑”等巨大的自由裁量幅度，同时，也因为把“10年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑”同时规定在一些结果加重犯的法定刑之中，这就使法官在量刑中具有很大的自由裁量权，也带来了司法实践中的诸多量刑乱象。为了避免量刑乱象，显然不能只依赖于法官的公正与良知，更需要以量刑规则确保量刑公正的实现。

就此而言，“两高”颁布的两个有关量刑的司法解释，所要实践的目的是均衡与公平两大原则，作为最小公约数，量刑规范化之目的主要体现为不合理差异的缩小或排除。

三、应建构责任主义与量刑规则相结合的量刑原理

量刑必须以公正、均衡和实现社会目标为基本诉求，这就不能采取“几两罪，承担几两责，也就判几两刑”这种数量对应的量刑模式，而是需要立足于现代责任主义原则，建构相应的量刑规则，以供法官遵守。这才是我国量刑原理的建构方向。

（一）外在体系：重视量刑规范化建构

外在体系乃是立足于责任主义原则，以具体的、可操作的量刑规范使法官能够规范地、有效地根据案件基本事实从法定刑设定的幅度中得出基准刑，并依据量刑情节和立足于责任刑与预防刑之间的辩证关系，得出公正的宣告刑。

有争议的问题是：量刑规范化是否等于是量刑精确化或电脑量刑？有学者指出，规范量刑就是采用科学方法精确计算行为人的罪责程度和刑罚程度，揭示两者相互对应转换的内在联系，求解量刑公正的最佳适度，最大限度避免刑罚打击误差。①参见赵廷光：《论量刑精确制导》，《现代法学》2008年第4期。笔者认为，这一主张看似合理，也能够迎合最高司法机关改革的要求，但如果把法官量刑演变成为自动售货机式的操作，则存在着重大风险。其一，从域外的经验来看，以精确化作为量刑规范化建构的目标，也不具有恒常制度的意义。美国联邦最高法院于2005年1月12日，以U.S.v.Booker and U.S.v.Fanfan一案，②125 S.Ct.738(2005)宣告1984年《量刑改革法》（Sentencing Reform Act of 1984）中，赋予联邦量刑准则强制性（mandatory）的两项条款无效，这被视为法官量刑权限受到联邦量刑准则箝制的反动，也意味着自联邦量刑准则于1987年11月1日生效施行以来，法院量刑权的桎梏，至此终告解除。其二，从理论上分析，精确量刑意味着把罪—责—刑之间的对应关系数量化，转化成量刑情节与量刑结果之间的“计算”，会导致“5两罪=5两责=5两刑”的机械数量对应，这就完全限制了法官的自由裁量权，不仅不利于实现量刑公正，而且也无法实现刑罚目的（特殊预防维度）。同时，这一主张还属于早期概念法学的基本主张，即以概念清晰、逻辑严谨的法律文本限制法官的自由裁量权，因此，不仅饱受法社会学、利益法学的批判，而且明显落后于时代发展以及民众对量刑公正的期待。其三，量刑精确化不符合刑罚个别化的需要。一般认为，刑罚目的在立法、司法与执行阶段具有不同的诠释，在立法阶段应该以一般预防为主，特殊预防为辅；司法阶段应该以一般预防与特殊预防并重，而执行阶段应该以特殊预防为主，一般预防为辅。③王世洲：《现代刑罚目的理论与中国的选择》，《法学研究》2003年03期。尽管，我们可以在理论上将其区分为不同阶段，但量刑规范建构则必须首先考虑规范的实施问题，并在一般预防与特殊预防之间达致最佳平衡点，这就需要在确保刑罚统一化的基础上，充分考虑刑罚个别化。很显然，那种以量刑精确化为制度建构的努力，只能有助于实现刑罚统一化，而抹杀了刑罚个别化的意义。于此还要求解的是，我们又应该如何定位量刑规范化。

其一，量刑规范化必须服务于刑罚目的。哲学上的刑罚目的可以分为两个类别：一是报应传统（retribution tradition）；一为功利传统（utilitarian tradition）。前者主张刑罚应该建立在罪有应得的基础之上，重视罪刑均衡；后者则主张量刑应该达到一些目的，比如威慑、恢复被害人利益或社会复归等。不同的理论建构，会有不同的量刑政策选择，但两者均不排除同等情况下的量刑结果差异不能太大，有区别的是不同情况下量刑差异存在的正当性根据是什么，报应传统将其解释为责任程度上的差异，从而使传统意义上的结果责任论发展到心理责任论，再发展到规范责任论，最终逐步向功能责任论靠拢。而功利传统主张在责任刑的基础上重视预防刑，强调量刑不仅具有预防犯罪之目的，而且还有被害人利益恢复、社会复归等功利目的。现代刑法目的理论往往是在报应传统与功利传统之间寻找一个平衡点，即将报应理论与功能理论合并起来进行理解，而以正义及合目的性作为刑罚根据。④参见甘添贵：《刑法之重要理念》，台北瑞兴图书股份有限公司1996年版，第224页。

其二，量刑规范化并不能够成为严格规则主义的“复辟”。严格规则主义主张，立法者“试图对各种特殊而细微的实情开列出各种具体的、实际的解决办法，它的最终目的，是想有效地为法官提供一个完整的办案依据，以便使法官在审理任何案件时都能得心应手地引律据典，同时又禁止法官对法律作任何解释”。⑤[英]梅里曼：《大陆法系》，顾培东等译，西南政法学院1983年印行，第42页。这乃是早期概念法学的基本主张，在当代已经被证明为不可行，也不合理。Michael Tonry就曾指出：“恰当的量刑制度需要有足够的限制（constraining enough），以确保类似的案件能得到相近的刑期与处置方式（like cases are treated alike）；量刑制度亦需要有足够的弹性（flex able enough），以确保不同情节的案件能得到不一样的刑期与处置方式（different case are treateddif-ferently）。”①Michael Tonry，Sentencing Matters，Oxford University Press，1996，p.254.这也许是一个不能达到的完美状态。不过，这既是大众所希望的，也是我们需要努力建构的量刑系统。

其三，量刑规范化的核心在于实体标准的建构。就实体建构而言，量刑规范应该为法官的评价提供明确的范围与方法。我国刑法第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”不难看出，这只是为量刑规定了评价的依据，并且这种规定与《德国联邦刑法》第46条、《日本改正刑法草案》第48条相比，不仅更抽象，而且还构成了重复评价，即犯罪的事实基本上决定了犯罪性质和对于社会的危害程度。就此而言，中国量刑规范化的首要任务是实现量刑评价范围与方法的法定化，即哪些情节或要素可以影响法官量刑以及影响程度如何等，应该由量刑规范做出尽可能完备的规定，即除了刑法已经规定的自首、立功、累犯等之外，立法者应该根据司法实践的经验，慎重对待犯罪动机、目的、行为意志、义务违反程度、弥补被害人损失的努力、刑事和解等对量刑的影响。此外，量刑规范还应该为法官量刑提供评价方法。首先，应该禁止重复评价，即一个事实不应该在定罪事实中评价之后，再在量刑中重复评价一次。其次，应该提倡折衷式量刑准据，它是指程序上强制法官去考虑量刑准据，但实体上法官因个案合理之考虑，则得排除适用，而上诉审则可就“量刑裁量有无滥用”加以审查。最后，应该以量刑比例、量刑基准等架设量刑情节对宣告刑影响的比例关系。具体量刑情节对法定刑的影响幅度是多少，则必须以量刑比例方式予以规定，并且以量刑基准明确“罪—责—刑”之间的对应关系，以为法官量刑提供判断基准。

（二）内在体系：重视现代责任主义原则

作为前提，以何种刑罚种类处罚以及判处多重的刑罚，这是刑法和刑法理论所共同涉及的核心问题。这大约涉及如下基本问题：一是在《人民法院量刑指导意见（试行）》对自首、立功、悔罪表现等影响宣告刑的幅度（量刑比例）做出明确规定的情况下，如何判断具体个罪的基准刑（或处断刑）乃成为量刑的难点，而这种难题的破解又有赖于量刑规则对量刑基准的规定。因为“当前的量刑规范化试点或者改革，大体上是以上述具体个罪的量刑基准论为理论支撑展开的”。②同前注①，张明楷文。因此，下文仅以量刑基准为例，说明责任主义原则对量刑规则的制约意义。

对于量刑基准是什么，国内学界目前主要有三种观点。（1）量刑根据论。该观点认为量刑基准主要是解决量刑的考量要素，以及运用什么原则来进行量刑的问题。③参见陈兴良：《刑法适用总论》（下卷），法律出版社1999年版，第282页。（2）刑罚量论。持此论者把量刑基准视为对已确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪，在不考虑任何量刑情节的情况下，仅依其犯罪构成事实所应当判处的刑罚量。④参见周光权：《量刑基准研究》，《中国法学》1999年第5期。（3）“平均刑量论”，即“作为法制实践离散程度的客观反映，量刑基准是某种犯罪各组权威示范性案例样本之间相互独立的平均刑量”。⑤白建军：《量刑基准实证研究》，《法学研究》2008年第1期。而德日学界主要有点的理论与幅的理论之争。前者认为，“与责任相适应的刑罚只能是正确确定的某个特定的刑罚（点），而不是幅度”；后者则认为，“与责任相适应的刑罚（或以责任为基础的刑罚）具有一定的幅度，法官应当在此幅度范围内考虑预防犯罪的目的，最终决定刑罚”。⑥同前注①，张明楷文。笔者认为，把量刑基准等同于量刑根据，这虽然有助于划定量刑评价范围，即哪些事实对量刑具有制约或影响作用，但却混淆了量刑基准与宣告刑之间的关系，因此并不可取。“平均刑量论”把量刑基准界定为某种犯罪各组权威示范性案例样本之间相互独立的平均刑量，这从实证的角度表明了量刑基准乃是以往所判案例之宣告刑的平均数，也指出量刑基准与宣告刑之间的平均数，但却在可操作性上不仅没有考虑到中国刑法“定性+定量”相结合的模式，而且如何得出犯罪各组权威示范性案例样本之间相互独立的平均刑量乃面临着技术难题。国内学者所主张的“刑法量论”与德日国家学者坚持的“点的理论”与“幅的理论”之间具有明显的亲缘关系，只是，点的理论把抽象个罪在不考虑任何量刑情节的情况下，犯罪构成事实所对应的刑罚量解释为一个具体的刑种或某个确定的刑期，以得出责任刑。而幅的理论把其视为一个幅度，强调责任刑与预防刑并重，这是综合刑论的基本主张。

其实，如何定义量刑基准，与我们建构量刑基准这一概念的功能密切相关，量刑基准与量刑根据不同，它在于为法官确立基准刑提供一个标准与方法，即法官依据法定的量刑基准，可以比较客观、准确、快速地得出基准刑，并综合考虑各种对被告人有利与不利的量刑情节（量刑根据所确定），得出一个公正的宣告刑。这在《意见》中得以集中体现，《意见》明确了“根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点——根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑——根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑”的量刑步骤，这就要求法官合理确定具体个罪的基准刑。问题是：如何确定该基准刑呢？因为刑法中存在着大量的结果犯，这些犯罪大都以犯罪数额、犯罪次数或犯罪情节等作为犯罪成立的要件，并且随着犯罪数额、犯罪次数和犯罪情节的变化，犯罪的社会危害性程度也随之变化，所以，我们必须以技术理性建构这种犯罪与刑罚之间的数量对应关系，以为法官确定基准刑提供标准。这就需要针对抽象个罪建构出量刑基准。就此而言，点的理论把量刑基准视为一个确定的刑期或刑种，这与基准刑存在着混同现象，它表明的其实就是《意见》所指的基准刑。而相反，幅的理论指出了量刑基准的本质，它表明了量刑基准乃是一个刑罚幅度，如德国联邦法院1954年11月10日的判例指出：“什么样的刑罚与责任相当，不可能正确地决定。在此存在一个有界限的幅度，即下限的刑罚已经与责任相当，上限的刑罚也与责任相当。事实审的法官(Tatrichter)，不得超过上限。因此，就刑罚的程度与种类而言，他不得科处他自己也认为与责任不相当的严厉刑罚。但是，在此幅度内应当判处什么样的刑罚，他是可以自由裁量来决定的。”①同前注①，张明楷文。不难看出，幅的理论立足于责任刑与预防刑之间的平衡，主张量刑必须综合考虑案件中罪量与刑量之间对应的比例关系，不同具体个罪的罪量不同，因此，其刑量自然也不同。这就需要以一定的刑罚幅度体现责任主义原则。就此而言，幅的理论具有合理性。问题是，幅的理论能否以规范形式加以规定，这在德国判例及刑法理论中都没有明确。因此，也留下了未完成的遗憾。

笔者曾指出，量刑基准与基准刑不同，前者是一个幅度，为确定基准刑服务，而后者是一个确定的点，为得出宣告刑服务。为发挥量刑基准的这种功能，量刑基准应该是一种确立程式，即首先有一个起点刑，基准刑的确定不得低于这个起点刑。然后，随着犯罪数额、犯罪次数、被害人的人数或犯罪后果等的加入，基准刑也随之增加，这就等于向法官提供了一个计算基准刑的确立程式。②参见姜涛：《量刑基准：从点幅之争到确立程式》，《云南师范大学学报（社会科学版）》2012年第1期。以《意见》有关交通肇事罪之量刑基准的确定为例，构成交通肇事罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：（1）致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，可以在六个月至二年有期徒刑幅度内确定量刑起点；（2）交通肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点；（3）因逃逸致一人死亡的，可以在七年至八年有期徒刑幅度内确定量刑起点。同时，在量刑起点的基础上，可以根据责任程度、致人重伤、死亡的人数或者财产损失的数额以及逃逸等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。①参见2010年10月1日实施的最高人民法院《人民法院量刑指导意见》（试行）“常见犯罪的量刑”部分。在这种规定的背后其实隐含着一个“以起点刑为基础，随着责任程度、致人重伤、死亡的人数或者财产损失的数额以及逃逸等其他影响犯罪构成的犯罪事实的增加，基准刑之刑罚量亦增加”的递增公式。这种量刑基准虽然不具有普适性，但对于结果犯、结果加重犯等来说具有意义。

然而，这种刑罚量的增加必须建立在责任主义原则之上。在当今刑法理论中，责任主义原则主要在两个层面存在：一是归责意义上的责任主义，它以“无罪责则无刑罚”为号召，②[德]李斯特：《德国刑法教科书》(修订译本)，徐久生译，法律出版社2006年版，第265页。目的在于通过限制国家刑罚权来实现对人权的保障，它意味着无故意或过失，无责任能力、无违法性意识可能性、无期待可能性，都不具有非难可能性，都不得作为犯罪加以处罚；③同前注⑫，陈子平书，第302页。二是量刑意义上的责任主义，责任属于报应论体系中的基本范畴，它不仅为国家对行为人发动刑罚权提供了正当根据，而且要求刑种、刑度与刑种、刑度之间保持适当的比例关系，以防止刑罚权的滥用或任意扩张。④同前注③，梁根林文。尽管，当代刑罚理论强调责任与预防并重，比如，罗克辛指出：“目的理性体系以这里所代表的形式提出的第二个核心创新，形成了把‘罪责’扩展为‘责任’的范畴。在这里，对于罪责这个各种刑罚必不可少的条件，总还必须补充进刑事惩罚的（特殊或者一般）预防必要性。因此，罪责和预防性需要是相互限制的，然后才能共同产生引起刑罚的行为人个人的‘责任’。”⑤[德]罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第125页。然而，在基准刑的确立上，这是立法应该规定的内容，这种规定应该以报应论为基础，强调一般预防，所以，基准刑的确立必须以责任主义原则为基础，其正如耶赛克教授所指出：“保护社会的目的只有以公正的方式才能实现（联邦法院刑事判决24，40）。如果刑罚应当作为有责的违法行为的抵偿，就必须保持责任内容和刑罚的适当的比例关系，过高或过低地适用刑罚都是应当予以禁止的。”⑥[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第31页。就此而言，量刑基准中起点刑的确定，以及基准刑增加的幅度与标准等的确定，则必须立足于责任主义原则予以合理确定。这不仅需要在具体个罪内部评估罪—责—刑之间的对应关系，而且需要评估具体个罪与具体个罪之间罪责差异的基础上，实现刑罚之间的协调性，不允许在罪刑规范层面上出现重罪轻罚和轻罪重罚现象。

总之，量刑公正在当代已经不再局限在价值的层面上，而是提升到规范层面。为确保法官能够公正量刑，量刑规范应该立足于责任主义原则建构出合理、正义的量刑基准，然后由法官根据这一量刑基准“计算”出基准刑，并将其作为宣告刑得出的“基准”（基准刑），之后法官在综合运用各种量刑情节，在责任与预防的双重考量之下，⑦责任和预防可以被视为犯罪预防的两个不同侧面，都服务于犯罪预防目的。得出最终的宣告刑。这样，又延展出了量刑原理中的责任主义与量刑规则两个基本维度，它们分别构成了现代量刑原理的内在体系与外在体系。

（责任编辑：杜小丽）

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，《意见》和《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》两个规范性文件标志着量刑规范化在中国的初步建构，同时也在司法实践中得以贯彻落实。那么，我国量刑规范化取得了何种效果呢？实践效果是最好的例证。以大庆市法院系统的实践为例，自2010年10月1日开始实施量刑规范化以来，不仅服判息诉率明显上升，而且量刑规范化试行案件无一上访。②参见《关于量刑规范化改革情况的报告》，《大庆日报》2011年11月14日。广西壮族自治区15个中级人民法院、111个基层人民法院全部开展了量刑规范化改革试行工作。法院办案质量、效率明显提高，取得了“五升三降”的良好效果，即服判息诉率、调解撤诉率、退赔退赃率、当庭宣判率、当庭认罪率上升，上诉率、发改率、上访率下降。③参见《广西量刑规范化改革取得“五升三降”效果》，《法制日报》2011年8月18日。最高人民法院负责人也指出，通过量刑规范化改革，量刑更加公正和均衡，刑事案件上诉率、抗诉率、上访率普遍大幅度下降，办案质量明显提高；当庭认罪率、调解撤诉率、退赃退赔率、当庭宣判率和服判息诉率明显上升，有利于促进调解，实现案结事了；量刑过程更加公开和透明，有效预防“人情案、关系案、金钱案”的发生，实现阳光审判、透明司法，促进公正廉洁办案。④参见李娜：《3000余法院试行量刑规范化上诉抗诉变少服判增多》，《法制日报》2011年2月9日。在完备而合理的量刑规范下，法官量刑的过程不再是一个黑盒子，因为相关量刑因素业已根据责任主义原则具体化为条文，这有助于增加量刑裁判之透明性及合理性，矫正量刑失衡现象。

姜涛，南京师范大学法学院教授，法学博士。

*本文获得“江苏高校优势学科建设工程资助项目”（PAPD）的资助，同时也受到国家社科基金项目“刑事政策制约刑法解释的理论建构与制度实践研究”（项目编号：13CFX045）的支持。